代理专利侵权怎么认定（专利侵权行为的认定）

专利维权案件中，专利无效代理费用是否可以主张合理开支，在法律法规中没有相关规定；在实务案例中，法院往往以合理开支同赔偿金额合计判决，进而在判决书中无法得知是否支持或者具体支持多少，导致这一问题在实务过程未予明确。笔者结合最近做的一起案例对该问题予以探讨。

一、案情

一外观专利侵权案件，简为原告以被告涉案产品落入其涉案专利保护范围为由起诉至法院，被告提出其涉案产品源于所谓的第三人授权的专利（下称引证专利）而生产、许诺销售、销售，且该引证专利对应的外观专利权评价报告中引用涉案专利作为最接近的现有设计，评价报告的初步结论是符合《专利法》二十三条第一、二款[1]的规定。该证据对原告在庭审中造成了不小的冲击，原因不在于被告主张所谓的引证专利，而是引证专利对应的专利权评价报告的内容。缘由是评价报告中的内容阐明引证专利与涉案专利存在差别，而涉案产品是引证专利的产品转化，所以间接的证明了涉案产品并未落入涉案专利的保护范围之内。

需要指明还有，因侵权人在淘宝、天猫等第三方平台上销售涉案产品，原告在起诉前以涉案专利、专利权评价报告为投诉证据对侵权人的侵权行为进行投诉，第三方平台因侵权人以所谓的“涉案产品属引证专利权许可销售、以及涉案产品与涉案专利存在差别”为由认定侵权人的反通知成立，进而不予以下架。

虽然专利权评价报告在法律属性上属于“不是行政决定，当事人不能就评价报告提出行政复议或者行政诉讼”，故报告仅是一种证据形式或者证明文件，但其对法院的裁判具有极大的参考价值。在此情况下，笔者作为原告的委托代理人，首先考虑到的就是以涉案专利为证据（最接近的现有设计）对引证专利提出无效。因为如果引证专利被无效，不仅对原告的投诉有实质性的帮助，而且对诉讼案件中否定引证专利的专利权评价报告起到至关重要的作用。

最后引证专利因涉案专利无效，笔者也因此向法庭递交了无效申请费、无效代理合同及发票主张合理开支，笔者认为理应得到支持。

为了说明这一问题，需要了解合理开支的范围以及其适用条件。

二、合理开支的范围以及适用基本要求

1、合理开支的范围

合理开支的范围在专利法以及相关司法解释中没有明文规定其具体范围[2]，但在著作权法[3]以及商标法[4]的相关法律法规条文中有规定。司法实践中，合理开支的范围主要包括调查取证的费用以及律师费。其中调查取证费主要包括购买侵权产品费用，公证费，认证费，翻译费，查档费，差旅费，交通费，鉴定费。

2、合理开支适用的要求

在确定合理开支的相关证据时，权利人主张的合理开支应该接受真实性、关联性，合理性的审查。

真实性：提供的相关证据属实；

关联性：与被诉侵权行为的关联程度；

合理性：权利人调查取证或制止侵权行为所必然发生的。

三、本文所述的专利无效相关费用能否适用合理开支

笔者认为，应获得支持，主要原因在于：

1、专利无效的费用满足合理开支适用的三个要件

真实性，因为存在代理合同以及相应的增值税专用发票予以相互印证，毋庸置疑；

关联性，因引证专利以及评价报告的存在，导致第三方平台不予以下架侵权链接，所以原告才起诉至法院，与案件在根源上就存在关联；同时因该证据涉案产品未予以删除，直接影响到侵权行为的持续性以及给原告带来的损失的扩大；

合理性，从制止侵权行为所必然花费的角度考量：本案中原告根据被告淘宝天猫平台的反馈， 为了制止侵权行为的继续扩大采取的应对措施，应属于制止侵权行为所必然开支的。从律师费的角度考量：从欧普公司诉钜豪公司外观设计侵权纠纷一案（（2009）粤高法民三终字第341号）明确了代理人并非律师并不影响“律师费”的支持[5]。现目前对于双证的律师，即拥有专利代理职业资格也拥有律师职业资格，在一个案件中，权利人委托了该代理人对对方的抗辩专利进行无效很正常，该费用具有合理性。

2、最高院对知识产权案件关于合理开支的导向上看，也应该得到支持

最高人民法院陶凯元副院长2016年7月7日在全国法院知识产权审判工作座谈会暨全国法院知识产权审判“三合一”推进会上的讲话进一步提出：要加大对合理开支的支持力度，除法律另有规定外，在适用法定或者酌定赔偿时，应另行计算合理的维权成本。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第十六条规定：“……除法律另有规定外，在适用法定赔偿时，合理的维权成本应另行计赔。”

从以上可知最高院对于合理开支的支持力度以及支持范围是在加大的。

综上，笔者认为以本文探讨的专利无效费用主张合理开支，理应得到支持。

【注释】

[1]《专利法》第二十三条　授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。　　授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

[2]《专利法》第六十五条　侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十二条　权利人主张其为制止侵权行为所支付合理开支的，人民法院可以在专利法第六十五条确定的赔偿数额之外另行计算。

[3]《著作权法》第四十九条侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

最高人民法院关于审理著作权纠纷案件适用法律问题的若干规定第二十六条著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和具体案情，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

[4]《商标法》第六十三条规定的赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。《最高人民法院关于审理商标权纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条　商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费内用计算在赔偿范围。

[5]专利代理人，由于在民事诉讼法修改之后，其诉讼代理资格任然存在，从本质上讲，其与律师的工作性质，工作内容不差异，差异仅在于是否获得律师职业资格，故我们认为，对专利代理人参与诉讼代理的情形，在律师费的问题上，应当与律师同等对待。

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