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文章目录：一、案例索引
浙江高院《杭州迦南建设有限公司、南通连通建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号（2020）浙民再308号，审判人员卢世昌、吴飞明、田建萍，裁判日期二〇二一年一月十二日，案例发布日期二〇二一年三月二十三日。
二、案情简介
“发包方”：中铁华鑫上海公司
“承包方”：迦南公司
“实际施工人”一：连通公司
“实际施工人”二：金宝奎
案涉工程尚未开工，施工合同尚未签订，本案所涉的是200万元工程履约金返还纠纷。
2018年8月24日，连通公司汇入迦南公司账户项目保证金300万元，迦南公司汇入发包方中铁华鑫上海公司账户中铁鹰鹏国际环保工业城项目履约保证金300万元。后中铁华鑫上海公司返还迦南公司100万元。迦南公司退还连通公司项目保证金100万元。至此，连通公司还有200万元工程款没有拿到。迦南公司通过仲裁向中铁华鑫上海公司主张保证金，仲裁裁决书已经生效，但因中铁华鑫上海公司无可供执行的财产，被终止执行。
2019年，连通公司起诉迦南公司返还200万元工程保证金，一审法院金华市婺城区人民法院和二审金华中院均认为无论迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系或转包关系，涉案三方协议均因违反法律强制性规定而无效。迦南公司应当返还前述200万元工程保证金。迦南公司不服，向浙江高院申请再审。
争议焦点：迦南公司和连通公司之间属于挂靠关系还是转包关系?迦南公司是否应当返还200万元保证金？
三、裁判摘要
（一）关于迦南公司与连通公司之间是挂靠关系还是转包关系的问题。
首先，根据《三方合作协议》约定“鉴于迦南公司已经受金宝奎委托参与中铁鹰鹏国际环保工业城项目。在该项目中，迦南公司负责按照金宝奎的要求与决策，与项目工程发包方签订、变更、终止施工合同，与工程发包方办理工程款的结算；项目由金宝奎自负盈亏，由金宝奎负责协调与项目工程发包方、建设方等相关主体的关系，选任施工班组并负责协调施工班组间的关系，提供施工所需原材料和器械，承担施工所需或发生的人工费、原材料、设备费用、税费、保险费、履约保证金、运费、装卸费、水电费、交通费、差率费等一切款项”，应当认定《战略合作合同》系金宝奎借用迦南公司的名义与中铁华鑫上海公司签订，《三方合作协议》约定金宝奎借用迦南公司的施工资质进行工程施工并自负盈亏，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系。
其次，《三方合作协议》约定“金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工，因此迦南公司、金宝奎、连通公司签订三方合作协议”。由此可以得出：（1）金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工；（2）之所以三方签订《三方合作协议》，是因为金宝奎同意项目的部分工程交由连通公司负责承包施工。因此，迦南公司与连通公司之间的法律关系，既要看金宝奎与连通公司之间的法律关系，也要看迦南公司与连通公司之间关于权利义务的具体约定。
第三，关于金宝奎与连通公司之间的关系问题。《三方合作协议》约定“金宝奎同意中铁鹰鹏国际环保工业城项目中的一期土建建设工程和地下室工程两项工程的60%工程量交由连通公司负责承包施工，金宝奎和连通公司的具体分工应报备迦南公司”，“金宝奎对连通公司负责实施的工程产生的债务提供连带责任保证担保，保证期间自本协议签订之日起至工程竣工后两年止”，且《三方合作协议》约定连通公司的权利义务与金宝奎的权利义务并无二致，也无证据证明金宝奎因此从连通公司处获取额外利益，因此本院再审认为本案中金宝奎与连通公司之间属于分工合作关系，并不属于工程转包关系。
第四，《三方合作协议》关于迦南公司与连通公司之间的权利义务关系的约定。从《三方合作协议》约定的合作方式、保证金、利益分配、权利义务、其他约定看，（1）由连通公司负责实施的工程，由连通公司自主管理，自负盈亏，迦南公司不参与经营仅收取工程决算造价税前的1.5%管理费。（2）按照连通公司的要求与决策，迦南公司负责与项目工程发包方、施工班组签订、变更、终止施工合同，与工程发包方和施工班组办理工程款的结算。（3）对于连通公司负责施工的项目，迦南公司没有直接支付工程款的义务，仅负有将发包人支付款项转付给连通公司的义务。（4）履行《施工承包合同》过程中，涉及金宝奎、连通公司权利义务事项的确认，均需金宝奎、连通公司认可，否则相关责任由迦南公司承担；涉及《战略合作合同》《施工承包合同》等变更（包括但不限于协议解除、协议终止）等均需金宝奎、连通公司同意，否则造成金宝奎、连通公司损失的，均由迦南公司承担。也就是说，迦南公司对外实施民事法律行为均需取得连通公司同意，对外没有自主决定权。（5）如发包人未能按照《施工承包合同》约定履行其义务，金宝奎、连通公司有权以迦南公司名义通过诉讼途径解决争议，迦南公司应无条件配合及协助。根据上述约定，本院再审认为，应当认定迦南公司与连通公司之间属于挂靠关系，而不属于转包关系。
综上分析，就本案工程而言，金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系，金宝奎与连通公司之间系分工合作关系，连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系。
（二）关于本案中迦南公司是否应当返还连通公司履约保证金的问题。1.如前所述，金宝奎、连通公司与迦南公司之间系借用资质挂靠关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第二项规定，《三方合作协议》应认定无效。但是，连通公司与迦南公司之间的保证金问题，仍应根据诚实信用原则，按照《三方合作协议》约定进行处理。2.根据《三方合作协议》约定“连通公司需向迦南公司交纳工程履约保证金300万元，由迦南公司向发包方代为交纳履约保证金”，应当认定2018年8月24日连通公司汇入迦南公司账户项目保证金300万元，迦南公司汇入中铁华鑫上海公司账户履约保证金300万元，系双方履行《三方合作协议》上述约定的行为，迦南公司主张其代为交纳履约保证金能够成立，相应法律后果应由连通公司承担。3.关于保证金退还。根据《三方合作协议》约定，迦南公司应向连通公司退还履约保证金是在迦南公司收到发包方退还履约保证金之后。事实上，迦南公司已退还连通公司的100万元保证金也是在其收到中铁华鑫上海公司退还100万元保证金之后。对于剩余200万元保证金，根据再审查明事实，虽然迦南公司与中铁华鑫上海公司之间的仲裁裁决书已经生效，但经迦南公司申请执行，因中铁华鑫上海公司无可供执行的财产，上海市第二中级人民法院于2020年10月22日依法裁定终结（2020）沪02执1168号一案的本次执行程序，也就是说，中铁华鑫上海公司尚未将剩余工程履约保证金300万元退还迦南公司。故本案中连通公司起诉请求迦南公司返还工程履约保证金200万元，条件尚未成就，不能得到支持。一、二审判决迦南公司返还连通公司履约保证金200万元及利息，存在不当，应予纠正。如迦南公司收到中铁华鑫上海公司退还剩余工程履约保证金，连通公司可以另行主张解决。
四、启示与总结
本案的再审裁判思路是先锁定法律关系，再根据法律关系确定责任归属。浙江高院认定金宝奎与迦南公司之间系挂靠关系，金宝奎与连通公司之间系分工合作关系，连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系。在连通公司与迦南公司之间建立挂靠关系的前提下，根据《三方合作协议》迦南公司仅负有“转付”款项的义务，何谓“转付”？即迦南公司拿到钱之后再支付给连通公司，在迦南公司没有拿到钱之前，迦南公司不负有垫付义务。基于“转付”义务，浙江高院认为连通公司起诉请求迦南公司返还工程履约保证金200万元，条件尚未成就，不能得到支持，并且浙江高院还强调“如迦南公司收到中铁华鑫上海公司退还剩余工程履约保证金，连通公司可以另行主张解决”（简单讲就是等迦南公司拿到钱后迦南公司再来要）。
从实务讲，本案浙江高院认定“挂靠”的思路值得借鉴。浙江高院从工程是“谁承接的”以及承接工程后几方之间权利义务的约定入手分析法律关系。首先案涉工程是金宝奎承接的，金宝奎承接工程后让迦南公司出面与发包方中铁华鑫上海公司签订《战略合作合同》。《战略合作合同》签订之后，金宝奎、迦南公司、连通公司三方签订《三方合作协议》。《三方合作协议》中的“鉴于迦南公司已经受金宝奎委托”“迦南公司负责按照金宝奎的要求与决策”等表述足以证明案涉工程是“金宝奎承接、迦南公司出面签《战略合作合同》”的事实，即金宝奎挂靠迦南公司的事实。然后论证金宝奎和连通公司之间的法律关系，从《三方合作协议》入手，认为从《三方合作协议》当中约定的权利义务来看，金宝奎权利义务和连通公司权利义务一致，另外也没有证据证明金宝奎从连通公司获利的证据，不符合工程转包的核心特征“赚取差价”，进而认定双方是分工合作关系（平行的）。在此逻辑下，连通公司与迦南公司也成立挂靠关系。简言之，连通公司是通过金宝奎承揽了工程、自主经营，对外也让迦南公司出面。本案自始不存在这样的情形——迦南公司承建工程之后，再包给连通公司施工的情形。因此，原审认定转包是不恰当。
本案的教训：对连通公司来讲，连通公司为了接工程交保证金，工程没得做保证金又拿不回，还经历了漫长的诉讼。因此，但凡在干活之前，要你交保证金的，一定要三思而行。非交不可的，最好找专业人士（律师）把关进行风险评估。对建筑公司而言，应尽量避免挂靠，为了几个点的挂靠费，得不偿失，本案迦南公司是幸运的，一审、二审都输了，还被法院执行走了200万元，最终浙江高院再审改判实属不易，但是已经被执行走的200万元能否“执行回转”（让法院把钱要回来）尚不确定，因此说是幸运的！庆幸的是被执行走的标的是200万元、如果是2000万元或2亿元，则小的建筑公司早就拖垮了。
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建造师挂靠！黑企业和黑中介扣证不给转出怎么办
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，已经有两次成功案例了，不到万不得已时候不要采取这种极端方式处理问题，强制注销之后下发的新证书从转注状态变为初始状态。 中介和中介的套路 中介和中介合作的；最后把你证书弄丢了,他们自己都不知道这证书挂哪去的那种,这个具体不用说了就,处理起来比较麻烦,需要咱们单独谈,根据实际情况,我给您出解决方法。 以上是我发现比较典型的三种,大家可以作为参考,但是不要小心到动也不敢动了,要不然可挂不出去了昂！ 一些不知道算是有用没用的方法,首先,要学会一个,工商局查询,先要个他们的营业执照扫描件,现在的营业执照扫描件都应该是竖版带二维码的版本啦,很轻松的可以查到,看看成立的时间,然后百度他营业执照上的名字。 做为建造师来说,不放心是正常的,那你应该怎么确定对方是否专业,一般,一个骗子公司他是非常不专业的,不懂那么多的问题,这个时候你可以多问问他一些对于挂靠来讲专业性的问题,看他如何回答,如果你不确定他回答的是否专业,可以来问我,只要有时间,随时回答你,我不嫌麻烦。 再就是他开出的条件是否过于好,超出市场范围,如果在这个所有企业开价8万的情况下,他开价张口就九万告诉你马上能办,（但是不能说没有这种企业）那你这个时候就要小心一些了,谨慎点,没有为什么,天上不能掉馅饼,事出反常必有妖。 另外黑不黑的不要从价格上来看,没有用,给你价格再高你拿不到钱也没用,给你价格再低,你欢天喜地挂完了,证书平安你也平安,双方都高兴,那你就是赚到了,所以要平常心,实际我搞不懂这些价格是从何而来,有成本计算还是劳力供需呢？谁都不知道,那就安稳的找个大众价格挂吧,最安心,心理也不会不舒服,毕竟如果某个证书从一开始就很低,你也就没啥不平衡了吧.嘿嘿,个人建议,是否采纳你们自己说了算,换言之,我是企业我想价格便宜,我是个人,我想价格高点,这是正常的人性。
导读：挂靠模式下，被挂靠人收取的管理费是否可以要求返还？未支付的管理费是否有权拒绝支付？
一、无权收取管理费
最高人民法院审理的郑州手拉手集团有限公司与河南省冶金建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2018）最高法民终391号】以及张福贤与甘肃中实国际家居有限公司、西安莱钢钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2015）民申字第3038号】，认定在合同无效的情况下，施工企业无权收取管理费，其主要裁判依据为《合同法》第五十八条：“【合同无效或被撤销的法律后果】合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。
《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》、《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》持该观点。
二、有权收取管理费
最高人民法院审理的丁新爱与新疆盛豪建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2015）民申字第2759号】，认定施工企业在内部承包协议无效的情况下仍有权收取管理费，其主要裁判依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。同时，在支持施工单位有权收取管理费的案例中，施工单位实际对工程项目实施了相应管理工作（如向发包人承担质量、安全、工期等相应责任，资金监管，项目管理等），是人民法院考量的一个重要因素。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》持该观点。
三、酌情减少管理费金额
最高人民法院审理的中铁十六局集团有限公司与叶腾钟建设工程施工合同纠纷一案【案号：（2014）民提字第12号】，最高人民法院考虑到施工企业实际承担了一定的组织、管理等工作，将合同约定的10%管理费酌情调整为3%，其主要裁判思路也是考虑到施工企业实际实施了一定的组织、管理等工作，若不支持管理费，将有失公平。
《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》持该观点。
四、作为违法所得进行没收
绵阳市中级人民法院审理的湖南园艺建筑有限公司与江油市鑫财石英粉厂建设工程分包合同纠纷【案号：（2014）绵民终字第92号】，绵阳市中级人民法院以非法转包为由，将管理费作为非法所得进行了没收。
应对举措：
1、关于管理费的争议，司法实践中对管理费如何处理并无统一意见，增加了判决结果的不确定性和难度，当然也提供了机会，可根据案件的具体情况，援引有利的规定和案例。
2、在处理管理费争议的案件或非诉讼事务时，作为非法所得进行没收，从经济利益的角度讲，于案件双方均无任何好处，而是否没收，并未规定必须没收，只是“可以”没收，人民法院具有选择权和裁量权。基于这一特点，可以在此类业务中将利害关系对双方进行充分分析，找到双方的利益平衡点，促成双方就管理费问题达成一致意见，协商处理。
3、在从事非诉讼业务过程中，若是支付管理费的一方，则需重点考虑如何为以后发生纠纷时不支付或要求返还管理费提前作准备，如合同对管理费的表述、对工程管理的约定等。
相关法律规定
（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第四条 承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
（二）《民法通则》
第一百三十四条 承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。
（三）《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》
4、问：发包人与无相应施工资质的承包人签订建设工程施工合同，承包人依合同取得的工程价款超过其实际施工成本的，超过部分是否应予收缴?承包人非法转包、违法分包、出借资质而依合同约定取得的“挂靠费”、“管理费”等是否应当收缴？
答：承包人无相应施工资质，所签订的建设工程施工合同虽然无效，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，对承包人依合同取得的工程价款不应予以收缴。
对承包人因非法转包、违法分包建设工程而已经取得的利益，或者建筑施工企业因出借施工资质而已经取得的利益，例如，“挂靠费”、“管理费”等，人民法院可以根据我国《民法通则》第一百三十四条的规定予以收缴，但建设行政机关已经对此予以行政处罚的，人民法院不应重复予以制裁。
（四）《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》
26．违法分包、转包或挂靠合同涉及的管理费、税费应如何处理
违法分包、转包工程合同或者挂靠合同中约定管理费，如果分包人、转包人或被挂靠人在工程施工过程中履行了管理义务，其主张参照合同约定收取劳务费用的，可予支持；实际施工人有证据证明合同约定的管理费过高的，可依法予以调整。分包人、转包人或被挂靠人代实际施工人缴纳了税费，其主张实际施工人负担的，应予支持。
（五）《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》
6、出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，如何处理？
出借资质的一方或者转包人要求按照合同约定支付管理费的，根据《建设工程司法解释》第4条的规定，不予支持。
（六）重庆市高级人民法院民一庭关于建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答
16.无效建设工程施工合同中约定的管理费如何处理？
答：转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业已经收取了管理费，实际施工人以建设工程施工合同无效为由请求返还的，人民法院不予支持。
实际施工人请求转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业支付的工程款中包含管理费的，人民法院应当对其中包含的管理费予以扣除。
无效建设工程施工合同约定的管理费已被实际施工人实际取得，转包人、违法分包人、出借资质的建筑施工企业请求实际施工人按照无效建设工程施工合同约定支付的，人民法院不予支持。
物业管理费是否包含垃圾袋费用？
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