自首的认定是刑事案件中最常见的情形之一，但最常见并不等于最简单。刑事案件中的自首，大概就像生活中的很多事，说起来都知道，看起来很简单，但真的上手做起来，往往进退维谷，左右为难。
前段时间，笔者作为辩护律师，在我省V市办理了一起运输毒品案件。在该案中，对于嫌疑人X是否构成自首，我与办案机关分歧较大。现将相关情况及个人思考简要梳理，与大家分享。
一
卷宗材料对犯罪嫌疑人X到案经过的记录
1.《证据卷》的记录。经笔者仔细查阅多本卷宗，卷宗材料中的《受案登记表》《挡获经过》《现场勘验笔录》《重大刑事案件破案报告表》《提请批准逮捕书》都准确无误、高度一致地载明：
某年12月15日，我局侦查人员在工作中发现一起运输毒品案；14时50分，我局侦查人员在某派出所治安卡点现场挡获了一辆红色越野车。经对车辆驾驶员X盘问，X主动将副驾驶坐凳下方藏匿的一包白色晶状物取出交给侦查人员，并声称该白色晶状物是冰毒，随后我局侦查人员将X及同行人员带回公安局进行调查。
另据案卷材料，《受案登记表》记载的案件来源是“工作中发现”，接报时间是2020年12月15日21时00分；X接受侦查机关第一次讯问的时间，是某年12月15日18时03分。
2.侦查机关对X到案情形的修正。开庭前两天，侦查机关重新提交了一份《挡获经过》（落款日期与之前证据卷中的《挡获经过》完全相同）。该《挡获经过》在之前内容的基础上，增加了以下内容：某年9月1日，我局接线报，X疑携带冰毒从C市到V市。我局得到此线报后，立即组织警力，在某点检查可疑车辆。某年12月15日14时50分，我局侦查人员在某派出所卡点现场挡获了一辆红色越野车……
该份《挡获经过》是在已有卷宗材料的情况下，侦查机关在开庭前两天又重新提交的。卷宗材料证实，该案是某年12月15日被查获的，犯罪嫌疑人X打算去C市购买毒品也是某年12月的某一天，但重新提交的《挡获经过》却说某年9月1日即接到线报。由此，对该份证据的真实性、合法性，作为辩护律师不得不产生合理怀疑。退一步讲，即使侦查机关已经掌握了线报，但线报不等于犯罪事实，更不等于侦查机关掌握了被告人购买毒品的犯罪事实。
3.关于X被抓获的“卡点”位置。经与办案人员核实，案卷材料中多次提到的、X被抓获的“卡点”，并非办案机关为本案特别设立。在地理位置上，该卡点是从C市返回V市进入县城的必经通道，某派出所在该处常年设有治安卡点。X也是在该卡点停车接受检查，扫健康码、测体温的过程中被民警询问，进而交代犯罪事实的。
二
本案是否构成自首的焦点：犯罪嫌疑人X是否为自动投案
X到案后，如实地供述了自己的吸毒史，以及购买毒品用于吸食的目的和将毒品从C市携带到V市的全部经过，且在6次讯问笔录中的供述高度一致。因此，X是否成立自首，关键在于他的行为是否构成“自动投案”。
笔者认为，X在侦查人员盘问时即如实告知购买冰毒的全部情况，在侦查人员没有起获毒赃时即主动交代毒品藏匿的地点，符合“尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案”的规定，应当认定为“自动投案”。但是，侦查机关认为，X没有主动去侦查机关投案，是在侦查人员盘问时才交代的，不能认定为“自动投案”。那么，什么是“自动投案”？
三
刑法中的自首与自动投案
1.什么是自首？《刑法》第67条第1款规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。”
2.什么是自动投案？最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第1条规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”
3.什么是讯问？什么又是强制措施？根据公安部的解释，“讯问”，是指侦查人员依照法定程序以言辞方式向犯罪嫌疑人查问案件事实的一种强制性侦查措施。如果不带有强制性，在未对犯罪嫌疑人进行传唤或者采取强制措施的情况下，由侦查人员向犯罪嫌疑人提问，则不属于讯问，而是一般性询问。根据《刑事诉讼法》的规定，“强制措施”包括拘传、取保候审、监视居住、拘留和逮捕。
比照《证据卷》的记录，犯罪嫌疑人X的到案经过，应当属于“犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉”；比照开庭前侦查机关重新提交的《挡获经过》，犯罪嫌疑人X的到案经过，应当属于“虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向办案机关、人民检察院或者人民法院投案”。
4.“自动投案”的认定条件。第一，前提条件：犯罪事实未被司法机关发觉；或者，犯罪事实虽被司法机关发觉，但司法机关尚未意识到该行为人就是犯罪嫌疑人；或者，犯罪事实或者犯罪嫌疑人虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施。第二，主观条件，也即本质属性：投案的主动性和自愿性。
5.关于“强制措施”的外延拓展。有案例认为，自首中的“强制措施”与刑事诉讼法规定的强制措施并非同一概念。只要司法机关已对犯罪嫌疑人实施了实际的人身控制，即使不完全符合或未严格履行刑事诉讼法规定的强制措施的条件和程序，也属于已经采取了强制措施；相反，犯罪嫌疑人在投案时，只要还有行为自由决定能力，即使已经被采取了法律规定的五种强制措施，其投案仍应认定为自动投案。
投案行为是否符合自首制度的立法精神，是否有利于节约司法资源，取决于犯罪嫌疑人的投案行为能否发生或是否发生了其将自身作为犯罪嫌疑人置于公安机关控制之下的效果，判断的标准是犯罪嫌疑人实施投案行为之前，其人参活动是否处于自由、自主状态，司法机关是否将其作为犯罪嫌疑对象对其人身予以强制或控制。因此，此处的强制措施是指司法机关将犯罪嫌疑人作为嫌疑对象对其人身实施的实际控制。（周元军故意杀人案，《刑事审判参考》第701号）
四
司法实践中的“自动投案”
带着上面的问题，笔者查阅了《解释》《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》（以下简称《意见》）以及其他相关司法解释和指导案例，并提炼出以下几种常见但并不容易区分的认定情形。
（一）经传唤自动到案，应当认定为“自动投案”
1.口头传唤不是法律意义的传唤，凡是被口头传唤后即自动到案的犯罪嫌疑人，均应认定为自动投案。《刑事诉讼法》第92条规定：“对于不需要逮捕、拘留的犯罪嫌疑人，可以传唤到犯罪嫌疑人所在的市、县内的指定地点或者到他的住处进行讯问，但是应当出示人民检察院或侦查机关的证明文件。”可见，传唤仅能以书面方式进行，口头传唤不是法律意义上的传唤，更不是讯问和强制措施。因此，凡经口头传唤即自动到案的犯罪嫌疑人，均应认定为自动投案。
2.传唤（书面）既不是讯问，也不是刑诉法规定的强制措施，只要行为人人身自由未被实际控制，其经传唤（书面）后自动到案的行为，也应认定为自动投案。
3.综上，行为人经传唤（书面）后，在其人身自由未被司法机关实际控制前，自动归案的，均应认定为自动投案。
【裁判要旨】犯罪嫌疑人经传唤后，自主选择的余地还是很大的，其可以选择归案，也可拒不到案甚至逃离，而其能主动归案，就表明其有认罪悔改、接受惩罚的主观目的，即具有归案的自动性和主动性。（案例：王春明盗窃案，《刑事审判参考》第354号）
（二）在一般性排查询问中就如实交代罪行的，属于“自动投案”
1.在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，应当视为自动投案。
2.罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代了犯罪事实的，应当视为自动投案，但有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品的，不能认定为自动投案。
3.在案件侦查过程中，若侦查机关对被告人的怀疑并非基于相应证据，而是基于主观经验或其他情况，则被告人不能被视为犯罪嫌疑人，其经询问后交代罪行的行为就可以认定为自动投案。
【裁判要旨】在公安机关将其作为犯罪嫌疑人进行讯问后交代所犯罪行的，不成立自首。公安机关根据证人关于梁小红的体貌特征与犯罪嫌疑人的体貌特征一致的证言，特别是在找到梁小红，发现其右面颊部有一条与证人陈述的犯罪嫌疑人相符的疤痕时，即确认梁小红是重要的犯罪嫌疑人，并将其带回派出所。经过教育后，梁小红才开始交代犯罪事实。因此，梁小红是在公安机关将其作为犯罪嫌疑人进行讯问后，才交代罪行，并非是在公安机关完全不掌握其犯罪线索的情况下，主动交代罪行。（案例：梁小红故意杀人案，《刑事审判参考》第102号）
（三）亲友送投，是否构成
“自动投案”，需要区别对待
1.并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，应当视为自动投案；
2.公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，应当视为自动投案。
3.犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，虽然不能认定为自动投案，但可以参照法律对自首的有关规定酌情从轻处罚。此种情形不能体现案犯主动投案的自愿性，不符合自首的概念；但为了鼓励这种大义灭亲之举，降低刑事诉讼成本，故在量刑时照顾亲属的意愿，酌情从轻。
【裁判要旨】实施犯罪后具备自首要件，但其亲属不配合抓捕的，不影响自首的成立。张东生投案后在家人围困、阻挠抓捕的情况下，虽然没有主动劝阻家人，但毕竟没有脱逃，主观上并无逃跑或抗拒抓捕的意思表示，客观上也没有实施配合家人阻挠抓捕的行为，只是态度有些消极，说明被告人当时主观上处于一种较为复杂的内心矛盾斗争之中，就其当时所处情境而言，出现这种想法也是正常的。从张东生的客观表现分析，当时他身处如此混乱的场面之中，既没有鼓动亲友闹事，更没有趁机逃脱，说明他并没有放弃自动投案的想法，不能因为他没有劝阻言行而否定其已作出的投案表示和行为，因此，这一阶段张东生家属不配合抓捕的行为不影响其自动投案的成立。（张东生故意杀人案，《刑事审判参考》第598号）
【裁判要旨】自动投案以犯罪嫌疑人具有投案目的为必要，犯罪嫌疑人的亲友并不知道犯罪嫌疑人实施了犯罪行为，出与让其撇清犯罪嫌疑而非接受司法机关处理的目的，主动联系司法机关的，不构成送亲归案情形的自动投案，不应认定为自首。《解释》和《意见》虽然对“自动投案”采取了相对较宽的认定标准，但始终要求“自动投案”应具有主动性和自愿性，即行为人是在意志自由的前提下主动地、自愿地将自己置于司法机关的管束、控制下，准备接受司法机关的处理。投案不论出于何种动机，只要行为人犯罪后主动将自己交由司法机关进行处置，都不影响投案的自动性，不影响自动投案的成立。但是，“自动投案”对于投案目的有特定要求，即行为人必须明确告知其到司法机关的目的是投案，接受司法机关的处理。如果行为人主动到司法机关的目的是为自己开脱罪责或者表明自己“清白”的，则不符合自动投案的本质要求，不能认定为自动投案。（吕志明故意杀人、强奸、放火案，《刑事审判参考》第699号）
（四）对“视为自动投案”的解读
有案例认为，对犯罪嫌疑人（或被告人）的亲友带领公安人员抓获犯罪嫌疑人能否视为自动投案、是否认定为自首，关键是不但要正确理解《解释》规定的相关条件，而且要准确把握《解释》相关规定的实质。《解释》之所以突破刑法规定的构成自首必须具有的“自动投案”要件的范围，将陪首、送首也视为自动投案，是因为其符合刑法规定的自首的目的。
刑法之所以规定自首制度，是为了鼓励犯罪嫌疑人自动投案，鼓励犯罪嫌疑人的亲友积极协助司法机关将犯罪嫌疑人抓获归案，分化瓦解犯罪分子，从而节省司法资源。《解释》规定“经亲友规劝、陪同投案的”、“将犯罪嫌疑人送去投案的”，“也应当视为自动投案”，这一规定的本质含义，是使行为人实施犯罪后，能将其有效地置于司法机关的控制之下，并使其承担相应的法律后果，这也是自动投案的本质属性。因此，只要犯罪嫌疑人的亲友能将犯罪嫌疑人置于司法机关的有效控制之下，都应当看作是“将犯罪嫌疑人送去投案”。而不能仅从字面上机械理解“自动投案”、“送去投案”的含义。否则，就不会得出正确的结论。如犯罪嫌疑人的亲友虽然将犯罪嫌疑人送去投案，但并非在公安机关通知后所为，或并未事先报案后所为，不符合《解释》的规定，如机械理解，也不能视为自动投案，显然是曲解了《解释》的本意。
此外，所谓“视为自动投案”，言外之意就是行为人的行为不完全符合法律规定的自动投案的形式，但却具有与自动投案相同的法律效果。因此，对疑似投案行为的理解和认定，应从其本质出发，看是否具有与自动投案相同的法律效果，是否符合送去投案的本质。（孙传龙故意杀人案，《刑事审判参考》第369号）
以上从经传唤到案、一般性询问中主动交代、亲友送投三个方面讨论了“自动到案”的问题。关于“自动到案”的其他情形以及自首中的“如实供述”等问题，我们日后再行讨论。
来源 大成辩护人 ，作者马登瑞
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