司法、行政实践以猥亵他人的部位认定违法,或者犯罪;侮辱妇女罪几乎没有适用的空间,或者余地。性行为非公开性规则表明,在公共场所多数猥亵妇女的行为应当构成侮辱妇女罪。居民电梯倘若能够评价为公共场所,苏州司法机关应当依法追究网红博主侮辱妇女罪的刑事责任。
在西方,同案不同判的现象大量存在,例如,美国同案不同判较多,其原因为美国多数案件根本无法可依,美国为不成文法;但欧洲大陆国家,司法实践基本能做到同案同判,其原因为欧洲大陆多数为成文法国家。
在我国,同案不同判的现象也较多。人们可能要问,我国有法可依为什么还不能坚持同案同判?主要原因是不同的理论指导着我国的司法实践。法律人,或者司法人员在作出法律决定前倘若还要查询相关案例作为参考,同案同判可能难以实现;演绎推理是成文法国家作出法律决定的最终方式。
为了解决不同理论指导司法实践问题,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在创新法治人才培养机制中指出,“……组织编写和全面采用国家统一的法律类专业核心教材,纳入司法考试必考范围。”法律类专业核心教材国家已组织编写,并不断修正;采用何种教材有经济利益,各高校仍可自行选择教材。
英国最小的杀人犯年仅10岁;1993年,法官以谋杀、绑架等罪名判处儿童有期徒刑八年。人们可能要问,英国法官怎样得出儿童负故意杀人罪的刑事责任。不成文法国家无法可依,根本谈不上罪刑法定;想象竞合则是归纳推理,或者类比推理的方式之一。
想象竞合可以克服法律的僵硬性,可能是不成文法国家的优秀法治文明成果,其目的是充分保护法益;罪刑法定则是成文法国家的优秀法治文明成果,其目的是限制公权力,从而保护无罪的不受追诉。但两者一旦“兼容”,类推适用不可避免。
为了解决“中西”法律理论不“兼容”的问题,《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对积极吸收借鉴世界上的优秀法治文明成果中指出,“坚持以我为主,……,有甄别、有选择地吸收和转化,不能囫囵吞枣、照搬照抄,努力以中国智慧,中国实践为世界法治文明建设作出贡献”。
我国刑法理论引入了想象竞合,司法实践不能避免类推。例如,组织卖淫罪有组织者对卖淫人员有控制作用,倘若某地以卖淫的人数认定组织卖淫罪,该案例一旦生效,其他地方的司法机关可能类推适用该案例。
不少刑法理论认为,侮辱妇女罪与侮辱罪为想象竞合关系;侮辱妇女罪便成为强制猥亵罪的附属罪名,例如,多数起诉意见书,判决书的案由为被告人某某某涉嫌强制猥亵、侮辱妇女罪。司法实践几乎没有单独以侮辱妇女罪侦查、公诉和审判的案例。
侮辱妇女罪与强制猥亵罪以性的违法性为前提,法律人可能需要思考侮辱妇女罪的构成要件。
侮辱妇女罪和强制猥亵罪以性的违法性为前提,问题是,何谓性的违法性?性的违法性判断为道德判断,法律仅判断手段的违法性。众所周知,人类社会在文明进步过程中,逐步形成了性自愿和非公开性两项性生活规则,并成为道德规范。
性生活自愿规则意味着,高度文明的社会,夫妻性生活可能要遵守自愿规则;我国刑法规定了强奸罪、强制猥亵罪,问题是,如何解释侮辱妇女罪的构成要件?
性生活非公开规则意味着,一切公开传播性生活的行为就是违法犯罪行为,例如,《治安管理处罚法》第四十四条规定,在公共场所故意裸露身体,情节恶劣的,处五日以上十日以下拘留;有的刑法理论认为情侣在公园内当众性交不成立犯罪,该理论仅仅是从法律层面理解性行为的违法性。
性生活非公开规则还体现在司法实践中,例如,通奸被诬告为强奸等,多数情形下为通奸被公开,或者被他人知悉。
侮辱妇女罪与强制猥亵罪规定在刑法同一法条中;侮辱妇女罪与强制猥亵罪为选择性罪名。强制猥亵罪,是指违反了性自愿生活规则,强制实施的行为;侮辱妇女,则是指违反性自愿规则,公开与妇女相关的性行为。侮辱妇女罪的构成要件可以归纳如下:
第一,侮辱妇女罪的行为主体不限于男性,女性侮辱妇女同样与成立本罪;
第二,“公然”行为是侮辱妇女罪的构成要件要素,以此区别强制猥亵罪。例如,2月20日,台北市捷运警方公布的一男子在公共交通工具上摸睡着女乘客大腿,该男子被判处6个月有期徒刑。
第三,侮辱妇女罪的对象是妇女。
需要说明的是,对“公然性”应当作出限制解释,应将公然性理解为公共场所。大陆的刑法理论将侮辱妇女罪中的侮辱理解为“强制”侮辱,在理论上已将侮辱妇女罪和强制猥亵罪认为是同一罪名,司法实践只能以猥亵他人的部位确定是犯罪,还是违法。
苏州一网红博主在电梯内侮辱女邻居,电梯倘若能够评价为公共场所,网红博主可能成立侮辱妇女罪。
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