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文章目录：依据《劳动合同法》第三十五条规定，在双方没有协商一致的情况下，不能随意变更劳动合同的内容。但另一方面，基于劳动关系的人身依附性和用人单位的生产经营状况，用人单位对劳动者有劳动管理的权利，有一定的用工自主权，可以根据自身的经营情况对劳动者的工作内容进行调整。
也就是，协商一致变更劳动合同内容是原则，但在特定情况下用人单位亦有权单方面变更劳动合同内容，劳动者应予服从。
那么，用人单位要做到合理合法变更劳动合同内容需要满足哪些条件呢？
我们先来看一个操作失败的案例，再看最高院典型案例给出的认定原则。
案例来源
案号：（2023）京02民终2595号
案情简介
2020年7月1日，李某入职某公司，入职岗位为业务拓展岗，后调至商务拓展岗。
2022年2月23日，公司向李某发送《调整工作内容通知》的邮件，载明：基于公司战略调整，你所在部门业务将予以取消，你的工作内容调整为负责运营健康管家项目……请于2022年2月24日9:00前完成工位调整并向导师及直接上级报到，如未按要求报到开展工作将被视为旷工。
对此，李某回复邮件，称：针对岗位调整，公司事先并未与李某沟通并达成一致，……不接受调岗。
2022年3月4日，3月7日，公司向李某发送两次《未到岗报到的提示》的邮件，要求李某至新岗位报告，否则按《集团员工手册》相关规定处理。
2022年2月24日至3月8日期间，李某在原岗位出勤。
2022年3月9日，李某无法再进入公司。
2022年3月10日，李某收到公司邮寄的《解除劳动关系通知书》，载明：李某，因您在职期间出现旷工、不服从工作安排等严重违反公司规章制度的行为……现正式通知您，自2022年3月8日起解除与您之间的劳动合同，请您在接到此通知后3日内办理完毕工作交接、离职手续。
李某认为公司违法解除劳动合同，要求公司支付赔偿金。
法院认为
因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。
公司在《解除劳动关系通知书》中明确解除理由为李某未服从公司的调岗安排，未于2022年2月24日至3月8日到新岗位工作，构成“不服从工作安排”“旷工”的严重违纪行为。
对此，本院认为李某所在的原部门被撤销，属于公司自主采取的组织架构调整的优化措施，不属于法律规定的客观情况发生重大变化导致劳动合同无法履行的情况。
此外，公司也未就其曾与李某协商调岗后的工资水平、工作内容等变更劳动合同的事宜提供相应的证据，相应不利后果应由公司承担，即公司提交的证据不足以证明安排李某调岗存在充分依据。
李某未到新岗位属实，但该行为系在双方调岗未达成一致意见的情况下发生，且李某在2022年2月24日至3月8日期间在原岗位出勤，此时不宜认定李某在上述期间旷工。
企业确因生产经营需要调整员工的工作岗位是企业用工自主权的重要内容，劳动者的劳动权与企业的用工自主权均应受到法律保护。劳动者对企业合理调岗予以配合，也是劳动关系人身从属性的具体体现，但企业调整劳动者的工作岗位应具备合理性和正当性，应严格按照企业规章制度规定的条件及程序进行。
劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。但用人单位适用规章制度行使单方解除权时亦要兼顾情理，考虑合理性问题。公司以李某旷工、不服从公司安排为由与其解除劳动合同，依据不足，故其公司解除与李某的劳动合同系违法解除。
人社部、最高院《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》（人社部函〔2020〕62号）案例14，用人单位如何行使用工自主权合法调整劳动者的工作岗位和地点。
“用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、工作地点进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。但同时，用人单位用工自主权的行使也必须在相关法律和政策的框架内，符合一定条件和范围，如用人单位须对岗位或工作地点的调整作出合理说明，防止用人单位借此打击报复或变相逼迫劳动者主动离职，也即防止其权利的滥用。
仲裁和司法实务中，岗位或工作地点调整的合理性一般考虑以下因素：
1.是否基于用人单位生产经营需要；
2.是否属于对劳动合同约定的较大变更；
3.是否对劳动者有歧视性、侮辱性；
4.是否对劳动报酬及其他劳动条件产生较大影响；
5.劳动者是否能够胜任调整的岗位；
6.工作地点作出不便调整后，用人单位是否提供必要协助或补偿措施等。”
案例1
乘务员执行航班期间吸电子烟危害公共安全构成严重违纪——王某诉某航空公司劳动合同纠纷案
基本案情
王某于2006年8月入职某航空公司，担任客舱某部乘务长。2019年4月执行航班期间，王某被发现在客舱内吸电子烟。2019年7月，某航空公司依据2019年版《客舱服务部空勤人员绩效考核办法》中有关乘务员违反国家法律、法规构成严重违纪可解除劳动合同的规定，解除与王某的劳动关系。王某不服公司上述处理，起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认为，王某在执行航班期间在客舱内吸电子烟的违纪事实证据确凿。本案争议焦点为吸电子烟是否属于严重违纪行为。王某认为，公司规章中并未明确提到执行航班期间禁止吸电子烟，且目前无法律法规将吸电子烟纳入吸烟范围，电子烟为电子设备而非点燃的烟，不属于民航禁烟文件管控范围。对此，《公共航空旅客运输飞行中安全保卫工作规则》明确规定，航空器上的扰乱行为包括“吸烟（含电子香烟）、使用火种的”，结合《治安管理处罚法》中有关扰乱航空器或其他公共交通工具秩序的行为可处警告、罚款乃至拘留处罚的规定，王某在客舱内吸电子烟的行为显然已违反相关规定。王某作为乘务员，理应较普通主体更清楚知悉安全飞行的各项要求，其明知故犯的行为虽未造成严重后果，但性质恶劣，危及公共安全，构成严重违纪行为。航空公司据此解除劳动合同具有事实和法律依据，无需向王某支付违法解除劳动合同赔偿金。
律师评议
除公司规章制度外，劳动者也应遵守行业规范和最基本的职业操守、劳动纪律。对于用人单位而言，在制定员工手册等规章制度时，也应当参考本单位以及相关岗位的行业规范及准则，尤其是行业“禁止性”规定。
上海市人力资源和社会保障部门在2019年10月17日发布过一则案例：作为快递员的张某在供职于某供应链公司期间，多次以员工价邮寄充电宝等各类电子产品。公司发现后，以张某的行为严重违反国家邮政法律法规及行业禁止性规定将其解雇。后仲裁委认定公司系合法解雇，原因之一即张某行为确实违反了行业禁止性规定。根据《禁止寄递物品管理规定》第3条：“本规定所称禁止寄递物品，主要包括：危及寄递安全的爆炸性、易燃性、腐蚀性、毒害性、感染性、放射性等各类物品。”所以，从案例看出，即便张某的上述行为没有按照《中华人民共和国邮政法》经过治安管理处罚，但一经查实，用人单位仍有权利根据《劳动合同法》第39条严重违纪为由单方解除劳动合同。
案例2
劳动者明知或应知单位规章制度的受该规章制度制约——谢某诉某科技公司劳动合同纠纷案
基本案情
谢某于2019年8月入职某科技公司，担任硬件工程师，并签收了《员工手册》。2019年11月，某科技公司以谢某试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。2019年12月，谢某再次入职该科技公司，岗位不变，但未签收《员工手册》。2022年5月，某科技公司以书面形式告知谢某迟到和早退的申报程序及违反后果。后谢某分别于同年6月16日、18日、19日、28日多次迟到，且均未按规定申报并提交调休单。公司遂依《员工手册》先后给予其五次警告并出具员工过失报告单，谢某拒签后两次警告过失单。后公司以谢某严重违反用人单位规章制度为由书面通知解除劳动合同。谢某认为其未签收《员工手册》，公司不得以此作为处罚及解除劳动关系的依据。
裁判结果
法院经审理认为，谢某在职期间因迟到等行为先后收到公司五次警告过失单，违纪事实清楚。其不仅违反了公司关于迟到早退主动申报的规定，也有悖劳动者应遵守最基本劳动纪律的要求。谢某虽只在第一次入职时签收了《员工手册》，但双方两段劳动关系间隔较短，在此期间《员工手册》内容未有变更，且公司在迟到早退主动申报通知及员工过失报告单中均再次明确告知《员工手册》相关条款，谢某从未就此提出过异议。据此，法院认定某科技公司根据《员工手册》解除双方劳动合同于法有据，某科技公司无需向谢某支付违法解除劳动合同赔偿金。
律师评议
根据《劳动合同法》第四条规定：除经过民主程序之外，用人单位须将《员工手册》等规章制度向员工公示。实践中，是很多公司的制度内容往往散见于不同文件中，甚至以实操惯例的形式体现。因此，劳动者对相关制度依据的知晓与确认应做实质判断，例如，虽然劳动者未签收最新版员工手册，但其签收的往年员工手册有同样的制度依据。再如，劳动者的工作邮件、微信记录也可以用于证明其知晓相关制度内容。
另外，作为用人单位也应当做好规章制度的公示程序，避免少发、漏发甚至时间长了之后，无法找到当年公示或让员工签收的材料。因此，在数字化变革的时代，用人单位人力资源部应当以电子数据手段做好文件的公示与送达工作，例如：电子系统公示、微信公示。同时做好公示数据的留存，例如：设置统一公示制度邮箱。
案例3
高管擅自转移用人单位大额资金构成严重侵害用人单位利益——顾某诉某物业公司劳动合同纠纷案
基本案情
顾某系某物业公司三名股东之一，担任公司法定代表人及总经理职务。2019年6月，某物业公司召开股东会决议变更公司法定代表人为案外人王某。后顾某自行前往银行办理某物业公司网银U盘变更手续，并在未告知公司其他股东的情况下，使用网银操作公司账户，向无关案外公司转款32万余元。某物业公司遂以顾某“违规转移巨额资金，属于严重违纪”为由解除劳动合同。顾某认为，其转移资金属于履行职务行为，未损害公司利益，遂起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。顾某系某物业公司三名股东之一，担任公司法定代表人及总经理职务。2019年6月，某物业公司召开股东会决议变更公司法定代表人为案外人王某。后顾某自行前往银行办理某物业公司网银U盘变更手续，并在未告知公司其他股东的情况下，使用网银操作公司账户，向无关案外公司转款32万余元。某物业公司遂以顾某“违规转移巨额资金，属于严重违纪”为由解除劳动合同。顾某认为，其转移资金属于履行职务行为，未损害公司利益，遂起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认为，顾某虽主张其变更网银管理权限并对外转账三十余万元系履职行为，但其并非公司财务人员，对为何隐瞒其他股东进行上述操作也无法作出合理解释，该行为有违顾某作为高级管理人员对公司的忠诚勤勉义务，客观上严重损害了公司利益，公司据此解除与顾某的劳动合同并无不当。
律师评议
高管违反公司制度、违反勤勉尽责的事件在各国均有存在，例如，谷歌AI和自动驾驶领域的高级副总裁被曝出存在性骚扰行为。美国耐克公司高管因为公司文化存在种族歧视和欺凌而辞职。德国大众汽车公司前CEO因为柴油排放门丑闻而遭受指控。日本日产汽车公司前CEO 古川俊太郎 因财务丑闻被捕。
《劳动合同法》第39条规定，除严重违纪外，当劳动者“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”，用人单位也有权单方解除劳动合同。
如果查实高级管理人员确实存在严重违纪行为，用人单位可以采取以下措施：1）采取公司纪律处分：管理人员违反公司制度和规定，可能会被纪律处分，例如警告、停职、调岗等；2）进行撤职和辞退：如果管理人员的违纪行为十分严重并且影响到企业的正常运营和员工的利益，可以按《公司法》进行撤职，或按《劳动法》解除劳动合同；3）如果高管涉嫌行政违法或刑事犯罪，用人单位应向有关部门举报或报案，追究相关法律责任。
案例4
劳动者不依约报告“利益冲突”的行为构成严重违纪——某安保系统公司诉陈某劳动合同纠纷案
基本案情
陈某于2012年6月入职某安保系统公司，担任销售经理，双方最后一份劳动合同为2017年7月1日起的无固定期限劳动合同。该公司的《商业行为准则》中“避免利益冲突”章节规定“如果某位员工本人、其配偶或伴侣、近亲属在另一家公司参股或担任高管，并且有可能影响本公司与该公司之间的业务关系，导致潜在利益冲突，在此情况下，只有事先向公司提供书面情况说明并获得管理层批准后，才允许与该公司进行业务往来”。准则同时规定了违反解除劳动合同的后果。案外人某实业公司系某安保系统公司供应商，某实业公司成立时的法定代表人与陈某于2018年3月至2019年4月间存在婚姻关系，但陈某未向公司作出书面说明。2019年8月，公司以陈某违反《商业行为准则》及《员工手册》相关规定为由与其解除劳动合同。陈某认为，公司未规定申报程序，且公司的法定代表人对此事早已知晓，遂致诉。
裁判结果
法院经审理认为，某安保系统公司根据自身经营状况，为防止利益冲突而制定《商业行为准则》系公司行使正常管理权，于法不悖。该《商业行为准则》要求员工对业务往来中可能导致公司利益减损的配偶、亲属关系向公司进行报备。陈某虽确认其与公司供应商法定代表人之间存在婚姻关系，但未将此情况向公司申报，并辩称公司法定代表人对此知晓，且公司并不存在申报规定。经查明，某安保系统公司《商业行为准则》中明确规定“只有事先向公司提供书面情况说明并获得管理层批准后，才允许与该公司进行业务往来”。此规定即要求员工主动向公司汇报相关情况。在陈某未能举证证明公司已知晓的情况下，其上述隐瞒行为属严重违反公司规章制度。公司据此解除劳动合同于法有据。
律师评议
公司管理过程中，利益冲突通常指公司的董事、高管、员工等人员，在从事公司业务活动时，由于可能存在自身利益与公司利益发生冲突的情况，导致其无法客观、公正地行使职责和作出决策的情形。
为尽可能避免员工从事利益冲突的行为，了避免利益冲突的出现，我们通常建议公司：1）制定职业道德准则：明确董事、高管、员工在履行职能时应遵守的规范，包括遵守法律、维护客户利益等。2）建立利益冲突审查机制：公司应该建立利益冲突审查制度并进行逐步完善，规定任何公司职员参与与公司有关的任何交易或项目时均需将其情况报告并获得批准。让员工以书面形式汇报情况，用以留痕；3）严禁内部交易：公司应禁止董事、高管和员工参与内部交易，避免利益冲突的发生。4）定期提供教育培训：公司及时为其董事、高管和员工提供必要的教育和培训，使其明确客观性和诚信是从事商业活动的必要条件，并提高其对遵守职业道德准则的意识。
案例5
劳动者使用虚假发票套取公司财产构成严重违纪——某技术公司诉万某劳动合同纠纷案
基本案情
万某于2004年7月1日进入某技术公司处工作。公司的《员工手册》规定，劳动者虚假报销、不实报销、未按公司规定提供原始票据的，构成严重违纪，公司可单方解除劳动关系。后公司发现万某提交报销的出租车发票存在同车连号，不同车连号，发票号码大的乘车时间在前、发票号码小的乘车时间在后等不合理情形，遂于2020年5月以万某工作期间存在多次虚假报销行为为由，认定其行为构成严重违纪，解除与万某的劳动关系。万某认为，其报销的发票均已经过公司审核并支付完毕，公司构成违法解除，遂起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认为，被告对某技术公司的规章制度将虚假或不实报销规定为严重违纪行为系明知的。根据某技术公司提交的证据，万某提交的发票确实存在大量连号、发票时间与号码不对应等异常情形，万某对此未能给出合理解释。万某虽然主张其报销款项已经公司审核并发放，但万某利用虚假发票套取公司报销款项的行为客观存在，该行为违反公司规章制度，构成严重违纪。公司据此解除与万某的劳动合同具有事实和法律依据，无需向其支付赔偿金。
律师评议
首先，“诚信”是社会主义核心价值观，是《民法典》与《劳动合同法》的原则性规定，对于公司管理和企业文化建设至关重要。《劳动法》第三条规定，劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德。因此，劳动者违法“诚实信用”原则，用人单位可以结合规章制度规定，作严重违纪解雇处理。
其次，关于报销审查。用人单位应建立严格的报销审查制度，把控报销审批流程及报销核验。公司可以要求员工将报销单据原件与附随发票、差旅行程单等材料一并提交，核查差旅行程是否与所使用的交通工具、花销名目及价格一一对应，可查看票据号码以判别票据真伪及合法性。财务人员应督促员工在报销单据和支持材料上填写真实信息，确保差旅行程单上的行程、费用信息等真实性，防止虚夸行程或者将与差旅无关之支出混杂在其中。如果发现员工存在虚报、套取差旅补贴的情况，应坚决制止并立即处理，以确保公司的财务安全，同时提醒员工强化营造诚信行为文化，规范自身的行为。
实务中，笔者承办过很多员工离职后主张报销款的案件，该类案件中需要注意的事项有很多。即便形式上看，员工提交的发票真实合法，但如果没有对应的形成原因说明（如差旅、业务招待），仍存在虚假报销的可能性，用人单位有权拒绝报销，例如：员工虽然有业务招待的报销额度，但相关发票并不能反映员工实际招待了相应合作方的业务人员。
案例6
用人单位应对劳动者构成严重违纪承担举证责任——某卫浴公司诉许某劳动合同纠纷案
基本案情
2009年7月，许某进入某卫浴公司的关联企业工作，2019年6月其劳动关系转入某卫浴公司处，担任销售，工作年限连续计算。许某与某卫浴公司签订有无固定期限劳动合同。某卫浴公司执行的员工及亲属内购公司产品福利政策规定正式产品不得转售，呆滞品和全员营销模式下的产品可由员工向亲友销售。在案外人梁某涉嫌销售假冒注册某卫浴公司商标的商品被立案侦查过程中，警方在梁某处查获某卫浴公司的产品出货单客户联，记载的客户名称为许某，且梁某有向许某的支付记录。某卫浴公司据此认定许某违纪转售公司产品，遂以许某侵害公司利益及从事兼职为由解除了双方之间的劳动合同。许某不服上述处理，起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认为，某卫浴公司有多种销售模式，部分产品允许转售，部分产品不允许转售。然诉讼中，某卫浴公司未能提供证据以区分许某出售的产品究竟属哪种品类，适用何种销售模式。公司规章制度所禁止的是转售正式产品，但根据在案证据，难以证明许某存在将内购正式产品对外转售的行为。对于是否存在违规兼职，根据《劳动合同法》第三十九条第四项的规定，许某转售某卫浴公司商品的行为并不构成同时与其他用人单位建立劳动关系。综上，某卫浴公司解除双方的劳动合同，缺乏事实与法律依据，公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。
律师评议
实务中，销售渠道管理混乱使很多公司健康经营遭受打击，不仅财产利益受到侵害，市场声誉也受到损害。笔者办理的案件中，就有公司因员工“飞单”导致损失巨额营收。
此类“飞单”案件往往账目凌乱，人员真实身份难以证实，从而取证难度大，且案件耗时久，因此，建议用人单位在前期制度建设方面予以重视。在制定销售人员的规范时可以注意：1）在员工购买福利商品时，限制购买数量或者限制购买区域；2）对员工购买福利商品进行实名制管理，确保福利商品只能由员工自己使用；3）建立健全的销售人员管理制度，明确福利商品的销售规则和价格，对销售人员进行相关培训和考核；4）设置合理的销售利润空间，限制销售人员赚取高额差价的可能；5）加强对销售数据和库存的定期跟进管理，及时发现并处理异常情况；6）建立健全内部调查制度，加大对员工行为管理的力度，严格制裁违规销售行为。
值得一提的是，企业还可以申请并使用防伪标识或者其他相关技术手段，以提高商品安全性和售后服务质量，共同维护企业形象和员工权益。最后，持续加强对销售人员的监管和培训，明确公司要求与销售规则，提高员工职业道德素质和法律意识能力，构建正派健康的企业文化。
案例7
单位规章制度对劳动者非工作时间、非工作场合的行为不具有普遍适用效力——某贸易公司诉蒲某劳动合同纠纷案
基本案情
蒲某于2019年3月入职某贸易公司。2021年4月某晚，蒲某与另四名公司员工聚餐时因琐事争吵，并发生轻微肢体冲突，造成同行他人不同程度的人身损伤及其他物损。后民警到场处置调解，未对蒲某采取治安拘留或其他强制措施。事后，某贸易公司认为聚餐系工作关系的延续，蒲某上述行为已严重违反公司规章制度，遂向蒲某送达了辞退通知书。蒲某不服公司上述处理，起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认定，某贸易公司关于晚间聚餐应视为工作关系的延续缺乏事实及法律依据，公司相关规章制度亦未有关于员工在工作时间及工作场所以外的行为要求。至于当日发生冲突的起因，蒲某是否存在主动挑起争端、故意毁坏财物、殴打他人行为等违法情节，结合公安机关对当晚“肢体冲突”事件的认定中并未进行责任划分的处理结果，无法推定蒲某存在主观恶意。据此，法院认定某贸易公司解除与蒲某之间的劳动合同，缺乏事实与法律依据，属于违法解除劳动合同，公司应向蒲某支付违法解除劳动合同赔偿金。
律师评议
用人单位不再是“家长式”管理。上海曾发生过一起因员工拒绝动迁而被用人单位解雇的劳动争议案件，即是类同的“家长式”管理模式。而根据《劳动法》第三条劳动者享有平等就业和选择职业的权利、取得劳动报酬的权利、休息休假的权利、获得劳动安全卫生保护的权利、接受职业技能培训的权利、享受社会保险和福利的权利、提请劳动争议处理的权利以及法律规定的其他劳动权利，用人单位仅对员工工作与工作时间具有用工管理权。
本案中，员工在非工作场合、工作时间实施的行为较难为“严重违纪”所囊括，该行为也不符合《劳动合同法》第39条所载“被依法追究刑事责任”的情形，因此，用人单位单方解雇缺乏合法性基础。
通常，对企业零容忍、必须严惩的违纪行为，如盗窃、性骚扰、职务侵占、打架斗殴，我们建议在解除劳动合同前尽可能进行充分的内部调查，压实证据，以减小员工诉争要求恢复劳动关系的风险。
针对内部调查流程，应当注意：1）明确调查目的和范围。企业要为员工调查设定明确的目的和调查范围，确保所收集的信息与调查目的具有相关性，避免过度收集个人信息、侵犯员工隐私。2）建立信任关系：在调查前，企业可以与员工进行前期沟通，谈话方式缓和，建立信任和理解关系，尽可能让受访者降低防备如实陈述。3）做好话术设计：话术应当设计得简明易懂，问题语言准确明了，设定适当的回答选项，以尽可能减少因误解而导致的偏差。4）对于员工调查中的信息涉及到员工的个人隐私，以及企业对于所收集的信息应严格保密，并确保受访者的人身、财产安全。5）做好谈话笔录：企业在调查过程中应当做好谈话笔录，记录重要的事实和员工回答的具体内容，让受访者签字确认，以备查证和发现问题时作为证据，有条件的可同步录音录像。
案例8
网约车司机非故意拒单不认定为旷工——某出租汽车公司诉刘某劳动合同纠纷案
基本案情
刘某于2018年3月入职某出租汽车公司，担任网约车驾驶员。某出租汽车公司的《员工手册》规定，年累计旷工达到24小时视为严重违反规章制度，公司有权依法与劳动者解除劳动合同关系。2020年7月，公司以刘某在同年6月8日、9日、15日、23日、24日五次拒单，车队召回教育后仍我行我素，也不上线接单为由认定其构成无故旷工达到24小时，进而单方解除劳动合同。刘某认为，其不存在拒单行为，起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认为，根据某出租汽车公司内部规定，网约车驾驶员在专车软件上在线接单即为上班，公司通过线上线下方式为其派单，若驾驶员拒单则按旷工处理。本案中，公司是以刘某拒单五次，年累计旷工达24小时严重违纪为由解除劳动合同。然法院经审理查明，在公司主张的五次拒单行为存在不同情形：第一次，刘某谎称公司领导不付车费而拒载，应认定为旷工；第二次，刘某因手机故障未接单，且已向车队报备故障情况，不应认定为旷工；第三次，交警误认为刘某存在违规行为拦下其车辆，刘某正接受检查时收到派单，客观上无法继续出车，不应认定为旷工；第四次及第五次，公司无充分证据证明刘某故意拒接派单电话，不应认定为旷工。综上，刘某仅有一次旷工行为，累计旷工时长不足24小时，公司系违法解除。据此，法院判决某出租汽车公司向刘某支付违法解除劳动合同赔偿金。
律师评议
不只是“旷工”，法院判断劳动者严重违纪的重要标准之一是劳动者行为是否存在“合理性”，也就是劳动者是否存在足以开脱的情由。
最高院在今年发布的第三批人民法院大力弘扬社会主义核心价值观典型民事案例中引述了一则员工返乡照顾重病父亲，因请假手续不全遭公司违法解雇的案例。此则案例中法院认为：“孝道是中华民族的传统美德，父母生病子女服侍，父母去世子女料理后事，方可称为对父母尽到了子女的责任。因此为尽人子孝道，提出请假，符合中华民族传统的人伦道德和善良风俗。公司亦应以普通善良人的宽容心、同理心加以对待。对于请假程序，李某父亲病危，在事发紧急的情况下，李某已经口头提前向直属领导、公司人事申请请假，在照顾患病父亲期间也将其父患病的相关资料传给了公司，公司在明知其父亲重病的情况下，仍以请假材料不全，未经审批为由，要求李某到岗，显然未注意到劳动关系的人合性，未尽到用人单位对劳动者的照顾义务，在执行管理制度时存在机械管理，未体现出以人为本的发展理念，与社会主义核心价值观中友善的要求不符，亦有悖中华民族的传统孝文化，既不合情也不合理”，从而认定公司违法解雇。
所以，即便员工客观上存在违纪行为，用人单位在调查定性过程中，一定要查明员工是否有合理情由、是否给予员工申辩的机会、考虑员工的个人情况，特别是其违纪行为是否存在不可抗力因素和紧急情况等情形。
案例9
因正当管理行为造成用人单位损失的不构成严重违纪——陈某诉某食品公司劳动合同纠纷案
基本案情
陈某于2007年8月入职某食品公司工作，2014年8月1日起双方签订无固定期限劳动合同，陈某于2017年10月起担任公司大客户部负责人。2019年1月，某食品公司发现其员工柏某存在系列不当行为，包括隐瞒退货真相和损失情况、以转赠形式隐蔽处理退货费用等。某食品公司认为，陈某作为领导负责审批柏某相关工作申请，但未能及时向上级汇报柏某上述情况，造成公司损失，构成违反公司规章制度，遂对陈某书面警告一次。2019年1月，某食品公司又以杜某未按照实际发生金额预提费用，导致其多申请了85万余元为由，认定杜某的申请经陈某审批通过，陈某的行为违反公司规章制度，造成公司损失，再次对陈某书面警告一次，并以陈某两年内违反公司规章制度警告达到两次为由，解除与陈某的劳动合同。陈某认为，公司解除行为违法，其两次行为均不构成违纪行为，遂起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认为，关于第一次书面警告，首先，虽然陈某对柏某在案外人货物库存高的情况下继续向案外人发货的决定负责最终审批，但向案外人发货的意见是经陈某下级逐级审批后提交至陈某处，陈某有正当理由相信该意见具有一定合理性。结合案外人如果缺货则某食品公司将被该案外人罚款的情况，陈某同意该决定也具有管理决策的合理性，不应当据此认定陈某履职不当。其次，考虑到陈某所在部门在柏某将案外人退货商品转为给予案外人的赠品决定中只起到辅助作用，直接操作人员及最终决策者均为其他部门人员，陈某只是在决策过程中参与“合意”，并无最终决策权，且陈某曾就此向最终决策者进行汇报，某食品公司亦认可最终决策者对此知情，故该决定的责任也不能归责于陈某。故某食品公司第一次书面警告缺乏相应依据。关于第二次书面警告，陈某虽然负责杜某结果签呈的最终审批，但为造成任何损失，故第二次书面警告亦缺乏依据。据此，法院认定某食品公司系违法解除其与陈某之间的劳动合同关系，公司应当支付陈某违法解除劳动合同赔偿金。
律师评议
对于入职多年的员工，其工作职责通常难以用入职时签收的岗位说明书涵盖，所以在确定员工的职责范围、工作内容时，可以结合以往交易惯例、内部操作惯例。例如，判断一个员工是否为管理岗，虽然企业没有明文界定，也没有下达书面文件，但从内部审批记录上，可以看出该员工经常作为其他两名员工的上级审核文件，且经其审核的文件直接对外发布产生效力，则可以反映出该员工具有一定管理和决策职能。用人单位也可以对比同等级同岗位员工的工作范围进行类推适用。
但是，为了尽可能避免关联、内部交易，对企业利益造成损害，用人单位应建立健全内部流程，落实逐级汇报审批制度，对越权管理、滥用职权的行为及时发现后及时处置，避免企业内部出现权力寻租、贪污贿赂。
案例10
劳动者合理披露自身薪酬的不构成严重违纪——某茶业公司诉殷某劳动合同纠纷案
基本案情
殷某于2016年4月入职某茶业公司。双方签署的《商业秘密保护及竞业禁止协议》约定，殷某不得泄露公司不公开的财务状况、财务资料和薪酬制度等。此外，殷某签字签收的《员工手册》载明，员工违反保密制度的，公司可以解除劳动关系。在双方劳动合同存续期间，因殷某为公司已离职员工提供殷某自身的工资明细，公司向殷某送达解除劳动合同通知书。殷某不服上述处理，起诉要求公司支付违法解除劳动合同赔偿金。
裁判结果
法院经审理认为，殷某将其本人的工资银行明细提供给案外人用以诉讼，既是员工对其个人信息的合理使用，也是配合审理该案的法院查明案件事实之需要，该行为具有合理性。殷某披露的是自己的薪酬内容，非公司整体的薪酬制度，实际未达到严重违反公司规章制度的程度。某茶业公司据此解除与殷某之间的劳动合同，无事实与法律依据，应当认定为违法解除劳动合同，某茶业公司应向殷某支付违法解除劳动合同赔偿金。
律师评议
用人单位的用工管理权和自主决定权存在边界，应全面考虑对劳动者违纪行为表现实质，是否具有“正当、合理性”。
例如，企业以员工懒散、不及时完成工作安排为由下发警告处罚员工，但在此之前，员工已经收到人事部安排其待岗暂停手头一切工作的通知，所以，用人单位在处理员工时，应该“场景化”处理，探究员工不服从工作安排是否有正当、符合缘由的前因后果，否则单以书面警告或孤立的事实为依据进行处罚，存在较大法律风险。
特别声明：
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作者简介
杨傲霜：大成上海合伙人
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【案情简介】
2014年3月10日，晋城某房地产公司与陈某借用资质的河南某建设公司就限价房项目二标段工程签订了《补充协议书》。后经过补办招投标手续，双方于2014年6月5日就限价房项目主楼部分签订了《建设工程施工合同》并完成了备案（以下简称备案合同1）。为明确实际履行的合同，双方于2014年6月9日又签订了《补充协议》。就限价房项目2标段地下车库部分补办招投标手续时，因陈某与河南某建设公司之间发生纠纷，签订合同的主体变成了晋城某房地产公司与陈某借用资质的晋城某建筑公司，并完成了备案（以下简称备案合同2）。
案涉工程完工后，晋城某建筑公司向一审法院提出诉讼，要求晋城某房地产公司按照备案合同2约定结算方式支付工程款。晋城某房地产公司委托我所律师代理其一审诉讼，最终一审法院采纳我方意见，认定以陈某挂靠两家公司资质施工案涉工程，判决晋城某房地产开发公司按照补充协议书约定结算方式支付工程款。
晋城某建筑公司不服一审判决，提出上诉，我方律师代理晋城某房地产开发公司参加二审诉讼，要求驳回上诉维持原判。
【代理意见】
我们认为，本案系建设工程施工合同纠纷，主要的争议焦点为：1.陈某是否挂靠晋城某建筑公司、河南某建设公司两个公司资质承揽二标段工程？2.双方实际履行的是备案合同还是补充协议？
一、陈某挂靠晋城某建筑公司、河南某建设公司两个公司资质承揽二标段工程。
1.陈某借用河南某建设公司资质承揽限价房项目二标段主楼工程，理由如下：
（1）由2014年1月7日的会议纪要可知，陈某系河南某建设公司的参会人员，经现场抽签，确定：河南某建设公司抽得案涉工程2标段4#、6#、8#楼及地下部分约9万平方米。其中地下部分即包括地下车库。（2）由2014年3月11日的会议纪要可知，河南某建设公司与晋城某房地产开发公司召开会议，就进度前期工作进行总结，陈某表示地上5层开始，推进地下车库建设。（3）由2015年5月12日的付款委托书及收条可知，王某（陈某的妻子）代表河南某建设公司收取了二标段主楼工程的保证金款项，王某同时签收了河南某建设公司项目中晋城某房地产开发公司转交的甲供材料供应商向其出具的收款收据。而陈某、王某与河南某建设公司之间并无劳动合同关系。
2.陈某借用晋城某建筑公司资质承揽限价房项目二标段地下车库工程。理由为：
（1）由晋城某建筑公司账号2015年1月—2016年8月的银行流水明细可知，限价房二标段地下车库投标保证金系王某向晋城某建筑公司支付的。（2）由工程签证及监理例会会议纪要可知，地下车库招标前，陈某就以其挂靠的河南某建设公司名义进行了施工建设。（3）案涉工程实际上是由陈某组织王某、左某、马某等人完成，“左某”从未出现在施工现场，也未进行过现场管理。（4）晋城某建筑公司与河南某建设公司存在同一签证上盖章，两公司项目经理存在同一签证上签字的情形。
根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条之规定，陈某、王某等项目班子与河南某建设公司、晋城某建筑公司不存在劳动关系和社保关系。岳某、左某作为项目经理没有参与施工组织管理，陈某以二公司名义完成施工的行为应当认定为挂靠。
二、《备案合同》《补充协议书》均无效，双方实际履行的是《补充协议书》。理由为：
1.案涉工程系必须招标项目，《备案合同》因存在挂靠、标前进场施工、标前实质性磋商等行为而无效。《补充协议书》《补充协议》因违反法律强制性规定而无效。
本案中，案涉项目作为限价房项目，在当时系必须招标的项目。由2014年3月11日会议纪要、工程签证及监理例会会议纪要可知，早在案涉工程招标之前，陈某已组织施工班组进场施工并存在标前实质性磋商的行为。另结合前述挂靠的情形，本案中的《备案合同》无效，《补充协议书》《补充协议》因违反《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条及第三条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条等强制性法律规定而无效。
2.在数份合同均无效的情况下，双方实际履行的是《补充协议书》，应参照实际履行的合同结算工程款。理由如下：
从双方真实意思表示及最后签订的《补充协议》、工程范围、质量标准要求、工程进度款支付、甲供材情况、甲方另行发包情况、其它标段合同履行情况来看，双方实际履行的是《补充协议书》。
根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条之规定，本案中，《备案合同》《补充协议书》《补充协议》均为无效合同，案涉工程经过竣工验收质量合格，应当按照双方实际履行的《补充协议书》结算工程价款。
【判决结果】
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。
【裁判文书】
二审法院认为，本案主要的争议焦点为：一是陈某是否挂靠两家公司资质承揽涉案二标段工程。二是涉案工程结算应依据哪份合同，上诉人主张工程款及利息有无事实和法律依据。
就第一个争议焦点问题，二审法院认为，第一，从2014年1月7日三家施工单位抽签确定施工范围的会议纪要看出，陈某、马某代表河南某建设公司抽得二标段4#、6#、8#以及地下部分约9万平方米，涉案工程地下车库在陈某所抽取的施工范围内。第二，从监理例会等相关会议纪要看出，陈某在主楼施工会议上提出推进地下车库建设，并在监理例会上多次催促出具地库图纸；在晋城某建筑公司与房地产公司通过招投标程序签订备案合同之前，地下车库工程已经开始施工。结合第一来看，地下车库虽属于晋城某建筑公司备案合同的施工范围，但存在未招先定情形，陈某以河南某建设公司名义已事先与房地产公司达成意向。第三，从晋城某建筑公司银行流水看出，涉案工程投标保证金由王某（陈某妻子）支付，转账备注为案涉房二标段地下车库投标保证金；从河南某建设公司的付款委托书看出，王某代表河南某建设公司收取了二标段工程退还的保证金。王某同时为晋城某建筑公司承揽的地下车库工程和河南某建设公司承揽的主楼工程投标保证金的实际出资方。投标保证金并非由投标单位自行出资，而由实际施工人陈某缴纳属于典型的挂靠行为特征。第四，从“发票”签收回执单看出，王某、陈某同时代表两家建筑公司签收房地产公司转交的甲供材材料供应商出具的收款收据票据。王某在该回执单上部分材料上标注字样予以区分。第五，从地下车库的进度款确认单、工程签证和4#、6#、8#主楼的工程进度款支付申请表、进度款确认单等看出，1.马某同时代表两建筑公司对主楼工程、地库工程进行进度款申请、确认等施工管理。2.岳某作为河南某建设公司主楼工程的项目经理，对地下车库进行进度款确认、工程签证等施工管理，并由河南公司在施工资料上加盖印章。3.4#、6#、8#主楼工程签证、进度款确认单施工单位处有岳某、左某签字。左某作为晋城某建筑公司地下车库的项目经理，却对河南某建设公司主楼工程进行进度款确认、工程签证等施工管理。4.陈某同时代表两建筑公司对主楼工程、地库工程进行进度款确认。5.从建筑市场监管信息、建造师证书看出，“左某”伪造变造“岳某”的一级建造师证件，从事项目施工管理的实为左某而非岳某。6.从笔迹司法鉴定意见看出，二标段进度款确认单中岳某、左某的笔迹具有同一性，为同一人所签，结合5可知应为左某所签。7.监理人员作证整个二标段由陈某组织施工，施工现场由马某和岳某负责。由以上1一7看出，河南某建设公司承包的主楼工程和晋城某建筑公司承包的车库工程均由陈某组织岳某（实为左某）、马某、王某等同一批人员完成。晋城某建筑公司对以上事实不能作出合理解释。第六，陈某、岳某（实为左某）、王某等实际负责施工的人员与两建筑公司均不存在劳动关系。晋城某建筑公司未举证证明其项目经理左海龙进行现场施工管理。
综合以上六点，根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第8条之规定，可以认定陈某先后借用两家建筑建公司资质承揽并组织施工。晋城某建筑公司虽对房地产公司提供以上监理会议纪要、工程进度款确认书等相关证据提出异议，但是未提供反驳证据，故其异议不能成立，其上诉主张一审认定陈某借用资质的事实错误，与在案事实、证据不符，不予支持。
就第二个争议焦点问题，二审法院认为，本案涉及地下车库的施工合同包括陈某挂靠河南某建设公司与房地产公司签订的《补充协议书》，2015年2月4日陈某挂靠晋城某建筑公司与房地产公司签订的备案合同。涉案工程招标前，陈某与房地产公司就工程的承包范围、价款等实质性内容进行谈判并签订补充协议书，违反了招标投标法第四十三条、五十五条，中标无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，双方所签的备案合同因此无效。涉案工程为商品住宅，根据签订合同时施行的原《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项之规定，商品住宅属于必须招标项目，而陈某借用河南某建设公司资质与房地产公司签订的补充协议书属于未招标签订的合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，补充协议书亦无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条之规定，本案双方就涉案工程订立的两份合同均无效，需要确认实际履行的合同，以实际履行的合同作为结算工程价款的依据。一审从工程的实际开工时间、施工范围、甲方是否有权分包等方面考量，对比备案合同、补充协议书中的约定，结合2014年6月9日陈某挂靠河南某建设公司与房地产公司签订的补充协议，明确约定以补充协议书内容为准，说明补充协议书更符合双方的真实意思表示，一审认为实际履行的合同为补充协议书具有事实依据；除此之外，从进度款支付来看，双方确认进度款的产值时是按照补充协议书中2011山西省预算定额总价下浮10%计算，并非按照备案合同的固定单价。晋城某建筑公司虽主张其是按照备案合同约定申请进度款，但未提供申请进度款的预算文件予以证明。故一审认定双方实际履行的合同为补充协议书符合本案的事实与证据，应予确认。涉案工程价款应按照补充协议书所约定计价方式予以确定。
【案例评析】
本案中双方就地下车库部分补办招投标手续时，陈某未借用河南某建设公司名义而是更换成晋城某建筑公司进行了招投标，晋城某房地产开发公司在该种情况下，未与其重新签订补充协议，以明确实际履行的是哪份合同，最终导致了纠纷的发生。
因陈某借用资质的晋城某建筑公司与晋城某房地产开发公司间明面上只有一个备案合同，与之前双方签订的《补充协议》之间并无关系，故在本案中只有先证明陈某借用晋城某建筑公司、河南某建设公司两个公司资质承揽二标段工程，二标段工程系陈某组织同一施工队伍进行的施工，才能证明案涉工程中先后存在多份施工合同，进而证明实际履行的是《补充协议书》。
我们在本案的办理过程中，对证明事项进行了划分，首先通过会议纪要、付款委托书及收条等证明陈某借用河南某建设公司名义承揽二标段主楼部分；接着通过投标保证金的支付、工程签证及监理例会会议纪要等证明陈某借用晋城某建筑公司名义承揽地下车库部分；最后通过晋城某建筑公司与河南某建设公司在同一签证上盖章，两公司项目经理在同一签证上签字等证据证明二标段系陈某组织同一施工班组承揽的案涉工程；最终证明了存在陈某借用晋城某建筑公司、河南某建设公司两个公司资质承揽二标段工程的事实。
关于实际履行合同的部分，结合前述挂靠部分的证据，可知案涉工程存在挂靠、标前进场施工、实际性磋商等导致合同无效的情形。在案涉合同均属无效的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第11条之规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”，案件的重点就变成了实际履行的是哪份合同的问题了。我们通过对现有证据的整理从合同签订、工程范围、开工时间、质量标准、进度款支付、甲供材、甲方另行发包、其他标段的合同履行情况等角度共同证明了真正履行的是《补充协议书》。在明确实际履行的是哪份合同的基础上，剩下的就是结合证据明确是否存在欠付工程款，以及欠付工程款的具体金额。
【结语和建议】
在建设工程领域，经常会出现双方就同一建设工程项目签订多份合同情形，该多份合同在实质内容上存在很大差异，也就是我们俗称的“黑白合同”，在司法实践中，明确界定“黑白合同”的法律性质及处理原则，对维护建筑市场合法有序的环境具有重大意义。
建议企业在经营过程中，若非依法必须招标的项目可不采用招标方式确定施工单位；同时为避免企业因合同产生纠纷，建议企业做好项目合同管理，规范合同签订、履行、变更等，避免因同一项目签订多份实质内容不同的合同产生争议，最终造成无法挽回的损失。
相关法律知识：
建筑工程款优先清偿的条件
1、工程款债权人为被拍卖工程的承包人。就是说，拍卖建设工程之后，只有该建设公司的承包人才享有该拍卖款的优先受偿权。哪怕是同一对债权人与债务人之间，因为其他工程产生的欠款，也不能在本项工程上主张优先受偿权。
2、该工程施工于1999年10月1日之后。施工于该日之后，无论该工程上是否设定担保物权，工程可均享有优先受偿权。施工于1999年10月1日之前，竣工或停工于1999年10月1日之后，分两种情况：该工程设定担保，担保物权优先于工程款优先权;未设定担保，工程款享有优先受偿权。
3、该工程款已经取得生效法律文书的确认。欠条等文书不是生效法律文书，不具有强制执行的效力。生效法律文书一般包括：判决、裁定、仲裁裁决以及经过公证的债权文书。
劳动仲裁 双倍工资 劳动仲裁双倍工资赔偿标准
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