刑法方法论的实践展开
（节选）
三、刑法中的规范性思考与出罪可能性
法律人在处理案件的时候，有时候眼见未必为实，一定要有规范判断的观念尤其要对运用规范思考来出罪这一问题给予充分关注。
例如，甲在路边临时停车，乙驾驶摩托车从后面撞上甲车，第二天乙死了。甲发现被撞后马上驾车离开，后来去派出所自首。公诉部门指控甲肇事后逃逸，负事故主要责任，构成交通肇事罪，后来法院判甲无罪。法院认为，甲在路边停车并无不当，交通管理法规对此也认可。公安交通管理部门认定其撞车以后跑了是逃逸，属于责任推定，无法据此确定因果关系。甲因为逃逸而负事故主要责任，而非负主要责任后逃逸，而要定甲是不是有罪必须先确定他的责任，在交通肇事负主要责任的前提下又逃逸的才能定罪，而本案并非这种情形。笔者认同法院的判决。在本案中，甲的车停在路边，乙撞上甲的车而死，这个事实不能否认。但是，在这种案件里有一个规范判断，最高法院关于交通肇事罪的司法解释规定，交通肇事以后有人死伤，还要看谁负事故的主要责任或者同等责任。对事故主要责任、同等责任的分析实际上就是一个规范判断，先承认损害的事实，然后进一步区分主要责任和次要责任，在区分责任的时候就不仅仅是重视这个事实。而在这个案件里就会说被害人乙驾驶摩托，其对摩托车的速度是要控制的，对路况要进行观察，所以，其不控制、不观察就撞上去了，就要承担相应的风险和责任，在这个案件里，乙承担的就是主要责任，甲路边临时停车只承担次要责任。而负次要责任的人即使逃逸了，法院也可以判其无罪。
在司法实践中，对这种事实判断基础上的规范判断重视得不够。例如，甲驾车在高速公路上穿越一个隧道，违反了进隧道要开大灯的规定。行人乙从高速公路隧道口横穿时，被甲撞倒，甲没有停车，后被害人被多车碾压死亡。办案部门通常会认为，甲违反交通运输管理法规，进隧道没有开大灯，撞人后逃逸，构成交通肇事罪。笔者觉得这样处理很有疑问，实务上只是看到了事实过程，只有事实判断，没有规范判断、价值判断。甲撞人这个事实是有的，没有开大灯这个事实也存在，但是，法律人的规范判断意味着什么，这个路究竟谁可以通行，用最通俗的话来讲，谁有“路权”？讲“路权”的时候，很多人可能觉得这是讲交通管理的术语，但实际上在讲的是规范所认可的交通参与者的权利，说某一主体有权利或者没有权利的时候是一个规范判断。“路权”就意味着某一交通参与者在特定区域享有权利，如果没有这种权利的人闯进来，就要承担相应的风险，被害人自陷风险的法理讲的也就是这个意思。当被害人知道这个危险，又甘冒这个危险的时候，其就必须要承担相应的风险。所以，最高法院关于交通肇事罪中负事故主要责任、次要责任的规定就考虑了规范判断问题：参与道路交通行为的人都是一个风险主体，其对自己实施某种行为可能带来的风险都要有预估，不能在事故发生以后把所有责任一下推到他人身上，必须根据危险参与程度分担风险、分担责任。判断客观和主观责任大小的时候，这段道路行人能不能够进入，其实是规范判断上很重要的一个标准。
但是，实务上处理很多案件尤其是交通肇事案件时，有时特别看重形式上的行为人是否违章这样的事实判断。一个司机原来有驾驶证，过期了，第二天开着车子上路出事故了，交管部门一定说他违反交通管理法规，因为其没有合格的驾驶执照。但是，对一起事故来说，从规范判断的角度看，行为人驾驶证是否过期，在刑法上根本不重要。又回到前面的过隧道没有开大灯肇事的案件，开大灯的规范目的是为了避免什么？这一规定的基本目的不是为了防止司机撞人，而是要开大灯提示前后车辆保持合理距离，是为了防止撞车。此外，在发生事故之后，不能把所有风险都推给驾驶者，行人无故闯高速路后，从规范的角度要求司机一定要注意行人，绕着行人驾驶，没有这种道理。法律人按照规范判断、价值判断的进路，不应该得出行人不负责任的结论。至于说这个司机撞了人之后没有停车，应当承担不作为遗弃罪或故意杀人罪刑事责任的观点，更是缺乏规范判断的表现。如果甲停车，后果可能更严重，要么他自己被别的车撞死，要么别的车子出隧道口时速度降不下来会撞上他的车，可能会导致更严重的交通事故，所以，这个时候说司机构成不作为的犯罪或者苛求其履行作为义务，都是不现实的，都是缺乏规范判断的表现。
刑法中的规范思考，尤其是出罪意义上的规范判断的运用，在很大程度上与客观归责的法理有关，不过，由于这一问题过于复杂，只能留待今后做更为细致的思考。
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建筑工程施工合同纠纷的司法解释
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