10月15日下午，四川建永律师事务所举办了每周例行的案件服务学习会，本次学习会的主要议题分为两个部分，分别是“履约保证金退还”及“一人公司股东责任”。
本次学习会由建永2部主办律师曾其磊律师负责主讲，事务所全体律师及员工一并参与学习交流。
履约保证金的基本知识
曾律师首先介绍了履约保证金的法律定义，履约保证金是指招标活动中，中标人为确保履行合同向招标人提供的金钱保证，具有履约担保的性质。
根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》与《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，实践中，履约保证金应按招标文件比例缴纳，不得擅自提高，不得超过中标金额10%。如果不缴纳履约保证金，被取消中标资格、投标保证金不退还；必须招标项目，可被处中标金额10‰以下罚款。
许多人容易将履约保证金与质量保证金或投标保证金弄混，其实履约保证金与后二者有不小的区别，与质量保证金的区别主要有三点：
第一，资金来源不同。履约保证金一般来自承包方的流动资金。质量保证金是从应付的建设工程款中预留的用以维修工程在保修期限和保修范围内出现的质量缺陷的资金。
第二，目的不同。履约保证金的目的是担保承包人完全履行合同，主要保证工期和质量符合合同的约定。质量保证金是一种约束工程质量的手段。
第三，保证金的比例和返还时间不同。履约保证金的比例为不高于工程造价的10%，具体执行比例由发包人在招标文件中确定，承包人顺利履行完毕自己的合同义务，发包人必须全额返还保证金。质量保证金不高于造价的5%，具体比例双方可协商，在工程竣工验收后开始计算缺陷责任期，到期后承包人向发包人申请返还保证金。
与投标保证金的区别主要也有三点：
第一，提交主体不同。投标保证金由所有投标人提交；履约保证金仅由中标人提交。
第二，期限不同。投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交；履约保证金应在签订正式施工合同前提交。
第三，法律后果不同。没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的，按废标处理；没有按招标文件要求提交履约保证金的，中标人将失去订立合同的资格，并没收投标保证金。
关于履约保证金的常见的两大问题
在讲完履约保证金相关基础法律知识后，曾律师又结合最高院的具体裁判案例，对两个司法实践中非常常见的关于履约保证金的问题进行了讲解。
问题一：未竣工验收但业主已经使用，是否可以要求返还履约保证金？
参考案例：（2018）最高法民终906号
结合本案最高院的裁判意见，曾律师认为，建设工程虽然未办理竣工验收，但发包人已经使用的根据建工司法解释第14条规定，建设工程视为合格，发包人应当退还履约保证金。
问题二：逾期返还履约保证金能否主张利息？
参考案例：（2019）最高法民终108号与（2018）最高法民终697号
结合上述两个案件最高院给出的裁判意见，曾律师认为：
1、在竣工验收交付后，发包人应当按期返还履约保证金；如未返还，由于发包人违反约定损害承包人利益，承包人有权要求支付逾期退还履约保证金的利息。
2、履约保证金逾期退还利息，应当在施工合同中或在事后予以约定，以确保主张逾期利息有合同约定，避免产生争议。
3、履约保证金纠纷，属于工程施工合同纠纷，可以与工程款一并主张，一并审理。
在分享完履约保证金相关的问题后，曾律师紧接着又分享了第二个议题：一人有限公司股东责任。
关于一人有限公司股东责任承担的问题，主要依据为以下三条法律：
《公司法》第五十七条：本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。
《公司法》第六十二条：一人有限责任公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。
《公司法》第六十三条：一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。
实践中，关于一人有限公司股东责任，主要有以下几个常见问题：
一人有限责任公司股东承担连带责任的证明责任在谁身上？
对于这一问题，司法实践中终于分为“举证责任倒置，股东或公司承担举证责任”与“原告举证初步证据，再由股东或公司承担举证责任”两种情况，具体可参考（2019）川0108民初1909号与（2018）川0116民初11779号两个案例。
发生纠纷前，一人有限公司股东变更，不再是一人公司，能否向原股东主张人格混同承担连带责任？
对于这一问题，根据（2019）川01民终11255号案例，曾律师认为，如若在纠纷发生前公司已经不再是一人有限责任公司了，便不能再依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，请求原股东承担连带责任。
被告应当提供哪些证据证明财产独立？
根据（2020）最高法民终479号案例，曾律师指出，被告需要提供：（1）建立了独立规范的财务制度，公司制定的各项财务制度、管理规范；（2）财务支付是否明晰，财务审计报告；（3）具有独立的经营场所证据，营业执照、场地租赁合同。
要求股东承担连带责任的途径的有哪些？
根据（2019）川01民终15214号案例，曾律师指出，想要股东承担连带责任，可以在诉讼中直接将股东列为被告要求承担连带责任，或者在诉讼中主张，生效判决不能执行，通过申请追加被执行人实现。
而假如未在诉讼中直接提出要求股东承担连带责任，将进行如下程序：
1、执行不能时，申请追加被执行人，法院可能要求单独以执行异议办理立案手续，并提供终结本次执行程序的裁定，以证明执行不能。
2、立案后，由于并非是诉讼程序，那么审查追加申请的法官，可能因为被申请人没有提交证据，驳回追加申请。
3、驳回后，申请人将不得不提起执行异议之诉，可能发生一审、二审、再审等程序。
综上，未在诉讼中直接提出股东承担连带责任而在执行中提出，时间成本过大，不利于执行，建议在诉讼中直接提出。
至此，本次案件服务学习会全部结束，在学习会的最后，律师事务所的其余律师也就曾律师的分享内容进行了探讨，并结合自己的办案经历，发表了许多务实操作要领。在实际办案时，律师们应更多地了解当地法院对于同类案件的裁判规则，并根据具体案情，制定出对当事人最有利的诉讼方案，才能更好地实现工程款“稳多快赢”四大目标。
北京朝阳区仲裁委员会 北京朝阳区仲裁委员会办公时间
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