文 | 周全 周珍 西北大学法律硕士
指导老师 | 刘建仓 西北大学法学院副教授
来源 | 法务别急
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关于合同中所约定违约金的性质，从理论上分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。当事人为弥补因违约造成损失而约定的违约金被称为赔偿性违约金，为担保合同履行而约定的违约金被称为惩罚性违约。具体到合同条款中：
合同的所有内容及合同履行过程中乙方知晓的甲方任何信息均为甲方的商业秘密，乙方不得对外泄露，否则，乙方构成违约，应向甲方支付合同总金额30%的违约金（来源：某委托开发合同）。
乙方不按照约定偿还债务，应按照中国人民银行公布的商业银行同期基准贷款利率上浮30%计算承担资金利息并同时按日万分之三承担逾期滞纳金（来源：最高人民法院（2017）最高法民终499号）。
乙方逾期交付货物的，每逾期一天应向甲方支付逾期交货部分总价款千分之三的违约金，累计至交齐货物并经甲方验收合格之日止，乙方仍需履行合同尽早向甲方交付货物；如乙方逾期10天仍未交齐货物的，甲方有权解除合同，乙方则应全额退还甲方所有预付给乙方的钱款及其利息，并向甲方支付当批次货物总价款30%的违约金（来源：某买卖合同）。
对比上述合同条款可得，惩罚性违约金所设定的金额或者计算方法通常远高于赔偿性违约金，并且惩罚性违约金的认定可不以实际损失为前提，因而可以与主张损害赔偿并用。那么当事人在合同中约定惩罚性违约金后，法院在司法实践中如何认定其效力，我们结合案例进一步分析：
当事人应当于合同中明确将违约金约定为惩罚性违约金，并且明确指出用于担保合同履行，同时保证合同中没有与该条款冲突的相关约定。
在司法实践中，虽然人民法院在认定案件事实时，根据合同上下文情境、合同中约定违约金与赔偿损失并用或者合同中约定较高违约金可以综合全案证据推定该违约金性质为惩罚性违约金，但是若证据不充分，由于不能对当事人做不利推定，会认定为赔偿性违约金导致守约方权利无法得到有力保障。
因此，当事人应当于合同中明确约定，有助于法院将其认定为惩罚性违约金。
“……本案违约金具有履约担保功能的配置意旨，若不存在私法自治被滥用的情形，当事人的真意应当得到尊重。本案中华普投资公司、华普产业公司为典型的商事主体，具有评估其违约金负担的能力，《补充协议（四）》中约定的违约金应在其合理预见范围之内……本院予以维持。”
在违约金的数额符合法律规定的前提条件下，应当予以支持。在本案中，能源公司与庆达公司都是商事主体，应当承担与其预期收益相对应的，谨慎的，合理的注意义务。应有深入的市场参与度、敏锐的市场洞察力，充分的风险预估能力，双方对违约金的约定应当予以尊重并适用。”
通过分析上述案例可得，当事人在合同中约定惩罚性违约金时应当确保双方均为商事主体身份。商事主体作为商事活动的主要参与者，应当默认其具备更高的风险预知和防范能力以及履约能力，商事主体在订立合同过程中，有时正是一方为获取对方信任故意约定远超损失的违约金从而促成交易达成。
因此，人民法院对此类违约金进行调整时应当更加谨慎。从比较法的角度来看，《德国商法典》第348条指出商人在经营其营业中约定的违约金，不得依《民法典》第343条（即违约金司法酌减规则）的规定减少，表明商事主体间约定惩罚性违约金具有特殊性，不应当一刀切的适用赔偿性违约金司法酌减规则。
堂宏集团为取得富临集团持有的子公司49%股权，与富临集团达成《股权转让协议》，作价2.48亿，同时与富临集团、子公司签订《债务转让协议》，同意承担子公司对富临集团负有的债务5200万，上述款项共计3亿元。
因堂宏集团未依约支付款项，富临集团先后与堂宏集团签订《还款协议》《延期还款补充协议》《补充协议》，约定堂宏集团不按照约定偿还债务，应按照中国人民银行公布的商业银行同期基准贷款利率上浮30%计算承担资金利息并同时按日万分之三承担逾期滞纳金。
因堂宏集团仅支付7000万，双方发生纠纷起诉至法院，最高院认为，堂宏集团欠款3亿元，仅支付了7000万元本金，尚有大部分合同义务未予履行。
且双方在签订《还款协议》的基础上，又先后签订《延期还款补充协议》《补充协议》，富临集团给予了堂宏集团相对充足的履行时间和履行方式上的变通，但堂宏集团仍未有正当理由迟延付款，过错明显，因此，对双方合同约定的违约金不予调减。
通过分析上述案例可得，对于惩罚性违约金调减时，违约方与守约方都负有举证责任。在举证责任转移至守约方时，守约方可通过对商事主体从事的商事交易、过错、损失的证明使得人民法院不予调整，至少避免过大幅度的调减。
以对过错的证明为例，法院对过错的判定通常结合当事人的履约能力与履约情况来判定，若当事人具有履约能力而拒不履约，或在已经违约情形下，对方当事人给予补正违约机会，但仍继续违约，违约方将被认定存在过错。
《民法典理解与适用》也指出在违约方请求减少过高的违约金时，应当按照“谁主张，谁举证”原则，由违约方承担证明违约金过高的举证责任。但是，鉴于衡量违约金是否过高的最重要标准是违约造成的损失，守约方因更了解违约造成损失的事实和相关证据而具有较强的举证能力，因此，违约方的举证责任也不能绝对化，守约方也要提供相应的证据。
综上所述，当事人在订立合同时，如果同时满足上述三个条件包括明确约定惩罚性违约金、以商事主体从事商事交易为前提以及承担守约方举证责任，则其在合同中约定“惩罚性违约金”有效，否则通常不会得到法院支持。
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一般情况下，违约金的性质以补偿性为主，如果当事人约定的违约金过高，法院可依据《民法典》第585条第2款规定的司法酌减规则，以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以调减。
实践中，当事人为了更好地实现违约金的履约担保功能，会在合同中约定“违约后不得请求法院调减违约金”条款，试图通过意思自治的方式排除《民法典》第585条第2款规定的司法酌减规则。
例如乐平华润公司与洪客隆公司租赁合同纠纷一案【（2019）最高法民申3344号】，双方当事人在合同中约定“合同违约金为500万元，如果甲方（乐平华润公司）违约须放弃向人民法院申请要求调低违约金的权利。”
该条款便是典型的合同中约定排除司法酌减的条款。那么此类条款的效力究竟如何呢？
最高院在乐平华润公司与洪客隆公司租赁合同纠纷一案【（2019）最高法民申3344号】的再审裁定书中，肯定了前述双方当事人在合同中约定的排除司法酌减条款的效力。
在本案之前，司法实践中，各地方法院对合同约定“违约后不得请求法院调减违约金”条款的效力做出的判决各不相同，但是最高院在该案中对约定排除司法酌减条款效力的肯定，使该问题在实务中有了一个相对确定的答案，该判决对于今后其他法院针对该问题的处理，具有重要指导意义。
1. 合同双方当事人放弃违约金调整的约定属于当事人意思自治，不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。
2. 本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。
3. 关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。
综上，合同中约定“违约后不得请求法院调减违约金”的条款是私法上意思自治原则的体现，也是诚实信用原则的具体化，故该条款合法有效，能够排除法院适用司法酌减。
但是应当注意，基于民法中的平等原则，意思自治也要求当事人在自愿平等的前提下达成合意，如果在案件中一方当事人利用强势地位或者一方当事人强迫交易，从而与对方达成所谓的“合意”，法院仍可以对其约定的效力不予认可，适用司法酌减规则，以实现公平正义。
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“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。”
由此产生的一个问题是：
“一定数额的违约金”与“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”在性质上是否相同？二者是否均属于违约金？回答这个问题的意义在于，如果损失赔偿额的计算方法等同于违约金，那么第2款规定的司法调整规则便既适用于违约金，又适用于当事人约定的“因违约产生的损失赔偿额的计算方法”
反之则不适用，即损失赔偿额的计算方法可以排除司法调整，不受其限制。
关于这个问题，理论上有
最高院在其裁判文书中，不同程度地表明损失赔偿计算方法可以适用违约金的调整规则。甚至在下文关联案例1中，直接明确“损失赔偿额的计算方法”的性质为约定的违约金，故《民法典》第585条第2款规定的违约金司法调整规则，不仅适用于违约金，同时也适用于损失赔偿额的计算方法。
该计算方式的约定属于《合同法》第一百一十四条第二款规定的“损失赔偿额的计算方法”，其性质为约定的违约金。
“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”
该款所指“约定的违约金”同时包括该条第一款规定的“一定数额的违约金”和根据“损失赔偿额的计算方法”得出的违约金。骏田公司上诉主张当事人可以请求适当减少的违约金限于约定了“一定数额的违约金”的情形，不适用于合同缔约方根据“损失赔偿额的计算方法”得出的违约金数额。该主张是对上述法律规定的片面理解，不能成立。
该项约定系双方约定的违约损失赔偿额计算方法，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，锦多公司请求法院调整损失赔偿额，应举证证明其实际损失明显高于约定的损失赔偿额。
综上，虽然关于约定损失赔偿的计算方法是否能够排除司法调整的问题，在理论上尚有争议，但根据目前最高院在裁判文书中体现出来的观点可以得到结论——通过约定损失赔偿计算方法一般无法达到排除司法调整的目的，如果根据当事人约定的损失赔偿计算方法计算出来的损失赔偿额确实明显高于或低于实际损失，法院可以根据违约金司法调整规则减少或增加。
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当事人有时会出于控制损失或者一方利用其优势地位在合同中约定较低的违约金，例如“若乙方违约应当向甲方承担合同总价款1%的违约金”，或者约定承担违约金限额，例如“···乙方支付违约金，累计不得超过所造成损失的20%”。
对于在合同中约定违约金过低，若当事人意思表示真实，人民法院通常倾向于认定该约定有效，但该约定亦会受到《民法典》第585条的约束即“约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加”。守约方可以请求法院适用司法酌增，并对违约金低于造成的损失承担举证责任。
对于在合同中约定承担违约金限额，其本质为当事人在合同中既约定了违约金或违约金的计算方式又约定了责任限制条款，而责任限制条款的作用在于限制违约金赔偿额度。如此约定是否有效，我们结合案例进一步分析：
“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
“乙方应按合同规定的时间完成该项目的采购、安装、调试及正常运行，每延误一天按合同金额2‰标准支付给甲方违约金，但所支付的违约金不得超过合同金额的5%。”
本案中，如前所述，由于朗坤公司的违约行为导致涉案合同解除，自然资源局有权要求朗坤公司返还其已经支付的合同预付款，并要求其按照涉案合同的约定支付相应的违约金。
根据本案已查明的朗坤公司的违约事实，原审法院判令朗坤公司向自然资源局返还预付款33.8万元，并支付3.3万元违约金，具有法律及合同依据，并无不当，本院予以确认。
通过分析上述案例可知，当事人在合同中约定承担违约金的限额，只要是建立在双方自愿协商的基础上，同时不违反社会公共利益，法律则承认该条款的效力。若出现一方违约，当实际损失小于责任限额时，违约方应按完全赔偿原则进行赔偿。当实际损失大于责任限额时，违约方应在责任限制条款约定的范围内承担违约金。
总之，虽然《民法典》对当事人的意思自治做出了一定的限制，但是根据本文对理论和司法实践的分析，当事人可以充分运用意思自治，通过在合同中做出恰当的约定来排除法院通过司法酌减等方式对当事人意思自治的干预，保护自己的合法权益。
但同时也应当注意，一方面当事人不应滥用意思自治，从而导致违反公平原则的结果，另一方面在设计合同条款时需要充分考虑是否有理论及类案支持，否则可能会产生适得其反的效果。
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