【刑事审判参考】第606号——房立安、许世财非法买卖制毒物品案
被告人房立安，男，1955年12月4日出生。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2007年10月31日被逮捕。
被告人许世财，男，1952年1月11日出生。因涉嫌犯非法买卖制毒物品罪于2007年10月31日被逮捕。
宁夏回族自治区银川市人民检察院以被告人房立安、许世财犯非法买卖制毒物品罪向银川市中级人民法院提起公诉。
银川市中级人民法院经公开审理查明：
2003年2月，被告人房立安通过他人介绍认识了被告人许世财。2006年6月，房立安让许世财联系卖麻黄素事宜，并与许世财约定六四分成。许世财同意并联系了买主。2006年7月至8月，房立安经许世财介绍，分两次将3吨（3000千克）盐酸伪麻黄碱（右旋麻黄素）运往深圳，分别出售给香港人黄正兴和台湾人叶某，非法获利1060万元。房立安分得640万元，许世财分得420万元。
银川市中级人民法院认为，被告人房立安、许世财违反国家规定，在境内非法买卖用于可制造毒品的原料，数量大，其行为均已构成非法买卖制毒物品罪，社会危害极大，依法应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十条第一款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人房立安犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元。
2.被告人许世财犯非法买卖制毒物品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十万元。
一审宣判后，被告人房立安、许世财均提出上诉。房立安的上诉理由是：
（1）房立安在企业面临破产，无力支撑的情况下才出卖麻黄素的，未对社会造成危害；
（2）房立安归案后能如实供述所犯罪行，积极退赃，并协助公安机关抓获许世财，一审量刑过重。
许世财的上诉理由是：
（1）原判认定事实不清，证据不足；
（2）许世财在本案中起次要、辅助作用，系从犯，一审判决未能体现出对从犯从轻处罚的原则，量刑过重。
宁夏回族自治区高级人民法院经二审审理认为，一审判决认定房立安、许世财非法买卖制毒物品罪的事实清楚，证据确实充分。房立安明知麻黄素是制毒原料，非经批准不得擅自买卖，但仍为获取暴利伙同许世财将3吨麻黄素非法卖出。许世财在房立安提出让其联系贩卖麻黄素事宦后，明知麻黄素是制毒原料，非经批准不得擅自买卖，但仍为获取暴利积极寻找买主，联系买卖双方，将麻黄素卖给他人。两被告人在共同犯罪中均起积极作用，均系主犯。一审判决已充分考虑了房立安归案后能如实供述所犯罪行，具有悔罪表现等情节，对其量刑并无不当。对许世财的量刑亦无不当。依法裁定：驳回上诉，维持原判。
（一）行为人是否明知制毒物品，应当结合具体案情、综合审查各方面证据后予以认定。
根据刑法规定，涉及买卖制毒物品的犯罪有两类。一类是直接以制造毒品为目的的犯罪，包括自己制造毒品而购买制毒物品，以及明知他人制造毒品而为其提供制毒物品两种情况，这两种情况下的行为人对制毒物舳的明知比较好认定，因为其犯罪目的就是自己制造毒品或为他人制造毒品提供帮助。另一类是不以制造毒品为目的，纯粹以获取利益为目的，违反国家规定，非法买卖制毒物品的行为，在证明这类犯罪行为人主观明知非法买卖的对象是制毒物品上具有一定复杂性。
一般情况下，行为人是否明知买卖的对象是制毒物品，可以根据行为人的口供，结合案件其他证据分析认定。但在相当多的情况下，行为人不承认其非法买卖制毒物品的犯罪行为，往往以正常买卖为辩解理由。而正当、合法买卖该类物品，是不受刑罚追究的，如经许可购买、销售易制毒化学品。因此，行为人是否“明知”是制毒物品而非法买卖，成为认定行为人买卖行为罪与非罪的界限。毒品犯罪中的“明知”一直是一个理论争论比较多、司法认定比较复杂的问题。我们认为，对行为人主观明知的认定，不能仅凭被告人的口供，而应当结合具体案情、综合审查各方面证据。如果基于一定的客观事实，根据行为人的认知水平、文化程度、社会阅历能够认识到的，一般可以推定主观上具有“明知”。
对此，2009年6月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布的《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条规定了七种明显不正常、意图掩盖其行为或逃避监管的情形，对具有该七种情形之一，且查获了易制毒化学品的，再结合被告人供述和其他证据，一般可认定“明知”是制毒物品而走私或者非法买卖，但有证据证明确属被蒙骗的除外。而考察这七种情形，均有一个共同特征，就是在买卖过程中故意采取一定欺瞒手段隐瞒真相，逃避对易制毒物品的监管。
本案中，被告人房立安系宁夏回族自治区灵武市灵州工贸公司的法人代表。2000年经有关部门核准，灵州工贸公司承包了灵武制药厂的麻黄素车间。2002年8月，因资金短缺，经宁夏回族自治区食品、药品监督管理局批准，房立安以公司名义用3吨麻黄素为抵押，向宁夏粮油医保公司借款80万元。后宁夏粮油医保公司多次催还，房立安无力偿还，遂萌生了将抵押的3吨麻黄素卖掉以归还借款之念。但由于正规化学品市场上麻黄素的价格很低，房立安找到被告人许世财联系非法渠道的买主。经许世财联络，2006年7、8月分别卖给香港人黄正兴的1吨麻黄素、卖给台湾人叶某2吨麻黄素。
房立安作为从事麻黄素生产的专业人员，对麻黄素属于国家限制流通物，经营麻黄素应当查验购买许可证并到相关部门备案应当是知晓的，但其却为牟取暴利、非法出售数量巨大的麻黄素。从房立安两次运输麻黄素的手段看，卖给香港人黄正兴的1吨麻黄素是以化工原料的名义运输的，卖给台湾人叶某的2吨麻黄素是掺杂到事先准备好的8吨玉米蛋白精和淀粉中、以饲料的名义托运的。以上事实足以证明房立安对非法买卖制毒物品主观上是明知的。至于被告人许世财，其虽一直辩称未参与房立安与黄正兴、叶某商谈交易，且其以为该两笔交易都在商谈办理准购证手续。但从其两次为房立安介绍来历不明的非法的麻黄素买家，且房立安也未供述两笔交易中谈及准购证事宜与之印证，其从中获得巨额报酬的事实也可以认定许世财对其居问介绍的非法的麻黄素交易是明知的。
需要说明的是，本案涉案人员黄正兴与叶某通过非法交易从二被告人处巨资购买数量巨大的制毒物品麻黄素，该批麻黄素流人非法渠道没有追回、用于制造毒品或走私的可能性是很大的，但由于房立安、许世财均不承认知晓黄正兴与叶某购买制毒物品的目的，亦无其他证据能够证实二被告人“明知他人制造毒品”，加之黄正兴与叶某均未归案，其购买制毒物品的具体目的现已无法查清。特别是房立安，其之前与黄正兴、叶某不相识，对该二人背景、职业等不了解，其非法出售麻黄素的动因是正规市场价格太低，其对购灭人是否用于制造毒品或其他目的不关心且不知晓是合理、正常的。因此，在无法认定房立安、许世财明知他人购买毒品的确切目的的情况下，应以非法买卖制毒物品罪追究其刑事责任。
（二）非法买卖制毒物品交易中起居间作用的应当认定为非法买卖制毒物品罪的共犯。
毒品犯罪中，常常在购买人和出售者之间有居间人的存在，在毒品买卖双方之间介绍、撮合，促成毒品交易。这种居间介绍行为与一般的共同犯罪表面上有区别，但从实质看并无不同，属于毒品交易的帮助行为，居间人是非法交易的共犯。《意见》针对为走私或者非法买卖易制毒化学品犯罪提供便利的行为作了专门规定，即明知他人实施走私或者非法买卖易制毒化学品犯罪，而为其运输、储存、代理进出口或者以其他方式提供便利的，以走私或者非法买卖制毒物品罪的共犯论处。因为居间介绍人所实施的中介犯罪行为在整个犯罪中起着重要作用，积极促成毒品交易的完成，处于“承上启下”的地位，并起着不可替代的重要作用，是毒品犯罪中不可缺少的环节，因此居间人在毒品犯罪中一般应认定为主犯。
本案中许世财及其辩护人一直辩称许世财起次要、辅助作用，系从犯。我们认为，许世财在本案中起主要作用，应为主犯，主要理由是：许世财两次为房立安联系非法出售麻黄素，积极安排房立安与非法买主黄正兴、叶某会面。不论是房立安与黄正兴、叶某商谈非法交易、房立安送麻黄素样品给叶某，还是黄正兴、叶某给付货款给房立安，许世财均在场。甚至连黄正兴的预付款都是通过许世财交给房立安的。许世财在整个制毒物品交易中积极参与，并起着不可或缺的作用。若不是许世财的居间行为，则本案的非法麻黄素交易无法进行。另外，从房立安与许世财六四分成赃款也可见许世财在本案的非法制毒物品交易中的地位之突出、作用之大，认定主犯足正确的。
（三）本案对被告人房立安、许世财均判处有期徒刑九年量刑适当。
《刑法》第三百五十条未规定构成非法买卖制毒物品罪的数量标准，但这不意味着一经实施非法买卖制毒物品的行为即构成犯罪。非法买卖制毒物品必须达到一定的数量才能构成犯罪，这与刑法规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪不论数量多少，都应当追究刑事责任是有区别的。这种区别的主要原因在于毒品属于国家禁止流通物，其危害性是现实存在的；而制毒物品属于国家限制流通物，具有易制毒及一般化学原料的双晕属性，其危害性是潜在的、不确定的。很多制毒物品既可以作为毒品制造原料，但同时又是一般工农业生产和科研常用的化学原料。比如本案非法买卖的麻黄碱，既是制造“冰”毒的主要原料，同时又是医药上常用的支气管扩张剂（咳嗽药）。非法买卖制毒物品最终可能流入毒品加工、制造渠道，也可能仅仅成为普通的化工原料。
另外，一些在日常生产、生活中应用广泛的易制毒化学品，或者属于制造毒品配剂的化学品，若只是少量非法交易，尚未达到严重社会危害程度的，属于情节显著轻微，危害不大，可不认为是犯罪。
由于《刑法》第三百五十条未规定非法买卖制毒物品罪定罪、量刑的具体数额，为统一规范有关制毒犯罪惩治标准，2000年最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》专门规定了麻黄素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷四种易制毒化学品犯罪的定罪量刑标准。2009年6月26日出台的《意见》对除麻黄素、醋酸酥、乙醚、三氯甲烷以外、国务院《易制毒化学品管理条例》规定的其他易制毒化学品的定罪量刑标准作出了规定。这些都是制毒物品类案件法律适用的重要依据。根据以上规定，麻黄碱、伪麻黄碱及其盐类和单方制剂五千克以上不满五十千克的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；超过五十千克的，处三年以上十年以下有期徒刑。
本案中房立安与许世财非法买卖盐酸伪麻黄碱的数量达到三千千克，远远高于上述解释对《刑法》第三百五十条第一款规定的“数量大”规定的标准，另外考虑到3吨制毒物品均已流入非法渠道无法追回，极有可能被用于毒品制造，潜存的社会危害性极大，且二被告人在共同犯罪中均起主要作用，法院据此以非法买卖制毒物品罪均判处房立安、许世财有期徒刑九年，量刑适当。
《刑事审判参考》（2010年第1集，总第72集）
裁判规则
1.在未取得权利人同意及授权的前提下，非法获取他人微信号并转卖牟利，或者非法处理已公开的公民个人信息，使他人个人信息陷入泄露、失控风险，并从中获取巨额违法所得，构成侵犯公民个人信息罪——指导性案例194号：熊某1等侵犯公民个人信息案
【案例要旨】（1）违反国家有关规定，购买已注册但未使用的微信账号等社交媒体账号，通过具有智能群发、添加好友、建立讨论群组等功能的营销软件，非法制作带有公民个人信息可用于社交活动的微信账号等社交媒体账号出售、提供给他人，情节严重的，属于刑法第二百五十三条之一第一款规定的“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息”行为，构成侵犯公民个人信息罪。（2）未经公民本人同意，或未具备具有法律授权等个人信息保护法规定的理由，通过购买、收受、交换等方式获取在一定范围内已公开的公民个人信息进行非法利用，改变了公民公开个人信息的范围、目的和用途，不属于法律规定的合理处理，属于刑法第二百五十三条之一第三款规定的“以其他方法非法获取公民个人信息”行为，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪。
案号：（2021）赣0981刑初376号
审理法院：江西省宜春市丰城市人民法院
案例
2.违反国家有关规定，设立出售、提供公民个人信息的通讯群组，情节严重，同时构成非法利用信息网络罪和侵犯公民个人信息罪，依法应以侵犯公民个人信息罪定罪——指导性案例195号：罗某某、瞿某某侵犯公民个人信息刑事附带民事公益诉讼案
【案例要旨】服务提供者专门发给特定手机号码的数字、字母等单独或者其组合构成的验证码具有独特性、隐秘性，能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的，属于刑法规定的公民个人信息。行为人将提供服务过程中获得的验证码及对应手机号码出售给他人，情节严重的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。
案号：（2021）湘0212刑初149号
审理法院：湖南省株洲县人民法院
案例
3.行为人非法获取注册和人脸识别功能的APP中的个人信息并出售，情节较严重的，构成侵犯公民个人信息罪——谢某、李某甲等人侵犯公民个人信息案
【案例要旨】行为人非法获取注册和人脸识别功能的APP中的个人信息并出售，情节较严重的，构成侵犯公民个人信息罪，检察机关对犯罪嫌疑人众多的侵犯公民个人信息犯罪，要结合犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位、作用、主观恶性、犯罪情节等，依法区分主从犯，分类处理。
审理法院：天津市宁河区人民法院
案例
4.特殊主体将在履行职责过程中获得的公民个人信息出售，数量达到一般主体立案追诉标准一半以上的，依法追究刑事责任——籍某某、李某某侵犯公民个人信息案
【案例要旨】行为人身份为特殊主体（如：民警），利用工作职务便利，在履行职务过程中获得公民个人信息并予以出售的，数量达到一般主体立案追诉标准一半以上的，即应依法追究刑事责任。
审理法院：河北省石家庄市赵县人民法院
案例
5.个人征信信息属于公民个人信息，行为人非法获取、出售征信信息，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪——解某某、辛某某等人侵犯公民个人信息案
【案例要旨】个人征信信息属于公民个人信息，行为人非法获取、出售征信信息，情节严重的，构成侵犯公民个人信息罪，信息数量、违法所得数额是侵犯公民个人信息罪定罪量刑的重要依据，人民法院根据具体情节予以严惩。
审理法院：北京市昌平区人民法院
案例
6.行为人非法获取被害人的个人信息并出售，被他人用于犯罪，造成被害人死亡的严重后果，构成侵犯个人信息罪——陈某甲、于某、陈某乙侵犯公民个人信息案
【案例要旨】行为人通过采用手机定位、查看快递信息、蹲点守候等手段非法获取被害人的个人信息并向他人出售，被他人用于犯罪，造成被害人死亡的严重后果，属于侵犯公民个人信息“情节特别严重”，构成侵犯个人信息罪。
审理法院：山西省吕梁市柳林县人民法院
案例
法信 ·司法观点
一、认定“侵犯公民个人信息罪”成立，应注意的几个问题：
行为人为通过非法提供、出售及非法获取公民信息，必须到刑法所规定的“情节严重”的程度，方可入罪。《解释》（编者注：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，以下简称《解释》）第5条对入罪的必要条件“情节严重”“情节特别严重”进行明确规定。
“情节严重”的认定可以从以下几个方面判定，一是从信息的类型和数量考量，基于不同类型信息，《解释》给予了50条500条、5000条以上三种档次的入罪标准；二是从非法获利的数额考量，从行为人牟利角度区分一般信息不按条计价、敏感信息按条计价，《解释》将违法所得在5000元以上的视为情节严重；三是从信息用途考量，如行为人明知或应知他人使用该信息用于犯罪，直接将被害人人身、财产安全处于危险境地，可直接认定为情节严重或特别严重，如行为人仅是使用该信息用于商业用途等非犯罪用途，不宜以该罪刑法规制。四是从犯罪主体考量，《解释》将在履行职责或提供服务过程中获得的公民信息出售或提供他人的，认定情节严重应按照数量、数额标准减半计算。五是从主观恶性考量，《解释》中对曾因侵犯公民信息受过刑事处罚或二年内受过行政处罚，再犯的，可直接认定为情节严重，构成本罪。侵犯公民信息构成情节特别严重的，当然构成本罪，这里不再赘述。
（摘自鲁海军：《共同犯罪在侵犯公民个人信息犯罪中的司法认定》,载最新法律文件解读丛书编选组编：《刑事法律文件解读 2019年第8辑 总第170辑》，人民法院出版社2019年11月出版，第108页。）
二、设立网站、通讯群组侵犯公民个人信息行为的定性
实践中，一些行为人通过建立网站供他人进行公民个人信息交换、买卖等活动，以非法牟利。此类网站存储、流转公民个人信息量巨大，但网站建立者、直接负责的管理者未直接接触公民个人信息，不少情形下难以按照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。根据刑法第二百八十七条之一的规定，设立用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，构成非法利用信息网络罪。经研究认为，供他人实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组实际上属于用于实施违法犯罪活动的网站、通讯群组，因此，《解释》（编者注：《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，以下简称《解释》）第8条规定：“设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。”
（摘自邹涛,周加海,喻海松：《解读<关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释>》，载人民法院出版社编：《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例 刑事卷（上）》，人民法院出版社2019年5月出版，第637页。）
法信 ·法律条文
1.《中华人民共和国刑法（2020年修正）》
第二百五十三条之一 【侵犯公民个人信息罪】违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。
2.《中华人民共和国刑法修正案（九）》
十七、 将刑法第二百五十三条之一修改为：“违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
“违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。
“窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。
“单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
3.《中华人民共和国刑法修正案(七)》
七、 在刑法第二百五十三条后增加一条，作为第二百五十三条之一：“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
“窃取或者以其他方法非法获取上述信息，情节严重的，依照前款的规定处罚。
“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”
4.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2017〕10号 ）
第五条 非法获取、出售或者提供公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：
（一）出售或者提供行踪轨迹信息，被他人用于犯罪的；
（二）知道或者应当知道他人利用公民个人信息实施犯罪，向其出售或者提供的；
（三）非法获取、出售或者提供行踪轨迹信息、通信内容、征信信息、财产信息五十条以上的；
（四）非法获取、出售或者提供住宿信息、通信记录、健康生理信息、交易信息等其他可能影响人身、财产安全的公民个人信息五百条以上的；
（五）非法获取、出售或者提供第三项、第四项规定以外的公民个人信息五千条以上的；
（六）数量未达到第三项至第五项规定标准，但是按相应比例合计达到有关数量标准的；
（七）违法所得五千元以上的；
（八）将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息出售或者提供给他人，数量或者数额达到第三项至第七项规定标准一半以上的；
（九）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法获取、出售或者提供公民个人信息的；
（十）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一第一款规定的“情节特别严重”：
（一）造成被害人死亡、重伤、精神失常或者被绑架等严重后果的；
（二）造成重大经济损失或者恶劣社会影响的；
（三）数量或者数额达到前款第三项至第八项规定标准十倍以上的；
（四）其他情节特别严重的情形。
第六条 为合法经营活动而非法购买、收受本解释第五条第一款第三项、第四项规定以外的公民个人信息，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百五十三条之一规定的“情节严重”：
（一）利用非法购买、收受的公民个人信息获利五万元以上的；
（二）曾因侵犯公民个人信息受过刑事处罚或者二年内受过行政处罚，又非法购买、收受公民个人信息的；
（三）其他情节严重的情形。
实施前款规定的行为，将购买、收受的公民个人信息非法出售或者提供的，定罪量刑标准适用本解释第五条的规定。
第八条 设立用于实施非法获取、出售或者提供公民个人信息违法犯罪活动的网站、通讯群组，情节严重的，应当依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚；同时构成侵犯公民个人信息罪的，依照侵犯公民个人信息罪定罪处罚。
第十条 实施侵犯公民个人信息犯罪，不属于“情节特别严重”，行为人系初犯，全部退赃，并确有悔罪表现的，可以认定为情节轻微，不起诉或者免予刑事处罚；确有必要判处刑罚的，应当从宽处罚。
总得来说，内幕交易罪主体方面的辩点呈现两个特点，一是常见，二是混乱。造成这总局面的原因既包括因为对于内幕交易罪的犯罪构成不清晰，特别是对“推定”证据规则和证明标准不清晰，同时对辩护缺少整体性和体系化的认识。也包括传统四要件构成理论深入观念的影响，带有侥幸地以狙击主体身份而意图实现出罪目的，殊不知这种“隔靴搔痒”式的辩护极其容易被控方驳斥，尤其是在有行政认定的情况下。关于内幕交易主体抗辩的理由较多，除了对内幕信息本身的抗辩外，笔者梳理了案例中几类有实质意义的抗辩意见。
对于非法获取内幕信息的人，虽然有两种路径进行认定内幕交易主体身份，一是基于查证事实进行认定，即通过调查获得的泄密人、受密人之间的口供、联系内容等证据认定泄密事实存在，进而认定受密人为“非法获取内幕信息的人”。二是基于司法解释、《纪要》所规定的推定方式，推定行为人系认定利用内幕信息进行交易，同时内含认定主体身份。但是，在案例中对主体身份的抗辩常见的理由为沿着路径一，以“未获取内幕信息”进行事实抗辩，妄图阻却主体身份认定。如刘某内幕交易案、鲍某等人内幕交易案、赵某梅、刘某祥、刘某斌内幕交易案中，被告人均提出了未获悉内幕信息的事实抗辩，意欲否定内幕交易的主体身份，阻却犯罪构成。而公诉机关均以路径二——被告人与内幕信息知情人联络、接触后，实施了与该内幕信息相关联的股票交易行为，交易行为明显异常且不能作出解释，来驳回了被告人或辩护人对于主体身份的抗辩。
值得注意的是，一些非法获取内幕信息的人再次泄密，使得内幕信息在多级受密人之间传递，在缺少内幕信息传递的证据进行认定的情况下，对于次级受密人所提出的没有获取内幕信息，不符合内幕交易主体身份的抗辩，也没有获得支持。但是在辩护中，未充分体现“禁止二次推定”的证据规则，或者对于次级受密人推定利用内幕信息进行交易的法律依据没有充分抗辩，可能也是未得到支持的原因。在赵某梅、刘某祥、刘某斌内幕交易案中，公诉机关的指控“2009年4月间，被告人赵某梅、刘某祥、刘某斌通过刘某华（另案处理）获悉江苏某股份有限公司可能要重组的信息后，即在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，进行某公司股票交易”，而法院经审理查明的事实是“2009年4月初，被告人赵某梅通过刘乃华（另案处理）获悉某公司公司可能要重组的信息后，又将该信息告知被告人刘某斌和刘某祥，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，进行某公司股票交易。”从公诉机关与法院查明对刘某斌、刘某祥内主体身份的路径差异推断，虽然当时《内幕交易司法解释》尚未出台，但公诉机关的指控刻意避开了“二次推定”的问题，以便在法律授权证监会对专业问题进行认定的情况下，以当时试行的证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中所规定的“优势证明证据标准”作为待证事项的证明标准依据。而法院在审判中则利用路径二，较好地回避了“二次推定”的问题，以“本案三被告人作为杜某库、刘某华的亲属，属于非法获取证券交易内幕信息的人员，其在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用所知悉的内幕信息进行股票交易，其行为均已构成内幕交易罪。”将刘某斌、刘某祥作为杜某库（内幕信息知情人）、刘某华（赵某梅的信息源、刘某华系杜某库的密切关系人）的亲属，结合异常交易行为进行认定构成内幕交易。最终在量刑上，虽然刘某斌、刘某祥交易金额和获利属于情节特别严重，但却最终认定为从犯，减轻了处罚，并适用了缓刑，某种程度上而言，也属于法律规定不完备情况下“认罪认罚”从宽制度的超前适用。
而北京嘉瀛德兴投资有限公司、李某忠内幕交易、程某罡泄露内幕信息案中，被告人程某罡是某上市公司董秘，系该案的内幕信息知情人，公诉机关指控被告人程某罡泄露内幕信息，涉嫌泄露内幕信息罪；被告单位北京嘉瀛德兴投资有限公司和被告人李某忠利用非法获得的内幕信息，在内幕信息的价格敏感期内交易相关股票，涉嫌内幕交易罪。证据证明的内容包括（1）被告人程某罡知悉上市公司重组的内幕信息；（2）被告人程某罡与被告人李某忠关系密切，合伙开公司；（3）2015年4月10日上午，程天罡来到嘉瀛德兴公司的实际营业地，是否见到被告人李某忠缺少直接证据证明，但随后李某忠安排其嘉瀛德兴公司员工王某、秦某操作贺某、宋某等6人的8个证券账户，卖出账户内其他股票并融资筹款，当日集中买入乙股票1431.1755万股，成交金额23200.495072万元，乙公司当日股价大幅上涨；（4）被告人李某忠供述，2014年下半年的一天，程某罡来北京，李某忠得知程某罡在跑乙重组的事情后就开始留意，想择机交易乙股票。2015年4月初的，程某罡来北京想找包商银行谈项目，李某忠向其引荐了总行的王行长。李某忠问程某罡重组的进展情况，程某罡说要到丙开会讨论重组的事情，重组快了。李某忠问是不是八九不离十，程某罡说差不多了。李某忠说想买点乙的股票，程某罡说想买就买吧。
本案中，被告单位北京嘉瀛德兴投资有限公司及被告人李某忠对内幕交易罪认罪认罚，但被告人程某罡及其辩护人提出“程某罡未向任何人透露内幕信息，不构成泄露内幕信息罪。指控程某罡在内幕信息的价格敏感期内多次与李耀忠接触，并将内幕信息泄露给李耀忠的事实不清、证据不足”的辩解、辩护意见。但法院以李某忠、程某罡系老乡，交往多年，关系密切；程某罡曾向李某忠借款100万元，案发时尚未归还；除程天罡外，李耀忠不认识乙的其他人，或虽见过面但没有接触；除徐某外，李耀忠不认识丙的其他人，程天罡、李耀忠二人在内幕信息的价格敏感期内有过多次接触，故程天罡系李耀忠获知内幕信息的唯一
本案中，关于被告人程某罡泄露内幕信息的事实，其证明标准是否达到确实充分，是否存在违背“禁止二次推定”证据规则的嫌疑，是存在不同看法的。一方面，若以事实认定的方式认定被告人程某罡存在泄露内幕信息的事实，则需要达到“证据确认充分，排除合理怀疑”的证明标准，但本案中难言达到此标准。首先，有且仅有被告人李某忠的供述对该待证事实能够予以证明，属于直接证据；其次，其他间接证据虽起到证据的补强，但仍有合理怀疑不能排除——即便认为李某忠的信息源仅可能来自于认识的人，那李某忠也认识丙公司的徐某，乙丙公司的资产重组计划，丙公司徐某是否实际知悉内幕信息？另一方面，若降低证明标准，以明显优势证明标准予以证明，则裁判的法律依据不足。被告人程某罡对泄露内幕信息事实一直矢口否认。在内幕交易罪的认定方面，是按照“联络/接触内幕信息知情人（程某罡） 交易异常”的模式，依法推定李某忠存在利用内幕信息进行内幕交易，这是法律允许的“一次推定”，但若因此再进行二次推定，则缺乏法律依据，即法律没有规定“联络/接触 接触对象构成内幕交易 行为人属于内幕信息知情人=行为人泄露内幕信息”的推定模式。
早期的一些案例中，也有被告人和辩护人因循法条条文内容，以知悉内幕信息的被动性、非违法性意图否定行为人属于内幕交易主体身份的资格，在没有探究立法原意和内幕交易规制的理论转向的情况下，不出意外地被法庭驳回了辩护意见，反而还推动了相关裁判要旨的产生。如在顾某内幕交易案中，顾某从内幕信息知情人郭某处被动知悉内幕信息，后产生利用内幕信息交易的想法，并在内幕信息的价格敏感期内通过控制的他人账户进行交易目标股票，卖出后获利126万元。在二审中，顾某以未主动、非法获取内幕信息为由提出主体身份抗辩。而二审法院认为：首先，非法获取内幕信息的人包括三类，一是以非法手段获取内幕信息的人员；二是特定身份型获取内幕信息的人员；三是积极联系型获取内幕信息的人员。而后两种人员“获取信息的手段行为未必是非法的，但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息”，从而将“非法获取内幕信息的人”从手段非法型拓展至资格非法型；其次，被告人在内幕信息的价格敏感期内实施了交易相关股票的行为，且行为异常，缺乏合理解释，情节特别严重。综上，认定被告人构成内幕交易罪。本案二审发生在2018年，虽然当时《内幕交易司法解释》已经出台多年，提出该种抗辩理由也反映出对于内幕交易主体身份仍有包括律师在内的一些人不甚清楚。
非法获取内幕信息的人员的一类是“积极联络/接触 异常交易”，在案例中便有被告人和辩护人提出“联络、接触是正常业务联系”，甚至提出一些间接证据，意图排除接触的非正常性，进而否定内幕交易主体资格。在洪某内幕交易案中，李某是某上市公司董事长，正在筹划收购一家科技公司股权事项。被告人洪某系某研究院从事上市公司并购重组工作的研究员。在内幕信息的价格敏感期内，李某多次联系被告人洪某（洪某均为被叫），并证明在6月25日曾在北京某酒店与洪某见面。被告人洪某操纵7个证券账户，买入目标公司股票，交易金额9000余万元。公诉机关依据通话记录、李某的证言认定被告人洪某和内幕信息知情人李某之间存在“联络、接触”，被告人洪某及辩护人提出，联络是被动的，是正常业务联系，而其辩护人提供了洪某手机某APP记录的洪某6月25日当天的步数，意图证明被告人洪某当天的步数较少，从距离上不可能与李某当天在宾馆非正常相见。但被审判法院以异常交易具有不可解释性，手机APP步数是间接证据，无法完成对待证事实——6月25日未与李某见面的证明。
综上四点，虽然实践中多见对内幕交易罪主体要件抗辩的抗辩，但较少获得成功。其中原因既包括行政前置的审核把关，也包括行政认定的证据效力，还包括本罪犯罪构成的内在逻辑。简而言之，内幕交易、泄露内幕信息犯罪的主体要件应当是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人和法人均可以作为该罪的主体。在内幕交易规制的背后理论从身份中心主义向信息中心主义转变的过程中，内幕交易罪辩护工作，无论是自我辩解，还是辩护人进行辩护，过多围绕主体要件进行抗辩，难能获得有效结果。
总得来说，内幕交易罪主体方面的辩点呈现两个特点，一是常见，二是混乱。造成这总局面的原因既包括因为对于内幕交易罪的犯罪构成不清晰，特别是对“推定”证据规则和证明标准不清晰，同时对辩护缺少整体性和体系化的认识。也包括传统四要件构成理论深入观念的影响，带有侥幸地以狙击主体身份而意图实现出罪目的，殊不知这种“隔靴搔痒”式的辩护极其容易被控方驳斥，尤其是在有行政认定的情况下。关于内幕交易主体抗辩的理由较多，除了对内幕信息本身的抗辩外，笔者梳理了案例中几类有实质意义的抗辩意见。
对于非法获取内幕信息的人，虽然有两种路径进行认定内幕交易主体身份，一是基于查证事实进行认定，即通过调查获得的泄密人、受密人之间的口供、联系内容等证据认定泄密事实存在，进而认定受密人为“非法获取内幕信息的人”。二是基于司法解释、《纪要》所规定的推定方式，推定行为人系认定利用内幕信息进行交易，同时内含认定主体身份。但是，在案例中对主体身份的抗辩常见的理由为沿着路径一，以“未获取内幕信息”进行事实抗辩，妄图阻却主体身份认定。如刘某内幕交易案、鲍某等人内幕交易案、赵某梅、刘某祥、刘某斌内幕交易案中，被告人均提出了未获悉内幕信息的事实抗辩，意欲否定内幕交易的主体身份，阻却犯罪构成。而公诉机关均以路径二——被告人与内幕信息知情人联络、接触后，实施了与该内幕信息相关联的股票交易行为，交易行为明显异常且不能作出解释，来驳回了被告人或辩护人对于主体身份的抗辩。
值得注意的是，一些非法获取内幕信息的人再次泄密，使得内幕信息在多级受密人之间传递，在缺少内幕信息传递的证据进行认定的情况下，对于次级受密人所提出的没有获取内幕信息，不符合内幕交易主体身份的抗辩，也没有获得支持。但是在辩护中，未充分体现“禁止二次推定”的证据规则，或者对于次级受密人推定利用内幕信息进行交易的法律依据没有充分抗辩，可能也是未得到支持的原因。在赵某梅、刘某祥、刘某斌内幕交易案中，公诉机关的指控“2009年4月间，被告人赵某梅、刘某祥、刘某斌通过刘某华（另案处理）获悉江苏某股份有限公司可能要重组的信息后，即在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，进行某公司股票交易”，而法院经审理查明的事实是“2009年4月初，被告人赵某梅通过刘乃华（另案处理）获悉某公司公司可能要重组的信息后，又将该信息告知被告人刘某斌和刘某祥，在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，进行某公司股票交易。”从公诉机关与法院查明对刘某斌、刘某祥内主体身份的路径差异推断，虽然当时《内幕交易司法解释》尚未出台，但公诉机关的指控刻意避开了“二次推定”的问题，以便在法律授权证监会对专业问题进行认定的情况下，以当时试行的证监会《证券市场内幕交易行为认定指引（试行）》中所规定的“优势证明证据标准”作为待证事项的证明标准依据。而法院在审判中则利用路径二，较好地回避了“二次推定”的问题，以“本案三被告人作为杜某库、刘某华的亲属，属于非法获取证券交易内幕信息的人员，其在涉及对证券交易价格有重大影响的信息尚未公开前，利用所知悉的内幕信息进行股票交易，其行为均已构成内幕交易罪。”将刘某斌、刘某祥作为杜某库（内幕信息知情人）、刘某华（赵某梅的信息源、刘某华系杜某库的密切关系人）的亲属，结合异常交易行为进行认定构成内幕交易。最终在量刑上，虽然刘某斌、刘某祥交易金额和获利属于情节特别严重，但却最终认定为从犯，减轻了处罚，并适用了缓刑，某种程度上而言，也属于法律规定不完备情况下“认罪认罚”从宽制度的超前适用。
而北京嘉瀛德兴投资有限公司、李某忠内幕交易、程某罡泄露内幕信息案中，被告人程某罡是某上市公司董秘，系该案的内幕信息知情人，公诉机关指控被告人程某罡泄露内幕信息，涉嫌泄露内幕信息罪；被告单位北京嘉瀛德兴投资有限公司和被告人李某忠利用非法获得的内幕信息，在内幕信息的价格敏感期内交易相关股票，涉嫌内幕交易罪。证据证明的内容包括（1）被告人程某罡知悉上市公司重组的内幕信息；（2）被告人程某罡与被告人李某忠关系密切，合伙开公司；（3）2015年4月10日上午，程天罡来到嘉瀛德兴公司的实际营业地，是否见到被告人李某忠缺少直接证据证明，但随后李某忠安排其嘉瀛德兴公司员工王某、秦某操作贺某、宋某等6人的8个证券账户，卖出账户内其他股票并融资筹款，当日集中买入乙股票1431.1755万股，成交金额23200.495072万元，乙公司当日股价大幅上涨；（4）被告人李某忠供述，2014年下半年的一天，程某罡来北京，李某忠得知程某罡在跑乙重组的事情后就开始留意，想择机交易乙股票。2015年4月初的，程某罡来北京想找包商银行谈项目，李某忠向其引荐了总行的王行长。李某忠问程某罡重组的进展情况，程某罡说要到丙开会讨论重组的事情，重组快了。李某忠问是不是八九不离十，程某罡说差不多了。李某忠说想买点乙的股票，程某罡说想买就买吧。
本案中，被告单位北京嘉瀛德兴投资有限公司及被告人李某忠对内幕交易罪认罪认罚，但被告人程某罡及其辩护人提出“程某罡未向任何人透露内幕信息，不构成泄露内幕信息罪。指控程某罡在内幕信息的价格敏感期内多次与李耀忠接触，并将内幕信息泄露给李耀忠的事实不清、证据不足”的辩解、辩护意见。但法院以李某忠、程某罡系老乡，交往多年，关系密切；程某罡曾向李某忠借款100万元，案发时尚未归还；除程天罡外，李耀忠不认识乙的其他人，或虽见过面但没有接触；除徐某外，李耀忠不认识丙的其他人，程天罡、李耀忠二人在内幕信息的价格敏感期内有过多次接触，故程天罡系李耀忠获知内幕信息的唯一
本案中，关于被告人程某罡泄露内幕信息的事实，其证明标准是否达到确实充分，是否存在违背“禁止二次推定”证据规则的嫌疑，是存在不同看法的。一方面，若以事实认定的方式认定被告人程某罡存在泄露内幕信息的事实，则需要达到“证据确认充分，排除合理怀疑”的证明标准，但本案中难言达到此标准。首先，有且仅有被告人李某忠的供述对该待证事实能够予以证明，属于直接证据；其次，其他间接证据虽起到证据的补强，但仍有合理怀疑不能排除——即便认为李某忠的信息源仅可能来自于认识的人，那李某忠也认识丙公司的徐某，乙丙公司的资产重组计划，丙公司徐某是否实际知悉内幕信息？另一方面，若降低证明标准，以明显优势证明标准予以证明，则裁判的法律依据不足。被告人程某罡对泄露内幕信息事实一直矢口否认。在内幕交易罪的认定方面，是按照“联络/接触内幕信息知情人（程某罡） 交易异常”的模式，依法推定李某忠存在利用内幕信息进行内幕交易，这是法律允许的“一次推定”，但若因此再进行二次推定，则缺乏法律依据，即法律没有规定“联络/接触 接触对象构成内幕交易 行为人属于内幕信息知情人=行为人泄露内幕信息”的推定模式。
早期的一些案例中，也有被告人和辩护人因循法条条文内容，以知悉内幕信息的被动性、非违法性意图否定行为人属于内幕交易主体身份的资格，在没有探究立法原意和内幕交易规制的理论转向的情况下，不出意外地被法庭驳回了辩护意见，反而还推动了相关裁判要旨的产生。如在顾某内幕交易案中，顾某从内幕信息知情人郭某处被动知悉内幕信息，后产生利用内幕信息交易的想法，并在内幕信息的价格敏感期内通过控制的他人账户进行交易目标股票，卖出后获利126万元。在二审中，顾某以未主动、非法获取内幕信息为由提出主体身份抗辩。而二审法院认为：首先，非法获取内幕信息的人包括三类，一是以非法手段获取内幕信息的人员；二是特定身份型获取内幕信息的人员；三是积极联系型获取内幕信息的人员。而后两种人员“获取信息的手段行为未必是非法的，但其作为特定身份的人员不应获取内幕信息”，从而将“非法获取内幕信息的人”从手段非法型拓展至资格非法型；其次，被告人在内幕信息的价格敏感期内实施了交易相关股票的行为，且行为异常，缺乏合理解释，情节特别严重。综上，认定被告人构成内幕交易罪。本案二审发生在2018年，虽然当时《内幕交易司法解释》已经出台多年，提出该种抗辩理由也反映出对于内幕交易主体身份仍有包括律师在内的一些人不甚清楚。
非法获取内幕信息的人员的一类是“积极联络/接触 异常交易”，在案例中便有被告人和辩护人提出“联络、接触是正常业务联系”，甚至提出一些间接证据，意图排除接触的非正常性，进而否定内幕交易主体资格。在洪某内幕交易案中，李某是某上市公司董事长，正在筹划收购一家科技公司股权事项。被告人洪某系某研究院从事上市公司并购重组工作的研究员。在内幕信息的价格敏感期内，李某多次联系被告人洪某（洪某均为被叫），并证明在6月25日曾在北京某酒店与洪某见面。被告人洪某操纵7个证券账户，买入目标公司股票，交易金额9000余万元。公诉机关依据通话记录、李某的证言认定被告人洪某和内幕信息知情人李某之间存在“联络、接触”，被告人洪某及辩护人提出，联络是被动的，是正常业务联系，而其辩护人提供了洪某手机某APP记录的洪某6月25日当天的步数，意图证明被告人洪某当天的步数较少，从距离上不可能与李某当天在宾馆非正常相见。但被审判法院以异常交易具有不可解释性，手机APP步数是间接证据，无法完成对待证事实——6月25日未与李某见面的证明。
综上四点，虽然实践中多见对内幕交易罪主体要件抗辩的抗辩，但较少获得成功。其中原因既包括行政前置的审核把关，也包括行政认定的证据效力，还包括本罪犯罪构成的内在逻辑。简而言之，内幕交易、泄露内幕信息犯罪的主体要件应当是一般主体，即具有刑事责任能力的自然人和法人均可以作为该罪的主体。在内幕交易规制的背后理论从身份中心主义向信息中心主义转变的过程中，内幕交易罪辩护工作，无论是自我辩解，还是辩护人进行辩护，过多围绕主体要件进行抗辩，难能获得有效结果。
仲裁开庭经验 仲裁开庭审理的程序是怎样的
【本文标题和网址，转载请注明来源】利用未公开的信息进行交易处罚(利用未公开信息交易罪立案标准是怎样的) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/353682.html
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