|本文仅为交流与探讨，不属于正式法律意见|
实务摘要
电商平台销售图书途径，因为消费者接触面众多，图书销售数量也多，有些存有侥幸心理的渠道商贩企图混淆视听，掺杂盗版书籍，销售端如果是秉持经营之道，自身资质完善，尽到了渠道审慎检查义务的，是有希望避免背锅、免于刑事制裁，有希望只承担停止销售的民事责任。
一、销售行为=复制、发行行为？
对于图书电商需要了解这类行为的危险：根据《刑法》第二百一十七条的规定，以营利为目的，未经许可复制发行或通过网络向公众传播著作权人的文字、音乐、美术等等作品，违法所得数额在三万元以上或非法经营数额在五万元以上的。
1、该规定中相关概念辨析
（一）“大众”的范围
这个“大众”不是以数量为标准，是不分局域或全网，其特征是传播对象范围不封闭、不特定。例如：有涉事学校会辩解说分享的网站只提供给校内师生，但是校内师生也属于不特定的大众。
（二）《著作权法》中复制、发行、信息网络传播行为概念
复制即以印刷、复印、录音、录像、翻录、数字化等方式将作品制作一份或者多份，复制是非持续性的行为，复制行为完成就结束了，是以复制件价值计算损失。
信息网络传播是持续性的行为，只要在互联网上没有删除，传播一直在进行，是以传播范围、时间计算损失。多数情形下，复制和信息网络传播行为是前后发生的。
发行行为是指出售或赠与原件或复制件，书店销售书籍是发行行为，发行权一次就用尽，著作权人无权控制后续再出售，如果提供书籍电子版在网络上传播是信息网络传播行为。
2、相关法律规定中，在定义“复制、发行”上的分歧
（1）“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。来自《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》中第二条的规定。
“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动。来自《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条的规定。
复制发行包括复制、发行或者既复制又发行的行为。来自2008年最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第26条规定。
从上述司法解释看单独的销售行为属于“复制发行其文字作品”。
（2）发行，包括批发、零售以及出租、展销等活动。来自《出版物市场管理规定》第二条第三款规定
（3）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。来自《著作权法》第十条第六项之规定
从上述规定可以看出，著作权领域的发行仅包括销售、赠与，与复制是平行关系。而出版领域的发行外延则要广泛一些，包括出租但是不包括赠与、复制。刑事司法解释对于侵犯行为范围是拉大了，复制、发行、销售相互等同。
3、因为刑法规定与司法解释规定中的分歧，实践中销售盗版书籍定性“侵犯著作权罪”占大多数。
根据最高院发布的《中国法院知识产权司法保护状况（2020）》。以Ｔ市某检察机关的办案数据为例，2018年1月至2020年12月受理的侵犯著作权罪案件为18件，占受理的知识产权犯罪案件总数的11.46％，而受理的销售侵权复制品罪案件仅为1件，仅占受理的知识产权犯罪案件总数的0.63％。
现行刑法有两个罪名与销售盗版书籍的犯罪有关，分别是《刑法》第二百一十七条规定的侵犯著作权罪和《刑法》第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪。销售侵权复制品罪入罪门槛比另一个高，需要违法所得数额在十万元以上的才构成。
两个罪原本区分点：
实务中根据这两个规定，认为这两个罪的分界线在有没有复制行为，如果销售者参与复制出版书籍又销售的，构成侵犯著作权罪，如果销售者仅批发后销售盗版书的，则构成销售侵权复制品罪。
刑法规定与司法解释规定之间的分歧：
但是根据上述第一项提到的刑事司法解释及立案追诉标准规定，将销售也规定属于复制、发行行为的一种，单纯的销售盗版书籍也被认为是侵犯著作权行为。
所以司法实践中出现了：按“侵犯著作权罪”判决是大多数甚至绝大多数，少数案件法院有支持适用“销售侵权复制品罪”定罪。
二、实务中，司法机关对这个罪名认定无罪、罪轻的理由
1、行为人主观上不明知是盗版的
案件情况：彭某是中学美术老师，喜好收藏王某甲的艺术作品，一次侦查中，公安在某画廊刘某1处、在舒某某处、在彭某某家中及银行保险柜内共计扣押107幅画作及2本册页。经鉴定，画作上的印章与样本上相同的印文不是同一枚印章盖印；画作上的手写题款字迹与样本上的手写题款字迹不是同一人所写；107幅署名王某甲的书画作品和2本册页均不是王某甲的真迹。
法官观点：艺术品真假判别是很考验收藏人的鉴别能力，首先判断卖方是否明知所售艺术品为假，且所售艺术品也确实为假，若卖方不知艺术品为假且无法判断所售艺术品为假，则不能认定构成侵犯著作权罪。
案件
2、销售盗版行为不属于“复制发行”范围，不该认定为侵犯著作权罪
案件情况：公诉机关抗诉提出，根据2007年4月5日出台的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条第一款规定：“侵犯著作权罪中的‘复制发行’，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。”并提出国家新闻出版总署颁发的《出版物市场管理规定》第二条第三款规定：“本规定所称的发行，包括总发行、批发、零售以及出租、展销等活动。”因此，抗诉机关认为应认定原审被告人姜某某、金某贩卖普通侵权盗版光碟的行为属于“复制发行”行为之一，应对原审被告人姜某某、金某的行为适用侵犯著作权罪的认定。
法官观点：其一，从《中华人民共和国刑法》第二百一十七条和第二百一十八条法条本身看，两者的立法目的和保护的客体不尽完全相同，设立侵犯著作权罪，旨在于打击那些未经著作权或者邻接权人许可而复制，直接侵犯著作权或者邻接权的行为，而设立销售侵权复制品罪，则在于打击没有复制，只是单纯销售侵权复制品，间接侵犯著作权或者邻接权的行为，后者所保护的还涵盖了市场内贩卖销售正版作品的经营秩序；
其二，发行行为可以包含“批发”、“零售”行为，但不能倒推理解“批发”、“零售”行为就是刑法第二百一十七条所规定“复制发行”的行为。
其三，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第十四条第二款明确规定“实施刑法第二百一十七条规定的侵犯著作权罪，又销售明知是他人的侵权复制品，构成犯罪的，应当实施数罪并罚。”即销售明知他人的侵权复制品的行为可单独另构成他罪；......
综上，原审被告人姜某某、金某以营利为目的，采取低价购进盗版光碟后再加价出售的方式，销售明知是他人侵权复制品，是销售他人侵权复制品的行为，由于销售侵权复制品罪的客观方面构成要件是“违法所得数量巨大”，本案尚没有证据证明原审被告人姜某某、金某的违法所得已达到销售侵权复制品罪的入罪标准即10万元。原审法院再审判决以行为情节显著轻微为由，对原审被告人姜某某、金某宣告无罪并无不当。抗诉机关提出的抗诉理由不成立，本院不予支持。
案件
3、盗版书的结论不宜以出版局单方面的鉴定来认定，应该是综合当事双方所有证据的认定
案件情况：2013年5月7日，某县文化广电新闻出版局在某县实验中学工地的仓库内查获王某某存放的《某省初中毕业生学业考试说明与检测2013》、《中学政史地2013时事政治增刊》、《某省初中毕业生学业考试》等图书共计19728册；查获王某某存放此处的《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等140余种图书共计119996册。经某省新闻出版局鉴定被查获的《阳光计划》、《中学生高中作文》、《初中文言文全解一本通》、《导学案》等140多种图书系假冒出版单位名称的出版物。
法官观点：经查，本案原二审期间，辩护人提交了某出版社、某旅游出版社出具的情况说明，证明上述图书系该出版社出版的图书，不是假冒出版单位名称的图书，并申请鉴定人出庭作证。经本院核实，该两份说明确系某出版社、某旅游出版社所出具，遂依法通知鉴定机构某出版局的鉴定人出庭作证，但鉴定人拒不出庭作证。根据法律规定，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的依据。
综上，本院对原鉴定意见中关于某出版社的《小考专家.满分必备》系列图书和某旅游出版社有限的《司某》系列图书系假冒出版单位名义的出版物的意见不予采纳，并对该部分数额从假冒出版单位名义的出版物的定价总额中予以扣除。
案件
三、实务总结
图书电商销售方合规经营，应注意如下，事前防范是最省成本的方法：
1、上游供货方的授权经销文书，备份扫描件、照片等。
2、每个正版渠道
3、起草精简格式合同，强调上游方对书籍
4、电商平台如天猫是禁止转租网店资质的，承租方租赁店铺，查封期间的损失自身是不能主张权利的。
5、对于普通书籍销售需要有《出版物经营许可证》资质；对于教科书，根据《出版管理条例》，需要有国务院出版行政主管部门批准的教科书出版、发行资质，所以教科书销售一般是新华书店等专有的发行资质。
法条参考：
《出版管理条例》第三十条、第三十五条
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注：司法实践中，每个案例细节千差万别，不可直接将本文裁判观点直接援引。我国并不是判例法国家，裁判规则不是必然被援引，本文梳理旨在提供实务观察视角。
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刑匠干货|一文读懂之侵犯注册商标类犯罪案件裁判依据汇总（2022年最新整理）
魏少鹏：广强律师事务所暨金牙大状律师网核心成员、刑匠团队联合创始队员
刑匠团队成员办案途中随手拍：城市夜车
【引言】
同法庭之上慷慨激昂地控辩交锋相比，法条及案例的汇编工作或许稍显枯燥，但却是有效辩护的坚实基础。为此，刑匠团队梳理了侵犯注册商标类犯罪的法律规定及司法解释，整理了最高法、最高检发布的指导案例及要旨，同时还将《刑事审判参考》第1辑至第130辑中相关的典型案例收录于本文。以期为团队研究及办理该类案件提供思考和帮助。
【正文】
商标侵权行为通常仅落入民法、行政法的保护范围，但部分严重的假冒商标行为还会导致刑事责任。侵犯注册商标类犯罪案件包括“假冒注册商标罪”“销售假冒注册商标的商品罪”“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”。
以刑法的规定作为基础，本文从最高法、最高检、公安部、公安部经济犯罪侦查局、国家烟草专卖局发布的文件中摘录出与侵犯注册商标权犯罪相关的内容整理成如下表格。文章尾部收录了历年最高法、最高检发布的相关指导案例，以及被选入《刑事审判参考》的相关典型案例。
中华人民共和国刑法（2020修正）
刑法第213条【假冒注册商标罪】未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
刑法第214条 【销售假冒注册商标的商品罪】销售明知是假冒注册商标的商品，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
刑法第215条 【非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【法释（2001）10号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第十条 实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
【公经（2022）108号】公安部经济犯罪侦查局关于重点商标是否等同于驰名商标问题的批复
驰名商标并不等同于重点商标。驰名商标是由国家工商总局商标局依据法律而认定的商标；重点商标是由国家工商总局商标局根据工作需要，对一些有较高知名度而遭受省（市、区）严重侵权而确定的予以特别保护的商标。
【高检会（2003）4号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要
二、关于销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品行为中的“明知”问题
根据刑法第二百一十四条的规定，销售明知是假冒烟用注册商标的烟草制品，销售金额较大的，构成销售假冒注册商标的商品罪。
“明知”，是指知道或应当知道。有下列情形之一的，可以认定为“明知”：
1.以明显低于市场价格进货的；
2.以明显低于市场价格销售的；
3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或者提供虚假证明、虚假情况的；
4.其他可以认定为明知的情形
四、关于共犯问题
知道或者应当知道本人实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为，仍实施下列行为之一的，应认定为共犯，依法追究刑事责任：
1.直接参与生产、销售假冒伪劣烟草制品或者销售假冒烟用注册商标的烟草制品或者直接参与非法经营烟草制品并在其中起主要作用的；
2.提供房屋、场地、设备、车辆、贷款、资金、账号、发票、证明、技术等设施和条件，用于帮助生产、销售、储存、运输假冒伪劣烟草制品、非法经营烟草制品的；
3.运输假冒伪劣烟草制品的。
上述人员中有检举他人犯罪经查证属实，或者提供重要线索，有立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚。
五、国家机关工作人员参与实施《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的处罚问题
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，国家机关工作人员参与实施本《纪要》第一条至第三条规定的犯罪行为的，从重处罚。
六、关于一罪与数罪问题
行为人的犯罪行为同时构成生产、销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法经营等罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
十、关于鉴定问题
假冒伪劣烟草制品的鉴定工作，由国家烟草专卖行政主管部门授权的省级以上烟草产品质量监督检验机构，按照国家烟草专卖局指定的假冒伪劣卷烟鉴别检验管理办法和假冒伪劣卷烟鉴别检验规程等有关规定进行。
假冒伪劣烟草专用机械的鉴定由国家质量监督部门，或其委托的国家烟草质量监督检验中心，根据烟草行业的有关技术标准进行。
十一、关于烟草制品、卷烟的范围
本纪要所称烟草制品指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本纪要所称卷烟包括散支烟和成品烟。
【法释（2004）19号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条 未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
第二条 销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
第三条 伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节严重”应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的。
（三）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十五条规定的“情节特别严重”，应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识在二万件以上，或者非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在五万件以上，或者非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形
第八条 刑法第二百一十三条规定的“相同的商标”，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
刑法第二百一十三条规定的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
第九条 刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。
具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：
（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；
（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；
（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；
（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。
第十二条 本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。
本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识。
第十三条 实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
实施刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。
【刑二函字〔2009〕28号】最高人民法院刑事审判第二庭关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函
一、我国《商标法》第三条规定：“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。”因此，刑法第二百一十三条至二百条所规定的“注册商标”应当涵盖“集体商标”。
二、商标标识中注明了自己的注册商标的同时，又使用了他人注册为集体商标的地理名称，可以认定为刑法规定的“相同的商标”。
【高检侦监函（2009）12号】最高人民检察院侦查监督厅关于对《关于就一起涉嫌假冒注册商标案征求意见的函》的答复函
集体商标也属于注册商标，应属于刑法保护范围。关于xx醋业有限公司的行为是否触犯刑法第二百一十三条至二百一十五条的规定，要看其侵权的情节是否严重，是否达到追诉的数额。
【法释（2010）7号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条（第二款）未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。
（第三款）销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。
（第四款）伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。
第四条 非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：
（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算：无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算：
（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算：
（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算：
（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算：无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；
（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。
第五条 行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。
第七条 办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。
第九条 本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。
本解释“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。
本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项加工工序，可以独立操作的机械设备。
本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。
【法发〔2011〕3号】最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见
五、关于刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”的认定问题
名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指向同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。
认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
六、关于刑法第二百一十三条规定的“与其注册商标相同的商标”的认定问题
具有下列情形之一，可以认定为“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；
（三）改变注册商标颜色的；
（四）其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
七、关于尚未附着或者尚未全部附着假冒注册商标标识的侵权产品价值是否计入非法经营数额的问题
在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。
八、关于销售假冒注册商标的商品犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪量刑问题
销售明知是假冒注册商标的商品，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚：
（一）假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额在十五万元以上的；
（二）假冒注册商标的商品部分销售，已销售金额不满五万元，但与尚未销售的假冒注册商标的商品的货值金额合计在十五万元以上的。
假冒注册商标的商品尚未销售，货值金额分别达到十五万元以上不满二十五万元、二十五万元以上的，分别依照刑法第二百一十四条规定的各法定刑幅度定罪处罚。
销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑或者同一法定刑幅度内酌情从重处罚。
九、关于销售他人非法制造的注册商标标识犯罪案件中尚未销售或者部分销售情形的定罪问题
销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，具有下列情形之一的，依照刑法第二百一十五条的规定，以销售非法制造的注册商标标识罪（未遂）定罪处罚：
（一）尚未销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识数量在六万元以上的；
（二）尚未销售他人伪造、擅自制造的两种以上注册商标标识数量在三万件以上的；
（三）部分销售他人伪造、擅自制造的注册商标标识，已销售标识数量不满二万件，但与尚未销售标识数量合计在三万件以上的。
【公经知产（2012）164号】公安部经济犯罪侦查局关于对假冒“四季沐歌”商标案件的批复
在办理侵犯商标权刑事案件中，对于犯罪嫌疑人所使用的商标是否与注册商标相同等问题，行政主管部门的认定意见不是刑事认定的必经程序。公安司法机关可依照《刑法》、《商标法》等法律、法规和司法解释的规定，并综合具体案件事实和各方面证据进行认定。必要时，公安司法机关可以就相关专业性问题咨询有关主管部门意见。对于确实需要进行鉴定的事项，应当委托国家认可的有鉴定资质的鉴定机构进行鉴定。
关于张××一案，根据你总队上报的材料，犯罪嫌疑人所使用的商标虽然与有关注册商标在字形、字体上存在差别，其中两个文字还有作其他理解的可能，但是，以相关公众的一般注意力为标准，其与有关注册商标在视觉上基本无差别，且足以对公众产生误导。因此，犯罪嫌疑人所使用的商标可以认定为与有关注册商标相同的商标。
【法释（2020）10号】最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用若干问题的解释（三）
第一条具有下列情形之一的，可以认定为刑法第213条规定的“与其注册商标相同的商标”：
（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；
（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册商标之间基本无差别的；
（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；
（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；
（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；
（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。
第七条 除特殊情况外，假冒注册商标的商品、非法制造的注册商标标识、侵犯著作权的复制品、主要用于制造假冒注册商标的商品、注册商标标识或者侵权复制品的材料和工具，应当依法予以没收和销毁。
上述物品需要作为民事、行政案件的证据使用的，经权利人申请，可以在民事、行政案件终结后或者采取取样、拍照等方式对证据固定后予以销毁。
第十条 对于侵犯知识产权犯罪的，应当综合考虑犯罪违法所得数额、非法经营数额、给权利人造成的损失数额、侵权假冒物品数量及社会危害性等情节，依法判处罚金。
罚金数额一般在违法所得数额的1倍以上5倍以下确定。违法所得数额无法查清的，罚金数额一般按照非法经营数额的50%以上1倍以下确定。违法所得数额和非法经营数额均无法查清，判处3年以下有期徒刑、拘役、管制、或者单处罚金的，一般在3万元以上100万元以下确定罚金数额；判处3年以上有期徒刑的，一般在15万元以上500万元以下确定罚金数额。
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）
第六十九条【假冒注册商标案（刑法第二百一十三条）】未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第七十条【销售假冒注册商标的商品案（刑法第二百一十四条）】销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）销售金额在五万元以上的：
（二）尚未销售，货值金额在十五万元以上的：
（三）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。
第七十一条【非法制造、销售非法制造的注册商标标识案（刑法第二百一十五条】伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识数量在二万件以上，或者非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）伪造、擅自制造或者销售伪造、擅自制造两种以上注册商标标识数量在一万件以上，或者非法经营数额在三万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
第九十一条 本规定中的“以上”，包括本数。
【法（2017）53号】最高人民法院关于发布第16批指导性案例的通知
（指导案例第87号）郭明生、郭明峰、孙淑标假冒注册商标案
裁判要点：假冒注册商标犯罪的非法经营数额、违法所得数额，应当综合被告人供述、证人证言、被害人陈述、网络销售电子数据、被告人银行账户往来记录、送货单、快递公司电脑系统记录、被告人等所作记账等证据认定。被告人辩解称网络销售记录存在刷信誉的不真实交易，但无证据证实的，对其辩解不予采纳。
【高检法研字第（2020）号】关于印发最高人民检察院第24批指导性案例的通知
（检例第93号）丁某某、林某某等人假冒注册商标立案监督案
要旨：检察机关在办理售假犯罪案件时，应当注意审查发现制假犯罪事实，强化对人民群众切身利益和企业知识产权的保护力度。对于公安机关未立案侦查的制假犯罪与已立案侦查的售假犯罪不属于共同犯罪的，应当按照立案监督程序，监督公安机关立案侦查。
刑匠团队成员办案途中随手拍：大城机场
【高检发办字（2021）号】关于印发最高人民检察院第26批指导性案例的通知
（检例第98号）邓秋成、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案
要旨：办理侵犯注册商标类犯罪案件，应注意结合被告人销售假冒商品数量、扩散范围、非法获利数额及在上下游犯罪中的地位、作用等因素，综合判断犯罪行为的社会危害性，确保罪责刑相适应。在认定犯罪的主观明知时，不仅考虑被告人供述，还应综合考虑交易场所、交易时间、交易价格等客观行为，坚持主客观相一致。对侵害众多消费者利益的情形，可以建议相关社会组织自行提起公益诉讼。
（检例第99号）广州卡门实业有限公司涉嫌销售假冒注册商标的商品立案监督案
要旨：在办理注册商标类犯罪的立案监督案件时，对符合商标法规定的正当合理使用情形而未侵犯注册商标专用权的，应依法监督公安机关撤销案件，以保护涉案企业权益。必要时可组织听证，增强办案透明度和监督公信力。
（检例第101号）姚常龙等5人假冒注册商标案
要旨：凡在我国合法注册且在有效期内的商标，商标所有人享有的商标专用权依法受我国法律保护。未经商标所有人许可，无论假冒商品是否销往境外，情节严重构成犯罪的，依法应予追诉。判断侵犯注册商标犯罪案件是否构成共同犯罪，应重点审查假冒商品生产者和销售者之间的意思联络情况、对假冒违法性的认知程度、对销售价格与正品价格差价的认知情况等因素综合判断。
刑事审判参考案例
[第57号]戴恩辉销售假冒注册商标的商品案——销售假冒注册商标的商品罪的认定标准
[第111号]王化新、唐文涛非法制造注册商标标识案——如何认定非法制造注册商标标识罪
[第118号]陈建明等销售伪劣产品案——销售假冒他人注册商标的产品行为如何定性
[第131号]朱某销售假冒注册商标的商品案——假冒注册商标的商品尚未销售就被查获的能否以销售假冒注册商标的商品罪追究刑事责任
[第456号]杨永胜销售假冒注册商标的商品案——销售假冒注册商标的商品未遂的是否作为犯罪处理
[第576号]刘某销售假冒注册商标的商品案——销售假冒注册商标的商品未遂的应依何标准进行处罚
[第674号]孙国强等假冒注册商标案——如何认定假冒注册商标罪中的同一种商品
[第675号]田龙泉、胡智慧销售假冒注册商标的商品案——如何结合证据准确认定实际销售平均价格
[第676号]邱进特等销售假冒注册商标的商品案——“售假公司”能否成为单位犯罪的主体
[第677号]杨昌君销售假冒注册商标的商品案——如何区分销售假冒注册商标的商品罪与销售伪劣产品罪，以及如何认定“以假卖假”尚未销售情形下假冒注册商标商品的销售金额、非法经营数额和犯罪停止形态
[第678号]王学保非法制造注册商标标识案——将回收的空旧酒瓶、包装物与购买的假冒注册商标标识进行组装的行为，如何定性
[第859号]李清假冒注册商标案——假冒注册商标后又销售该假冒商品，但销售价格无法查清的，如何认定非法经营数额
[第860号]顾娟、张立峰销售假冒注册商标的商品案——商标权利人出具商品真伪鉴定意见的证据属性及其审查
[第920号]王译辉销售假冒注册商标的商品案——如何计算假冒注册商标的商品的货值金额
［第1317号］白升佘销售假冒注册商标的商品案——防疫期间销售冒牌口罩的行为认定问题
（团队办理的销售假冒注册商标的商品罪研究文及办案随笔 ，可点击或网搜《金融犯罪辩护律师跨罪名研究三之从280份不起诉决定书看销售假冒注册商标的商品罪的3个辩护方向及16个无罪辩点》《关于裴某某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪之裴某某不存在销售行为依法不构成该罪的法律意见书》《金融犯罪辩护律师跨界研究二之从李剑锋再审无罪案看销售假冒注册商标的商品罪的无罪裁判要旨》《我不是药神，我也不是罪犯，我只是个打工仔——打工仔涉嫌销售假冒注册商标的商品罪的罪与罚》《飞蝶衣：我想把心割下来，这样就不会心痛了》等。）
书法：善辩为雄
编辑：冰虫子 校审：烧汤花
刑法修正案(十一)在刑法第217条新增了第6项:“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”,即规避技术措施类侵犯著作权行为,该规定与著作权法有效衔接,满足了数字经济背景下保护著作权的刑法需求。根据著作权法规定,规避技术措施行为可以分为直接规避行为和间接规避行为,对于上述刑法规定是否涵盖间接规避行为,目前存在争议。笔者围绕以营利为目的销售盗版“加密狗”能否认定为规避技术措施类侵犯著作权犯罪加以阐释,以期裨益于司法实践。
“加密狗”属于保护计算机软件著作权的技术措施
根据著作权法第49条规定,技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。技术措施可具体分为接触控制措施与版权保护措施。接触控制措施主要防止他人未经许可运行计算机软件或者接触浏览作品,一般表现为身份认证程序、口令验证机制等形式,可以类比为著作权人为作品安装的“门锁”。使用者只有向著作权人申请“钥匙”(“加密狗”工具、用户名、密码等)后才能解锁,浏览使用作品。版权保护措施,是指防止他人未经许可复制、发行、通过信息网络传播作品的技术,一般不禁止他人接触浏览作品。如在线音乐软件运用版权保护措施允许公众试听音乐,但是禁止未经登录许可下载音乐文件。
司法实务中,计算机软件开发者为保护其软件著作权及计算机信息系统安全,会专门开发安全防护程序,配备专用“加密狗”(又称“密码狗”“加密锁”)工具,将安全防护程序嵌入被保护软件或是将二者绑定应用。“加密狗”工具一般呈现为U盘式硬件装置,存储有著作权人颁发的数字证书,能被安全防护程序识别。使用人必须首先将“加密狗”工具插入计算机接口,登录安全防护程序通过身份认证,才能解锁使用被隐藏、限制的软件功能。这种“加密狗”工具就是软件开发者为保护其著作权设置的接触控制措施。我国法律承认并保护著作权技术措施。根据著作权法规定,权利人为保护其权利可以采取技术措施;除法律、行政法规另有规定外,未经权利人许可,不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。《信息网络传播权保护条例》第4条也有类似规定。
销售盗版“加密狗”属于间接规避行为,应认定为规避技术措施类侵犯著作权行为
与行为人直接动手破解技术措施的直接规避不同,行为人制造、进口或者向他人提供用于规避技术措施的装置、部件或者技术服务的,属于间接规避。在销售盗版“加密狗”情形中,行为人自身没有使用盗版“加密狗”,而是向他人销售提供盗版“加密狗”这一身份核验装置,属于间接规避。多数盗版“加密狗”的原理是通过运行未经授权的破解驱动程序,“避开”防护措施;但也不排除有的“加密狗”会对计算机软件及信息系统产生“破坏”作用。著作权法第49条明文禁止直接规避与间接规避行为。刑法第217条第6项在形式上似乎只规制了直接规避行为,未明示列举向他人提供规避手段的间接规避。笔者认为,对刑法第217条第6项应作扩大解释,包括直接规避与间接规避行为,理由如下:
一是基于法秩序统一性下的前置法分析判断。从前置著作权法立法规定看,2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条明确规制直接规避与间接规避行为。2020年修订后的著作权法第53条规定,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,应承担民事、行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。刑法作为保障法,理应在用语理解上与前置著作权法等保持相对一致。
二是基于同质性解释以及入罪“举轻以明重”的当然解释。间接规避行为与直接规避行为具有同质性,并且前者往往具有更重的社会危害性。著作权法使用同一款项并列规定直接规避、向他人提供规避手段的间接规避行为,反映出二者具有同质性。在数字化背景下,应将直接规避行为,以及提供规避技术、设备的行为一起纳入规制范畴,这也是当前世界主要国家或地区数字版权保护的普遍做法。也正是如此,2023年1月18日公布的“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》规定,故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开、破坏技术措施提供技术服务,违法所得数额、非法经营数额达到相应标准的,应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。
当然,有观点认为,销售盗版“加密狗”行为可认定为销售侵权复制品罪加以惩治。刑法第218条规定,以营利为目的,销售明知是本法第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,构成销售侵权复制品罪。销售盗版软件“加密狗”也符合前述行为特征,但不能因此直接认定为销售侵权复制品罪。行为人不仅在形式上销售盗版“加密狗”,其行为导致受保护软件处于“大门敞开”状态,他人得以自由接触使用被隐藏限制的软件功能,对此销售侵权复制品罪无法做到充分全面评价。况且,2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条也指出,实施侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,以侵犯著作权定罪处罚。
综上,行为人以营利为目的,未经许可销售盗版“加密狗”,属于提供规避手段的间接规避行为,应认定为规避技术措施类侵犯著作权行为。
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刑法修正案(十一)在刑法第217条新增了第6项:“未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的”,即规避技术措施类侵犯著作权行为,该规定与著作权法有效衔接,满足了数字经济背景下保护著作权的刑法需求。根据著作权法规定,规避技术措施行为可以分为直接规避行为和间接规避行为,对于上述刑法规定是否涵盖间接规避行为,目前存在争议。笔者围绕以营利为目的销售盗版“加密狗”能否认定为规避技术措施类侵犯著作权犯罪加以阐释,以期裨益于司法实践。
“加密狗”属于保护计算机软件著作权的技术措施
根据著作权法第49条规定,技术措施,是指用于防止、限制未经权利人许可浏览、欣赏作品、表演、录音录像制品或者通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品的有效技术、装置或者部件。技术措施可具体分为接触控制措施与版权保护措施。接触控制措施主要防止他人未经许可运行计算机软件或者接触浏览作品,一般表现为身份认证程序、口令验证机制等形式,可以类比为著作权人为作品安装的“门锁”。使用者只有向著作权人申请“钥匙”(“加密狗”工具、用户名、密码等)后才能解锁,浏览使用作品。版权保护措施,是指防止他人未经许可复制、发行、通过信息网络传播作品的技术,一般不禁止他人接触浏览作品。如在线音乐软件运用版权保护措施允许公众试听音乐,但是禁止未经登录许可下载音乐文件。
司法实务中,计算机软件开发者为保护其软件著作权及计算机信息系统安全,会专门开发安全防护程序,配备专用“加密狗”(又称“密码狗”“加密锁”)工具,将安全防护程序嵌入被保护软件或是将二者绑定应用。“加密狗”工具一般呈现为U盘式硬件装置,存储有著作权人颁发的数字证书,能被安全防护程序识别。使用人必须首先将“加密狗”工具插入计算机接口,登录安全防护程序通过身份认证,才能解锁使用被隐藏、限制的软件功能。这种“加密狗”工具就是软件开发者为保护其著作权设置的接触控制措施。我国法律承认并保护著作权技术措施。根据著作权法规定,权利人为保护其权利可以采取技术措施;除法律、行政法规另有规定外,未经权利人许可,不得故意避开或者破坏技术措施,不得以避开或者破坏技术措施为目的制造、进口或者向公众提供有关装置或者部件,不得故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务。《信息网络传播权保护条例》第4条也有类似规定。
销售盗版“加密狗”属于间接规避行为,应认定为规避技术措施类侵犯著作权行为
与行为人直接动手破解技术措施的直接规避不同,行为人制造、进口或者向他人提供用于规避技术措施的装置、部件或者技术服务的,属于间接规避。在销售盗版“加密狗”情形中,行为人自身没有使用盗版“加密狗”,而是向他人销售提供盗版“加密狗”这一身份核验装置,属于间接规避。多数盗版“加密狗”的原理是通过运行未经授权的破解驱动程序,“避开”防护措施;但也不排除有的“加密狗”会对计算机软件及信息系统产生“破坏”作用。著作权法第49条明文禁止直接规避与间接规避行为。刑法第217条第6项在形式上似乎只规制了直接规避行为,未明示列举向他人提供规避手段的间接规避。笔者认为,对刑法第217条第6项应作扩大解释,包括直接规避与间接规避行为,理由如下:
一是基于法秩序统一性下的前置法分析判断。从前置著作权法立法规定看,2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第18条、第19条明确规制直接规避与间接规避行为。2020年修订后的著作权法第53条规定,未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可,故意避开或者破坏技术措施,故意制造、进口或者向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件的,或者故意为他人避开或者破坏技术措施提供技术服务的,应承担民事、行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任。刑法作为保障法,理应在用语理解上与前置著作权法等保持相对一致。
二是基于同质性解释以及入罪“举轻以明重”的当然解释。间接规避行为与直接规避行为具有同质性,并且前者往往具有更重的社会危害性。著作权法使用同一款项并列规定直接规避、向他人提供规避手段的间接规避行为,反映出二者具有同质性。在数字化背景下,应将直接规避行为,以及提供规避技术、设备的行为一起纳入规制范畴,这也是当前世界主要国家或地区数字版权保护的普遍做法。也正是如此,2023年1月18日公布的“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释(征求意见稿)》规定,故意制造、进口、向他人提供主要用于避开、破坏技术措施的装置或者部件,或者故意为他人避开、破坏技术措施提供技术服务,违法所得数额、非法经营数额达到相应标准的,应当以侵犯著作权罪追究刑事责任。
当然,有观点认为,销售盗版“加密狗”行为可认定为销售侵权复制品罪加以惩治。刑法第218条规定,以营利为目的,销售明知是本法第217条规定的侵权复制品,违法所得数额巨大或者有其他严重情节的,构成销售侵权复制品罪。销售盗版软件“加密狗”也符合前述行为特征,但不能因此直接认定为销售侵权复制品罪。行为人不仅在形式上销售盗版“加密狗”,其行为导致受保护软件处于“大门敞开”状态,他人得以自由接触使用被隐藏限制的软件功能,对此销售侵权复制品罪无法做到充分全面评价。况且,2004年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第14条也指出,实施侵犯著作权犯罪,又销售该侵权复制品,构成犯罪的,以侵犯著作权定罪处罚。
综上,行为人以营利为目的,未经许可销售盗版“加密狗”,属于提供规避手段的间接规避行为,应认定为规避技术措施类侵犯著作权行为。
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何谓先予仲裁 先予仲裁与确认仲裁的区别
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