对于从事企业人力资源管理的同志来说，对劳动合同法第39条，可谓是烂熟于心。我们通常称39条为“过失性解除”条款，当然，这里的“过失”，是指劳动者存在的过失。用人单位依据39条解除与劳动者的劳动合同，也是不用支付经济补偿或者赔偿金的。
那么，实务中，我们如何理解与操作，才算是更加精准地贯彻执行劳动合同法39条，从而达到依法解除劳动合同，规避法律风险的目的呢？下面，煮粥君结合日常工作体会，逐条做一下梳理。
首先，看一下劳动合同法第39条的原文：
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：
（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；
（二）严重违反用人单位的规章制度的；
（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；
（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；
（五）因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（六）被依法追究刑事责任的。
下面，逐项梳理这六种情形，应该如何适用。
第一、如何理解和适用“在试用期间被证明不符合录用条件的”。
在试用期内不符合录用条件。这一项的适用，应具备以下条件：
（1）劳动合同约定了试用期。且试用期的约定不违反劳动合同法第19条规定。如果约定超过法定的最长期限，则超过部分无效，如果只约定试用期，则无效。这两种无效的情况下，无效期间，不能依据在试用期内不符合录用条件而单方解除合同。
（2）用人单位对录用岗位制定了明确的录用条件。此为依据该条款解除劳动合同的前提。录用条件可以包括劳动者年龄、文化程度、身体状况、品德思想、技术业务水平等，录用条件必须与录用劳动者的工作岗位、职位相关，且明确、具体、可操作，并应当向劳动者公示或告知（告知的方式可以包含：招聘广告、岗位说明、入职登记表、合同、制度、专门协议、入职培训等等，但不论哪种方式告知，单位都负有举证责任，证明已经尽到告知义务。所以，告知最好要落到纸面，有劳动者的签字确认），否则单位据此解除劳动合同存在风险。
何为具体可操作，打个比方，以文员岗位为例，可以设定录用条件为“有较好的文字组织能力和语言表达能力，熟练掌握办公软件”，这样规定无可厚非，但就不具有可操作性。不如相应转换为一些可量化、能衡量的指标，如“把较好的文字组织能力和语言表达能力量化为上传下达容错不少于多少次，熟练掌握办公软件量化为每分钟录入字数达到多少字，等等，诸如此类。”
（3）劳动者不符合录用条件。对这一事实，用人单位承担举证责任。这就要求用人单位需要完善试用期的考核制度，包括考核的组织、程序、内容、方式、结果等等。
（4）用人单位解除劳动合同的决定必须在试用期届满前作出，并送达劳动者。试用期一旦届满，视为劳动者已通过试用期考核，即使在试用期内完成考核，且考核不合格，但用人单位如果在届满后作出解除合同的行为，则也不符合法律规定。
第二、如何理解和适用“严重违反用人单位的规章制度的”
该项需要把握的要义：（1）规章制度的制定程序合法（企业规章制度的制定，务必要严格按照劳动合同法第4条、劳动法第4条 、最高人民法院关于适用劳动争议若干问题的司法解释1第19条） ；（2）规章制度的内容要合法；（3）劳动者构成“严重违反”的事实。
对于劳动者本身的行为能否构成“严重违反”，除要看用人单位规章制度对严重违反的界定及其界定是否合法外，还要综合考虑以下几方面的因素进行认定：（1）劳动者实施违纪行为的主观过错程度，（2）劳动者实施违纪行为的重复频率，（3）劳动者违纪给用人单位造成损失的大小。最高人民法院民一庭的倾向性意见是：用人单位以严重违反用人单位规章制度为由解除与劳动者的劳动合同是否合法，不能单纯依据规章制度对该行为是否达到严重程度的认定，而应综合考虑用人单位解除与劳动者劳动合同所依据的规章制度制定程序、规定内容是否违反法现行法律、法规、政策、司法解释和双方签订的劳动合同的约定。
第三、如何理解和适用“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”
需要注意，只有严重失职、营私舞弊是不够的，还必须同时满足给用人单位造成重大损害这个条件。
何为“重大损害”，法律法规没有明确规定，但可参考《劳动部关于中华人民共和国劳动法若干条文的说明》（劳部发【1994】289号）第25条第3款规定[l1] 。这里需要充分发挥好仲裁委员会的自由裁量权，认定企业规章制度作出的重大损害界定是否科学，如果企业规章制度没有作出，要综合分析案情，得出结论。
对于企业而言，除要及时依照法律规定，完善规章制度外，还应在劳动者作出重大损害后，及时固定和保存好证据，如让员工在事故责任认定等材料上签字确认。
[l1]本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同，对重大损害的界定也千差万别，故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议，可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。
第四、如何理解和适用“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的”
这条理解的要点，也就是法律规定的原意是，承认并允许双重劳动关系的存在，如果仅仅因为劳动者与其他单位存在双重劳动关系，就解除合同，是不合适的，必须同时满足三个要件：一是劳动者与其他单位存在第二重劳动关系；二是双重劳动关系的存在对完成本单位的工作任务造成严重影响；三是双重劳动关系的存在，经本单位提出，劳动者仍不改正。
第五、如何理解和适用“因本法第二十六条 第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的”
这条很好理解，就是劳动者以欺诈、胁迫、乘人之危的手段与用人单位签订劳动合同的，劳动合同无效，这时候，单位可以单方解除劳动合同。
第六、如何理解和适用“被依法追究刑事责任的”
根据劳部发【1995】309号文第29条规定，被依法追究刑事责任包括以下情形：
被人民检察院免予起诉的；（这里要注意免予起诉和不予起诉的区别。免予起诉，是指人民检察院对已构成犯罪，但依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的被告人所作出的不提请人民法院审判而终结诉讼的处理决定。不予起诉是指人民检察院对公安机关侦查终结的移送起诉的案件，经审查认为犯罪嫌疑人不构成犯罪或者依法不应追究刑事责任，从而决定不向人民法院起诉的决定。两者最大的区别是，前者已构成犯罪并需承担刑事责任，后者不构成犯罪或虽构成犯罪但不应追究刑事责任。由此可见，不予起诉，不属于被依法追究刑事责任的情形，这一问题，劳社厅函【2003】367号《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》规定，人民检察院根据《刑事诉讼法》第142条第2款规定作出不予起诉决定的，不属于劳动法第25条第4项规定的被依法追究刑事责任的情形。）
被人民法院判处刑罚的；（主刑：（一）管制；（二）拘役；（三）有期徒刑；（四）无期徒刑；（五）死刑。附加刑：（一）罚金；（二）剥夺政治权利；（三）没收财产。）
被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分。（所以，人民法院的免予刑事处分，也是被追究刑事责任）
劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，用人单位可以解除劳动合同。（解读：根据我国刑法规定，只有对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，才适用缓刑，虽然被判缓刑后，原刑罚暂缓执行，但是，这里规定，这种情形下用人单位仍可以单方解除合同。）
另需注意，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位行使单方解除权，持续在劳动者被追究刑事责任的整个过程中，包括劳动者的服刑期间，而不仅限于被依法追究刑事责任开始阶段。
还应当注意，这里表述为“被依法追究刑事责任的”，而非“应当承担刑事责任的”，换句话说，只有劳动者应当承担的刑事责任被生效的刑事判决书依法确认，并且进入的刑罚执行阶段，用人单位才可行使单方解除权。因此，在劳动者作为犯罪嫌疑人的刑事立案、侦查、起诉阶段和作为被告人的刑事审判阶段，或者是劳动者有被采拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕等刑事强制措施的，因劳动者尚未被生效的判决宣告有罪，尚未被依法追究刑事责任，此时，用人单位也不可解除劳动合同。
以上就是对劳动合同法第39条适用情形的解读。如果您还满意，欢迎点赞、转发、关注头条号“幕后煮粥”，我会源源不断地推出一些企业劳动保障方面的法律法规政策解读，谢谢大家。
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