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□ 法制日报全媒体记者 张维
在颁布30周年之际，我国著作权法迎来了第三次正式修订。4月26日，著作权法修正案草案(以下简称草案)提请十三届全国人大常委会第十七次会议审议，目前正通过中国人大网面向社会公开征求意见。
自2011年启动著作权法第三次修改工作后，相关话题热度就居高不下。随着此次草案公布，关注度节节攀升。从引入侵权惩罚性赔偿制度、大幅提高侵权法定赔偿额上限，到加强法律衔接并落实有关国际条约义务，草案诸多亮点引人关注。截至6月5日18时，参与公开征求意见的人数达到50026人，意见数量达162324条，均高于其他法律草案。
《法制日报》记者了解到，在华东政法大学知识产权学院主办的著作权法第三次修改热点问题线上研讨会上，业内对于作品的定义、广播组织信息网络传播权及合理使用、著作权人权利滥用等相关规定争议颇多。
“酝酿近十年”，是此次修订有关话题中常见的关键词。
曾经在2011年受国家版权局委托起草著作权法第三次修订专家建议稿的3个团队负责人均出现在了这次研讨会上，他们分别是中国法学会知识产权法学研究会会长、中国人民大学教授刘春田，中国法学会知识产权法学研究会名誉会长、中南财经政法大学原校长吴汉东，中国法学会知识产权法学研究会常务副会长、中国社会科学院研究员李明徳。
据国家版权局原副局长沈仁干回忆，早在1979年4月，国家版权局就已向国务院递交请示报告，提出草拟版权法及其他有关法令的建议，最终获得批准。但直到1990年9月7日，《中华人民共和国著作权法》才正式颁布。
11年后的2001年10月27日，九届全国人大常委会第二十四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国著作权法〉的决定》。这是著作权法颁布实施以来的首次修改。
2010年2月，国务院提请全国人大常委会审议《中华人民共和国著作权法修正案(草案)》。2月26日，十一届全国人大常委会第十三次会议通过该修正案。
著作权法修改不易，与其本身的特点有关。“在知识产权法律体系中，著作权法可以说是法律关系最为复杂、法律内容最为丰富、法律变动最为频繁的一部法律。”吴汉东说。
这一次同样如此，甚至在基础概念上就存在分歧。此次，草案为“作品”增加了一个概念界定，“是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”，而现行著作权法中仅以列举的形式说明什么是作品。但是，著作权法实施条例中却有相同的规定。
为此，刘春田将草案中的概念增加称为“转正”，但他认为这种概念表述仍然存在瑕疵。“我翻了翻《十二国著作权法》，发现很多国家没有下定义，而凡是下定义的也都不是这么下的。”刘春田说，比如法国著作权法规定，“本法典保护一切智力作品的著作权，而不问作品的题材、表达形式、艺术价值或者功能目的”。
刘春田更倾向于这种不问表达形式的定义。
吴汉东也认为，此前送审稿中对于作品定义“以某种形式固定”的表述要优于如今的“以某种有形形式复制”的表述。“固定和复制是有区别的，比如口述作品本身不具有复制的外观，但是它可以固定。”此外，“智力成果”的表述也不如“智力表达”，因为“最起码它可以把著作权所保护的对象(表达)与专利权所保护的对象(思想内容)区分开来”。
李明德同样建议，将“智力成果”改为“智力表达”。在李明德看来，作品最核心的是两个要素，一个是表达，一个是具有独创性，现在独创性有了，还差表达。
来自司法领域的专家对“作品”的定义也抱有疑问。最高人民法院知识产权审判庭审判长秦元明说，草案虽然新增对作品定义的规定，但就是否可以直接使用此定义对未明确列举的作品类型加以保护，法条并未加以明确。
江苏省高级人民法院法官宋健提出，对于作品定义的规定应当化繁从简，只需要坚持“独创性”和“构成作者的表达”这两个要件，草案对于作品的规定确实没有解决作品类型开放性的问题。
华东政法大学王迁教授也注意到，草案仍没有解决作品类型封闭性和开放性之争的问题。此外，草案用“视听作品”取代了原来的“电影和类电作品”，原意是希望解决“固定性”和“独创性”给网络游戏画面、体育赛事画面带来的作品属性认定困难的问题。但草案同时规定了“视听作品”“录像制品”，这就使得以上争议将会继续存在，后续需在人大立法释义、实施条例中予以解决。
作为著作权内容之一的“广播组织信息网络传播权”也引发了热议。
对外经济贸易大学教授卢海君毫不讳言地说：“草案第四十五条对广播组织权的修改不符合著作权理论的基本要求，也与产业实践的发展相违背。一方面，草案将广播组织权保护的对象由原来的‘广播、电视’修改为‘载有节目的信号’，颠覆了著作权保护的客体仅限于内容表达而非技术载体的基本原则。另一方面，草案将之前的‘禁止权’修改为‘许可权’，并新增‘许可他人通过信息网络向公众传播’的权利，将造成一系列严重后果。”
卢海君认为，新增规定使得广播组织在无需获得信息网络传播权授权的情况下，仅凭广播权便可以在网络环境下传播作品，不仅破坏了既有的著作权财产权体系建构，实质性地限制了著作权人的权利范围和价值，还扰乱了正常的产业实践和市场预期，使得之前获得信息网络传播权的被授权方的权利价值受到极大贬损，难以获得预期回报。
华东政法大学龙文懋教授也认为，将广播组织权的保护对象修改为物质性的“载有节目的信号”，突破了著作权客体保护的底线思维，打乱了物权法和著作权法之间的客体保护界限。“信号具有稍纵即逝的基本特征，无法复制、录制和通过信息网络传播。”
龙文懋说，“广播组织信息网络传播权”的规定过分扩张了广播组织的权利范围。实践中，广播组织可能存在创作者、制作者和传播者三种角色，前两种角色的保护依靠的是作品的权利、录像制品制作者的权利来加以保护。而广播组织者权仅仅保护的是广播组织作为传播者时的权利，而这种权利仅仅应当包括“首播权”，即对于首次广播的转播权。
中山大学教授李扬指出，将“载有节目的信号”纳入保护范围不符合著作权法的理论认知，扩充广播组织信息网络传播权也与行业实践不符。李扬强调，著作权作为知识产权的一类和物权不同，属于法定权利，是人为创造的排他性权利。“我们对著作权法的修改必须谨慎，因为立法的偏差将直接对市场主体的行为自由产生极大影响。”
草案新增有关合理使用的规定，也受到多名专家的关注。根据草案，著作权法增加一条，作为第四十八条：“下列情形可以避开技术措施，但不得向他人提供避开技术措施的技术、装置或者部件，不得侵犯权利人依法享有的其他权利：(一)为学校课堂教学或者科学研究，向少数教学、科研人员提供已经发表的作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号，而该作品、版式设计、表演、录音录像制品或者广播电台、电视台播放的载有节目的信号无法通过正常途径获取；(二)不以营利为目的，以阅读障碍者能够感知的独特方式向其提供已经发表的作品，而该作品无法通过正常途径获取；(三)国家机关依照行政、司法程序执行公务；(四)对计算机及其系统或者网络的安全性能进行测试；(五)进行加密研究或者计算机软件反向工程研究。”
中国政法大学教授冯晓青提出，“合理使用制度”的修改应当反映新兴技术发展的要求，促进文化产业的转换运营，避免粗线条立法技术。上述规定中有很多问题仍值得思考。例如，对于第1项“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”的规定，就需要进一步研究是否应当删除“基于欣赏的目的”。“因为当前信息网络技术发展，免费欣赏作品变得十分便捷，这在相当大程度上可能会影响著作权人作品的市场价值。”
北京市高级人民法院法官亓蕾认为，草案对于“合理使用制度”的规定增强了实践中法条适用的确定性，同时也带来了新的挑战。草案未采纳“合理使用”适用的兜底条款，限制了法院对适用情形的扩张裁判；明确了“三步检验法”是对于合理使用制度的判断；规定“三步检验法”是对于12项具体列举情形的考量标准。未来草案修订，应当注意立法语言的规范并防止修法过程中的制度信息丢失。同时，对于“阅读障碍者合理使用的规定”仍有待完善，因为阅读障碍者是一个医学判定词概念而非法律词汇，法官对此难以作出合理认定。
值得注意的是，保护著作权人的著作权法，在本次修订中增加了“不得滥用权利影响作品传播”的规定，并辅之以配套的处罚条款。
对此，华东政法大学教授丛立先认为，通过行政执法规制著作权人行使权利的行为缺乏立论基础。首先，著作权滥用条款本质上是对于著作权的限制，但既有规则体系中已经有更为成熟和可行的“合理使用”和“法定许可”制度，无需额外规定这个抽象条款。其次，纵观世界各国立法，都没有这种规定，这一修改容易造成国内法和域外法以及国际条约的冲突。最后，著作权行使本质上还是一个私法问题，可以通过合同的方式由当事人加以约定，“直接引入行政执法和处罚不具有科学性，行政机关面对民事权利应当保持必要的谦抑”。
中国人民大学教授李琛直言，这一规定容易造成立法重点的偏移，引发社会公众的误解。当前我国的现实应当是应对不断严重的著作权侵权事实，加强对著作权人的保护，而非限制著作权的行使。对于著作权行使的规制应当首先在私法框架内加以解决，草案跳过私法规则，直接配套规定了行政机关的具体罚则，并不合理。作为知识产权中最可能存在权利滥用的专利权，现行法也只是规定了作为民事规则的“强制许可制度”，并未涉及行政处罚规定。
权利滥用条款及其配套罚则容易“扬行政执法之短”。“行政部门的长处是在对具体问题的技术性认定上，而非对著作权合理行使这一复杂的法律问题的判断之上。”李琛提醒，必须警惕“权利滥用”实际上最容易被滥用。
清华大学副教授崔国斌认为，对于权利滥用及其配套罚则的规定不具有合理性。现实中，并不存在大量的“著作权人滥用权利影响作品的正常传播”的案例，因此这不是著作权法修订迫切需要解决的任务。
“即使存在著作权滥用损害竞争利益的问题，也应当优先适用反垄断法的规定。如果著作权法一定要回应竞争法上的关切，那应该给一个特别具体的立法条款，有效约束行政机关的裁量权，这才是可以接受的一种安排。”在崔国斌看来，过于宽泛的著作权权利滥用条款几乎不会存在适用的空间，配套且罚则内容也过于严厉。
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