实践中很多人在拟写合同违约条款时，都会产生同样困惑：违约金法律上限是多少？有人说没有上限，有人说最高支持总标的的30%，总标的又是什么？也有人说是20%等等。之所以会产生不同的理解，源于《民法典》没有颁布以前，违约金的上限没有在法律条文中作出明确规定，而是散见于相关的司法解释和相关会议纪要中。
一、违约金在不同时期的规定
1. 原《合同法》没有对违约金上限做出规定，合同法司法解释，对违约金的意见是以补偿实际损失为原则，兼顾公平。
原《合同法》第113条第一款：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
《合同法》司法解释（二）第28条规定，当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。第29条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。
当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。
从合同法司法解释（二）中看到了违约金的最高上限为30%，并且以“一方违约造成的实际损失”为基数，不过其中也提到了“预期利益”。
2.倾向于尊重约定原则，并且计算基数包括了预期利益。
同年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称“九民纪要”）第50条规定：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
《合同法》司法解释（二）实施时间是2009年5月13日，《九民纪要》颁布实施日期为2019年11月8日，比合同法司法解释公布日期在后10年，从第50条内容可以看出，为适应并繁荣当时社会经济，对违约金的约定标准上给予合同主体充分自主权，约定违约金不属合同项下的还款义务，而是作为对价的价款或者报酬给付之债，除民间借贷类案件外，其他合同债务人不得以民间借贷上限标准为抗辩理由。
3、《民法典》倾向于尊重约定，只有约定过分高于实际损失时才可依当事人的请求予以酌减。
2021年实施的《民法典》第584条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。第585条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
2021年4月6日公布并实施的《最高人民法院关于印发《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》的通知》
第11条规定，民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。
约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任；相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
以上是关于违约金的相关法律规定。
从上述规定内容可以看出，合法的违约金应为“一方违约造成的实际损失+合理的可预见损失”之总和，但是还是充分尊重双方约定，即：约定的违约金只有在“过分”高于实际损失的，才可以同意请求方的请求减少，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；并且请求适当减少一方还要对减少的理由承担举证义务。
二、违约金能否与其他损害赔偿救济方式并存使用？
根据民法典合同编第585条的规定，违约金和违约损害赔偿是违约的金钱责任方式。但二者都可以违约金的形式出现，因此违约金具有多种性质，包括约定违约金和法定违约金，其主要性质是违约赔偿金，但是在适用上与损害赔偿经常发生冲突，二者表现在：当事人在合同中既可以约定违约金条款，也可以约定因违约造成损失的赔偿额的计算方法，在实际发生违约时，按照约定的违约金要求乙方承担违约责任，这时的违约金和损害赔偿金重合，不能重复适用：当出现损害后果时，属于惩罚性违约金，可以重复适用。
归纳起来就是：
1.有约定的情况下，按约定执行；
2.约定的违约金不足以弥补实际损失的，可以请求增加；
3.约定的违约金“过分高于”实际造成的损失的，可以请求适当减少。
“过分高于”按上述规定，应是当事人约定超过造成损失30%的，一般可以认定为过分高于造成的损失。而“过分高于”也仅有权请求“适当减少”，该标准就是超过30%那部分。
4.在约定违约金条款中，如果对当事人迟延履行约定违约金的，应当按照约定承担违约金，但是承担了违约金责任之后，并不能因此而免除其继续履行的义务，违约方还须继续履行应当履行的债务。
【案例】最高院改判二审按实际损失计算违约金的做法，支持预期利益损失
最高人民法院（2021）最高法民再341号民事判决书
法院观点：
本案再审当事人争议的焦点问题为：乐府大酒店应否承担相应的可得利益损失方面的违约责任。
合同法第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”
本案中，案涉能源服务合同第七条第1款第1.8项约定：“乐府大酒店不得擅自解除或者终止合同，否则，除应赔偿直接经济损失外，还应根据合同约定的收费年限每年按合同约定的能源费用年包干总费用的20%计算赔偿中新能源公司可得利润损失”。该条款明确直接经济损失与可得利润损失均为乐府大酒店违约损失赔偿的内容，系双方对自己可能承担的违约后果的预先安排。
从尊重当事人意思自治和维护诚实信用的合同原则考虑，当乐府大酒店违约时，其应按上述合同约定向中新能源公司支付违约金。原二审判决认定投资和运营成本与可得利润损失属重复计算，系认定事实错误。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五十条规定：“认定约定违约金是否过高，一般应当以合同法第一百一十三条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益”。
原审查明，2017年12月25日双方签订案涉能源服务合同并约定服务收费期限为15年，2018年10月乐府大酒店出现迟延付款、将中新能源公司驱离能源站等违约行为导致案涉能源服务合同解除。原一审兼顾本案合同解除双方过错程度、合同约定服务期限与实际履行时间，参照双方关于可得利润损失的明确约定，酌情支持由乐府大酒店承担可得利润损失2,028,000元（1,690,000元×20%×6年），符合公平原则。原二审法院认为违约金的认定仅应以实际损失为基础，而作出否定守约方中新能源公司应获可得利润损失赔偿的违约金调整，属适用法律错误，应予纠正。本院对中新能源公司再审请求乐府大酒店赔偿其可得利益损失的合理部分，依法予以支持。
违约金作为体现惩罚性的补偿性质约定，具有重要意义，尤其对作为债权利益一方当事人，可以最大化实现自己的实际利益。但正是基于违约金上述特点，反之当作为被告身份时，万不可缺席而不参加庭审。被告出席庭审中可以获得向法庭申请适当减少违约金的机会，而此时法官一般都会结合实际情况做出减少的决定，如果被告不参加庭审，法官不会主动对违约金做减少的调整，根据原告诉求，甚至可能按照双方合同约定金额悉数判决，对被告极为不利。
曾代理过的一起案件：我方（甲方）与乙方签有多年房屋租赁合同，乙方承租甲方的房屋用于经营，双方租赁关系多年，年租金10万，2018年因房屋面临拆迁，甲方要求乙方腾房，但乙方迟延不履行，到后来躲到外地不露面（乙方以为自己不搬家会有拆迁利益），后甲方起诉至法院，要求乙方承担租赁期满后继续占用期间的房屋使用费，并按照双方合同约定的计算方式计算违约金直至实际搬离之日止。法院在开庭前组织双方谈话，与乙方接通电话但乙方拒不参加庭审，在经过多次沟通无果后，法院按缺席审理，最终判决乙方按照甲方诉讼请求履行全部金钱给付义务。判决生效后乙方彻底傻眼，仅违约金就高达40余万元，加上逾期双倍利息加起来远远超过房屋租金。本案双方约定违约金的计算方式已远超房屋租金总额30%，但因为被告没有出席庭审，视为放弃答辩权利，并承担不利的后果。
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