非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。
该定义明确了非法集资的三要件：一是“未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定”，即非法性；二是“许诺还本付息或者给予其他投资回报”，即利诱性；三是“向不特定对象吸收资金”，即社会性。国务院金融管理部门为“一行两会一局”（“一行”是中国人民银行，“两会”是中国银保监会、中国证监会，“一局”是国家外汇管理局）。
人民法院、人民检察院、公安机关认定非法集资的“非法性”，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。
非法集资人，是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人；非法集资协助人，是指明知是非法集资而为其提供帮助并获取经济利益的单位和个人；集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。非法集资人、非法集资协助人应当向集资参与人清退集资资金。
因参与非法集资受到的损失，由集资参与人自行承担。人民法院、人民检察院、公安机关应当通过及时公布案件进展、涉案资产处置情况等方式，依法保障集资参与人的合法权利。集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。
一、非法集资的行政处罚
对非法集资人，由处置非法集资牵头部门处集资金额20%以上1倍以下的罚款。非法集资人为单位的，还可以根据情节轻重责令停产停业，由有关机关依法吊销许可证、营业执照或者登记证书；对其法定代表人或者主要负责人、直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告，处50万元以上500万元以下的罚款。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
对非法集资协助人，由处置非法集资牵头部门给予警告，处违法所得1倍以上3倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非法集资人、非法集资协助人不能同时履行所承担的清退集资资金和缴纳罚款义务时，先清退集资资金。
处置非法集资职能部门或者有关行政主管部门，在调查非法集资行为或者行政执法过程中，发现非法集资行为涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安机关。行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的，不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。
公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质，对于案情复杂、性质认定疑难的案件，可参考有关部门的认定意见，根据案件事实和法律规定作出性质认定。司法实践中，非法集资犯罪主要涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪两个罪名。
二、非法吸收公众存款罪的认定和处罚
非法吸收公众存款罪，是指违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。刑法第一百七十六条对该罪名作如下规定：
非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
有前两款行为，在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。
律赢惠普法：吸收公众存款是法律赋予法定金融机构的业务，有关部门对吸收公众存款的主体、规模、利率均作出规定予以限制。
认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意，应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据，结合其供述，进行综合分析判断。
非法吸收公众存款的行为主要包括非法吸收公众存款和变相吸收公众存款两种，前者是指参照传统金融机构吸收存款的做法，以确定的期限、利率，面向社会公众宣传并吸纳资金，通常情况下，由于其提供高于银行存款利率的利率优惠，故能够吸引很多闲散资金。后者是指行为人利用特定金融或者类金融形式，在未取得相关机构批准的情况下，向社会公众宣传，以项目或其他名义吸收不特定对象的资金。
在非法性判断上，对于未取得市场准入资格即没有获取相应金融许可证件的主体，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的定罪处罚没有争议，包括没有吸收存款资格的金融机构，如小额贷款公司，其贷款金融如果是通过吸收存款的方式获取，也属于非法吸收公众存款。
对于共犯的范围问题，公司员工往往数十上百人是否全部作为共犯追究刑事责任在不同地区做法有所不同，非法吸收公众存款案件中嫌疑人一般包括公司高层、中层管理人员、一线业务员以及辅助人员。从共犯原理来看，公司高层系公司实际控制人员，中层管理人员系接受高层指令统筹、落实具体要求，并下派具体业务指标，一线业务员接触不特定对象，吸纳资金，辅助人员是公司后台的服务人员，前三种属于积极参与者，明知他人实施非法吸收公众存款的行为而放任犯罪结果的发生的辅助人员，也属于共犯处理的范围。
非法吸收公众存款罪的四个特征要件，即非法性、公开性、利诱性、社会性，缺一不可。违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。对于为生产经营所需，以承诺给付分红或者利息的方法，向单位内部职工、亲友等筹集资金，主要用于合法的生产经营活动，因经营亏损或者资金周转困难，未能及时兑付本息引发纠纷的，应当按照民间借贷纠纷处理。“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：
（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；
（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；
（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。针对同一集资款本金，反复续约重复集资的，犯罪数额以原本金计算，案发前已归还的数额可以作为量刑情节，酌情考虑。非法集资的对象既有亲友、单位内部职工，又有其他不特定对象的，犯罪数额全部认定；参与集资的亲友如果对集资行为人有真实明确意思表示谅解的，可以作为量刑情节酌情考虑。确定非法集资犯罪数额时，应当注重对审计报告的客观性审查并综合全案证据作出认定。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要表现为下列行为：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以网络借贷、投资入股、虚拟币交易等方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财、融资租赁等方式非法吸收资金的；
（十）以提供“养老服务”、投资“养老项目”、销售“老年产品”等方式非法吸收资金的；
（十一）利用民间“会”“社”等组织非法吸收资金的；
（十二）其他非法吸收资金的行为。
非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的；
（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在50万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在25万元以上，同时具有下列情节之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）曾因非法集资受过刑事追究的；
（二）二年内曾因非法集资受过行政处罚的；
（三）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在500万元以上的；
（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在250万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在150万元以上，同时造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为“其他严重情节”。
非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“数额特别巨大或者有其他特别严重情节”：
（一）非法吸收或者变相吸收公众存款数额在5000万元以上的；
（二）非法吸收或者变相吸收公众存款对象5000人以上的；
（三）非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在2500万元以上的。
非法吸收或者变相吸收公众存款数额在2500万元以上或者给存款人造成直接经济损失数额在1500万元以上，同时造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为“其他特别严重情节”。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够在提起公诉前清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。对依法不需要追究刑事责任或者免予刑事处罚的，应当依法将案件移送有关行政机关。
犯非法吸收公众存款罪，判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的，处五万元以上一百万元以下罚金；判处三年以上十年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处十年以上有期徒刑的，并处五十万元以上罚金。
1.构成非法吸收公众存款罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）犯罪情节一般的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
2.在量刑起点的基础上，根据非法吸收存款数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.对于在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。
4.构成非法吸收公众存款罪的，根据非法吸收公众存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
5.构成非法吸收公众存款罪的，综合考虑非法吸收存款数额、存款人人数、给存款人造成的直接经济损失数额、清退资金数额等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
三、集资诈骗罪的认定和处罚
集资诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。刑法第一百九十二条对该罪名作如下规定：
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
律赢惠普法：本罪的主观方面表现为故意的罪过形式，并且具有非法占有的目的。本罪的客观方面表现为行为人使用诈骗方法非法集资，数额较大的行为。
司法实践中，对于集资诈骗罪的认定往往涉及与非法吸收公众存款罪的区分。本罪与非法吸收公众存款罪在客观行为模式上具有高度的相似性，而两个罪名最重要的区别，即在于对行为人非法占有目的的判断。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
对于具有下列情形之一的，可以视为“其他可以认定非法占有目的的情形”，认定行为人涉嫌集资诈骗罪：
一是高价购买低价转让，随意处置集资款项的；
二是背负巨额债务，已经无法经营的情况下继续非法集资的；
三是在丧失集资款归还能力后，为拆补资金而继续非法集资的；
四是关于资金去向的供述或辩解，经查证虚假，导致无法查清资金真实去向的。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。行为人在非法集资活动前期不具有非法占有的故意，后期在明知已经没有归还能力的情况下，仍然实施非法集资行为，并不能返还集资款，前后行为均构成犯罪的，分别以非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪定罪数罪并罚。
集资诈骗数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额巨大”。
集资诈骗数额在50万元以上，同时造成恶劣社会影响或者其他严重后果的，应当认定为刑法第一百九十二条规定的“其他严重情节”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，在案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
犯集资诈骗罪，判处三年以上七年以下有期徒刑的，并处十万元以上五百万元以下罚金；判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑的，并处五十万元以上罚金或者没收财产。
1.构成集资诈骗罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在七年至九年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据集资诈骗数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成集资诈骗罪的，根据犯罪数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成集资诈骗罪的，综合考虑犯罪数额、诈骗对象、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
对于明知是非法吸收公共存款犯罪、集资诈骗犯罪所得及其收益，为其提供资金账号的、协助将财产转换为现金或者金融票据的、通过转账或者其他结算方式协助资金转移，或协助将资金汇往境外的以及用其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的性质和
通过传销手段向社会公众非法吸收资金，构成非法吸收公众存款罪或者集资诈骗罪，同时又构成组织、领导传销活动罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
四、关于单位犯罪的认定问题
单位实施非法集资犯罪活动，全部或者大部分违法所得归单位所有的，应当认定为单位犯罪。
对于非法集资行为人原先已注册成立公司、企业或事业单位并实际经营之后为解决资金困难、扩大经营规模等，经单位集体研究决定以单位名义募集资金的，或者单位主要负责人未经集体研究决定，以个人或者单位名义募集资金，但主要用于单位经营使用的，应按单位犯罪处理。
对于单位财务与个人财务相互独立，彼此间并无资金往来，或者虽有往来但财务记账规范，以单位名义非法集资构成犯罪的，可以按单位犯罪处理。对于个人实际控制的单位，或者单位中个人资产与单位资产混同，财务制度不规范的，即使非法集资行为以单位名义实施，也应当认定为自然人犯罪。
个人为进行非法集资犯罪活动而设立的单位实施犯罪的，或者单位设立后，以实施非法集资犯罪活动为主要活动的，不以单位犯罪论处，对单位中组织、策划、实施非法集资犯罪活动的人员应当以自然人犯罪依法追究刑事责任。
判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动，应当根据单位实施非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位进行正当经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。
办理非法集资刑事案件中，人民法院、人民检察院、公安机关应当全面查清涉案单位，包括上级单位（总公司、母公司）和下属单位（分公司、子公司）的主体资格、层级、关系、地位、作用、资金流向等，区分情况依法作出处理。
上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，且全部或者大部分违法所得归下属单位所有的，对该下属单位也应当认定为单位犯罪。上级单位和下属单位构成共同犯罪的，应当根据犯罪单位的地位、作用，确定犯罪单位的刑事责任。
上级单位已被认定为单位犯罪，下属单位实施非法集资犯罪活动，但全部或者大部分违法所得归上级单位所有的，对下属单位不单独认定为单位犯罪。下属单位中涉嫌犯罪的人员，可以作为上级单位的其他直接责任人员依法追究刑事责任。
上级单位未被认定为单位犯罪，下属单位被认定为单位犯罪的，对上级单位中组织、策划、实施非法集资犯罪的人员，一般可以与下属单位按照自然人与单位共同犯罪处理。
上级单位与下属单位均未被认定为单位犯罪的，一般以上级单位与下属单位中承担组织、领导、管理、协调职责的主管人员和发挥主要作用的人员作为主犯，以其他积极参加非法集资犯罪的人员作为从犯，按照自然人共同犯罪处理。
五、关于宽严相济刑事政策把握问题
办理非法集资刑事案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员，做到罚当其罪、罪责刑相适应。
重点惩处非法集资犯罪活动的组织者、领导者和管理人员，包括单位犯罪中的上级单位（总公司、母公司）的核心层、管理层和骨干人员，下属单位（分公司、子公司）的管理层和骨干人员，以及其他发挥主要作用的人员。
对于涉案人员积极配合调查、主动退赃退赔、真诚认罪悔罪的，可以依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。
对于直接实施非法集资业务的部门负责人以上的高中级管理人员，具有非法集资主观故意的财务人员，应当按照其在共同犯罪中的地位及所起的作用定罪处理。
对于没有与单位实际控制人进行非法集资预谋，没有实际出资，没有参与经营的挂名股东，挂名法定代表人，是否构成共同犯罪，要按照主客观一致原则严格掌握。构成犯罪的，如能配合司法机关查清事实挽回损失，可以从宽处理。
对于非法集资案件中的业务人员，能够及时退回所收取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用的，可以从轻处理。参与时间较短，数额较小，情节轻微的，特别是能够积极提供资金去向，帮助挽回损失的可以不按犯罪处理。
对于仅是提供劳务，定期领取固定数额工资（工资不是按照集资数额比例提成且没有明显高于当地平均工资水平），对非法集资情况不知情，没有直接参与非法集资业务的工作人员，包括仅从事记账业务的财务人员等一般不宜按犯罪处理。
六、关于涉案财物的追缴和处置问题
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的，所支付的回报可予折抵本金。
将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人，有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）他人明知是上述资金及财物而收取的；
（二）他人无偿取得上述资金及财物的；
（三）他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的；
（四）他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的；
（五）其他依法应当追缴的情形。
人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合。
人民法院对涉案财物依法作出判决后，有关地方和部门应当在处置非法集资职能部门统筹协调下，切实履行协作义务，综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。
根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或者被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。
对于涉嫌非法集资行为，但目前尚能正常经营，基本具有兑付能力的企业，应建议有关职能部门采取行政、法律手段监督其尽快清退集资款项。对于涉嫌非法集资行为已经出现经营困难的企业，如果经过综合评估认为尚有复苏可能，应协调金融等有关部门加大帮扶力度，同时加强管控，引导集资参与人与企业签订分期还款协议，逐步清退集资款项。涉嫌非法集资犯罪，但有可能符合返还集资款项的，可以暂缓刑事立案。对于能够积极筹集资金，并在立案前已经全部或者大部分兑付集资参与人的，后果不严重的，可以不按刑事案件立案处理或免于刑事处罚。驰誉律师，驰誉全国！
《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》明确提出，被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。追缴、退赔适用的前提是对违法所得存在占有、处置。因此退赔责任连带并非主流观点。
【两高一部指导意见】
2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条关于共同犯罪的处理问题明确规定，“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚;其中情节轻微的，可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的，不作为犯罪处理。”即对于提供帮助的人员，如果没有其他违法所得，其退脏退赔的范围是其个人的佣金和提成等。
该意见出台后，部分省市的高院相继出台了关于办理非法集资案件的细化操作、答复。例如山东、重庆、浙江等省份，对于同类或类似案件退赃退赔的责任明确为在实际违法所得的范围内。但也有地区的司法机关对此问题有不同看法。
【各地不同规定】
【笔者认为】
根据宽严相济刑事政策，依法合理把握追究刑事责任的范围，综合运用刑事手段和行政手段处置和化解风险，做到惩处少数、教育挽救大多数。要根据行为人的客观行为、主观恶性、犯罪情节及其地位、作用、层级、职务等情况，综合判断行为人的责任轻重和刑事追究的必要性，按照区别对待原则分类处理涉案人员。
在非法集资案件中，集资款均由股东、高管以及实际控制人非法占有、使用。大部分业务员甚至中层管理人员无法接触资金，不存在非法占有集资款的可能。如由业务员就其参与的集资款承担连带退赔责任，可能罚过其罪。因此对于没有非法占有集资款的工作人员，其退赃退赔的范围应当限制于其实际获取的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。集资款的退赃退赔责任，应当由实际占有、使用的直接责任人承担。
【参考案例——从犯对集资款无需承担连带退赔责任】
基本案情：
2013年7月8日，辛某(已判刑)注册成立青xx投资咨询有限公司，由其担任法定代表人兼总经理，被告人王某担任副总经理。被告人文某通过网络招聘进入该公司，名义上担任业务经理。该公司成立后，通过报刊广告等方式向社会虚构公司有海参养殖、红酒销售、工程挖掘等项目，以月息3%-5%的高息为诱饵，骗取社会公众的信任，于2013年12月至2015年3月期间，先后与杨永某、侯成某、高志某等87名集资参与人签订借款合同，非法集资共计人民币(以下币种均为人民币)1077.829万元，造成损失784.925万元。
其中，王某负责公司日常经营、接待投资群众，在公司经营期间获得工资及提成共计14万元；文某负责接待投资群众，先后与丁立某、任丽某、赵明某等59名集资参与人签订借款合同，金额共计783.297万元，造成损失569.617万元。文某工作期间获得工资共计人民币1.5万元。
判决结果：
一、王某犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五十万元。
二、王某退赔集资参与人经济损失共计人民币783.425万元，与原审被告人文某已退赔的人民币1.5万元一起按比例发还集资参与人。
三、被告人文某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元。
崔境桐
专注于经济类刑事案件的辩护与代理、上市公司风险防控与化解、不良资产处置以及高端民商事争议解决。
借款人构成非法集资犯罪时保证人的责任认定
——孟某某诉陈某某保证合同纠纷案
裁判要旨
借款人被刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪时，所涉民间借贷合同并不因此无效。分析合同效力应当追本溯源，从民法理论出发，探究刑法设立有关罪名的立法目的，避免刑法的调节作用过度泛化以致侵蚀民法领地。如果民间借贷合同本身不存在法律明确规定的无效情形，其效力理应受到肯定性评价。保证合同依其从属性同样有效，出借人有权在针对借款人的刑事判决结束后向保证人提起民事诉讼，主张保证人按约承担还本付息之责。保证人在承担保证责任后依法享有对借款人的追偿权。
案情
原告孟某某诉求：1.判令被告陈某某支付孟某某本金20万元，并支付自2015年12月4日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算的利息；2.判令被告陈某某支付孟某某本金12万元，并支付自2015年12月22日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算的利息。事实和理由：2015年12月，原告分两次与第三人A文化旅游开发有限公司（以下简称A公司）、B投资管理有限公司（以下简称B公司）签订《股权认购证合同》，约定原告向第三人出借320,000元，一年到期返还，每季度分红共9,600元。2015年12月22日，被告出具担保书，保证对原告出借给B公司的本金320,000元，如B公司违约，由被告承担一切法律责任。两份合同到期后，原告的本金及分红均未到账。原告曾于2017年向法院起诉，因B公司涉嫌刑事案件中止审理，现刑事判决已生效，原告无法再向B公司主张民事责任。原告遂起诉要求被告就320,000元本金按12%年利率承担连带保证责任。
被告陈某某辩称：原告从未向被告主张过保证责任，且原告的两笔钱款应在刑事案件中处理，被告不应承担保证责任。
法院经审理查明：原告作为认购方（丙方）于2015年12月4日、12月22日分别与第三人A公司（定增方、甲方）、B公司（代理方、乙方）签订两份《股权认购证合同》，约定原告认购由B公司代理的A公司的“内企定增认购证”200,000元、120,000元；自认购之日起，一年到期可赎回；到期返还认购金额200,000元、120,000 元，支付每季度分红6,000元、3,600元。原告分别于2015年12月4日、12月22日向B公司转账200,000元、120,000元，正式认购股权。B公司分别出具收据，A公司分别出具认购证。期限届满，第三人均未返还认购金及分红。
被告作为B公司业务员于2015年12月22日出具担保书，载明：“担保书，兹有客户孟某某出借叁拾贰万元于B公司，存期为壹年（2015.12.4-2016.12.4）（2015.12.22-2016.12.22），利息年化12%，每季度兑现利息，6,000元 3,600元，到期本息进账如有违约，本人愿意承担一切法律责任。担保人：陈某某，2015.12.22.”。
原告于2017年7月以民间借贷纠纷诉至一审法院，要求两位第三人以及被告还款，上述案件被一审法院裁定驳回起诉，移送公安机关处理。2020年6月24日，一审法院作出判决，查明贺某为B公司实际控制人，其未经金融监管部门批准对外宣传，承诺还本付息，向不特定的社会公众吸收存款，先后与125人签订172份合同，交易金额1,900余万元，未兑付本金1,700余万元。…判决：一、贺某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金贰十万元。二、违法所得依法追缴后发还各名投资人。…该判决已生效。
一审审理中，原告表示在合同到期后，其与丈夫一直向被告电话催讨钱款，自2017年3月中旬开始被告不再接听电话，直到11月20日再次打通电话。被告则表示，原告曾找被告商量怎么去找B公司的实际控制人承担责任，但从未向被告主张过还款。
审判
一审法院作出判决：一、陈某某应于判决生效之日起十日内偿还孟某某本金共计320,000元；二、陈某某应于判决生效之日起十日内支付孟某某上述本金的利息（其中以本金200,000元为基数，自2015年12月4日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算；以本金120,000元为基数，自2015年12月22日起实际清偿之日止，按年利率12%计算）。陈某某不服，认为涉案借贷合同因B公司实际控制人的违法行为无效，主合同无效则本案保证书亦无效，且本案保证期间和诉讼时效均已超过，故提出上诉。上海市第二中级人民法院作出判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、孟某某的其他诉讼请求，本院不予支持。
生效判决认为：本案一审法院基于借款合同、保证书等证据认定涉案保证合同有效，判令陈某某对孟某某就32万元借款本金及相应利息承担连带保证责任。陈某某不服，提出上诉，在二审中主张保证合同无效且孟某某未在保证期间和诉讼时效内行使权利。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。一审法院依据民法相关规定认为本案借款合同系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，因而有效，并无不当。上诉人陈某某关于主合同无效则从合同无效的主张，缺乏依据，本院不予认可。其次，在案证据足以表明孟某某在保证期间内积极联系陈某某要求还款，因此陈某某申请调查其本人通话记录无现实意义，本院对此不予准许。孟某某曾在诉讼时效内起诉陈某某，但该案由于涉嫌刑事犯罪被移送公安，现孟某某在刑事判决后再次提起本案诉讼并未超过诉讼时效，故陈某某就保证期间和诉讼时效提出的异议不能成立。本案二审中，孟某某表示自愿放弃对借款利息的诉请，于法不悖，本院予以准许。陈某某在承担保证责任后依法有权向债务人行使追偿权。
评析
一、 合同是否无效应运用民法思维审慎认定
（一）合同效力是法律对民事主体自治行为的评价结果
合同的效力，又称合同的法律效力，顾名思义，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。任何国家的法律都不可能规定，只要当事人意思表示一致就可以毫无限制地发生其预设的效果，之所以如此，主要是基于以下两个因素：其一，任何法律都为个人自治划定了界限，个人的意思自治自由在这一界限的框架内才能发生效力，否则法律要对其进行否定性评价。因为合同的效果可能涉及他人乃至社会公共利益，如果合同生效会损害这些利益，将会被法律阻断其发生效果。其二，国家是保护个人利益的公平机器，当个人之间的利益发生严重不平等时，就可以施加均衡性影响。随之而来的问题是利益失衡到何种程度需要公权力介入以及公权力的介入方式。主动介入便是合同无效制度，被动介入则指依当事人请求的合同可撤销制度。
由此可见，合同的效力实际上是法律对民事主体合意产物的评价结果，只有不与法定生效要件抵触，合同才能获得法律认可，被允许产生当事人预设的效果。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条的规定，民事法律行为有效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
（二）对导致合同无效的强制性规定不应作泛化理解
关于合同生效要件中的“不违反法律、行政法规的强制性规定”，实践中引发不少争论。强制性规定是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就刑法等公法而言，多为强制性规定，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。《民法典》第一百五十三条载明，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该条款延续了我国将强制性规定区分为效力性规定和管理性规定的做法，避免过分扩大导致合同无效的强制性规定范畴，不利于交易稳定与经济增长。最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》在强制性规定的识别部分强调，判断强制性规定的性质必须谨慎，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。通常而言，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策，交易禁止买卖的标的，违反特许经营规定或交易方式严重违法等的，应当认定为效力性强制性规定。而有关经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的，一般应当认定为管理性强制性规定。
二、非法集资犯罪所涉合同不一定无效
（一）民间借贷合同不因借款人非法集资犯罪而无效
所谓非法吸收公众存款罪，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，其表现特征在于违反国家金融管理法律规定，未经许可，以公开宣传承诺还本付息的方式向不特定对象吸收资金。而集资诈骗罪则是具有非法占有目的，使用诈骗方法非法集资。
对于非法集资类犯罪中的借贷合同效力，不少人认为该种合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”当属无效。笔者认为，刑法虽是典型的强制性规范，但能否径行解释为合同法领域的效力性强制性规定，应当根据具体法条的立法目的加以判断。刑法设立非法集资犯罪意在对严重违反国家金融管理秩序的行为给予整体性否定评价，而非对民事主体合意达成的具体合同效力进行评价。如果涉及刑事犯罪的合同均为无效，势必影响交易安全稳定与社会经济秩序，也有违刑法的谦抑性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十二条明确表示，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。可见，《民间借贷司法解释》第十二条打破了合同触及刑法当然无效的固定思维，不以单方面施行的犯罪行为代替双方合意的合同行为，回到以民法思维判断合同效力的本源。最高人民法院在指导对《民间借贷司法解释》的理解与适用时更是旗帜鲜明地表示，构成非法吸收公众存款罪的行为人与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效，理由主要包含四点：一是公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，因此这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定；二是刑法评价的是一方缔约主体单独实施的非法行为，而民法评价的则是双方当事人之间的具体的合同行为；三是非法吸收公众存款罪是由若干民事借款行为的叠加从而导致由量变到质变，具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害公共利益或第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的——概言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在合同法视域下审查并没有违反任何一项无效情形的规定，将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑法规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，两者并行不悖；最后，债权人一般并无过错，如果认定合同无效，犯罪人免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益，这对于保护无过错的合同相对方而言极其不利，也不符合民法的公平理念。
（二）民间借贷合同有效则从属的保证合同有效
本案系争合同虽然名为《股权认购证合同》，载明由个人向公司购买所谓的“内企定增认购证”，但从权利义务来看显然是保本付息的借贷合同，本金数额、借期、利率一目了然，与保证书内容相吻合。由于不存在民法规定中导致合同无效的情形，涉案借贷合同应属有效。如无特殊情况，主合同有效则作为从合同的保证合同有效。应当注意的是，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪有所不同，其中每一笔借贷都包含欺诈行为，成为可撤销事由，如债权人未在除斥期间内行使撤销权则合同有效；如债权人选择撤销则借贷合同自始无效，保证合同亦无效，担保人有过错的，承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、借款人构成非法集资犯罪时保证人仍应承担民事责任
（一）涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件一般适用“先刑后民”原则处理
探讨非法集资犯罪中的民间借贷合同，不可避免引出“刑民交叉”概念。之所以出现“刑民交叉”现象，系刑法旨在制裁的多数犯罪行为会侵害具体民事主体的人身、财产等私权，而刑法和民法作为两大基本实体法，各自从不同维度为权益受损方提供救济途径。处理“刑民交叉”案件的基本思路自是“先刑后民”。1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称两高一部）联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》最先确立了“先刑后民”制度。一个重要原因是民事案件的证明标准低于刑事案件，因而民事判决中认定的事实在刑事案件审理的过程中，并不具有同等程度的免证效果，由此，只要案件事实相同，刑事案件就获得了优先审理的充分理由。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》进一步明确了刑民交叉案件的审理顺序：对于法律关系不同的刑民交叉案件，民事诉讼的审理并不必须以刑事案件审判结果为依据，刑民程序可以分开并行、提高效率; 对于同一事实且涉嫌犯罪的，将案件移送公安或检察机关，此时被害人的经济损失应通过刑事附带民事诉讼或追赃、退赔制度解决。
具体到非法集资犯罪中的民间借贷纠纷，保证人身份多为所谓“投资公司”的业务员，其为促成交易达成而作出担保承诺。从这个角度看，保证人具有过错，但是否构成共同犯罪需交由刑法评判。现实中常见情形是出借人对借款人与保证人一并起诉，后案件因涉嫌犯罪被整体移送公安等待刑事判决结果。司法实践中，出借人无法对借款人提起刑事附带民事诉讼或另行民事起诉被判刑的借款人。最高人民法院法官的观点是，仅因被告人没有偿付能力无法执行到位而就法院已作出司法确认、保障的损失再行一个民事诉讼，只会浪费司法资源和当事人成本。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中亦表明被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求返还的，人民法院不予受理。有鉴于此，在借款人财产不足以弥补出借人损失之时，出借人只得凭借《民间借贷司法解释》第八条起诉请求担保人承担民事责任，人民法院应当受理。
值得注意的是，《民法典》施行后对保证方式没有约定或者约定不明的将被推定为一般保证。相较于连带保证人，一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。相关条文中的“审判”并未囿于民事审判，“依法强制执行”解读为包括刑事退赔程序亦符合法理。考虑到民间借贷纠纷一旦被刑事案件吸收后，出借人即丧失获取以借款人为被告的民事判决之可能性，理应允许出借人在刑事判决后起诉一般保证人，防止具有补充意义的保证制度落空。
（二）出借人有权通过民事诉讼要求保证人还本付息
出于刑民审判思路差异，刑事案件将非法集资犯罪的受害人视作投资人，判决主文中的“退赔违法所得”仅指本金，并不考虑利息。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也明确“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得……以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报可予折抵集资参与人尚未收回的本金。”背后的原因，涉及刑民视角差异与价值权衡，刑事法官对合同性质、集资参与人地位、损失范围的理解有别于民事法官，且刑事审判着重于解决定罪量刑问题，考虑到被告人被长期关押，悬而未决不利于保护人权，不宜因财产问题过分拖延审理进度。
随之产生的疑惑是，借款人在刑事判决下只会被追究至债务本金的程度，而保证人在民事判决下若又要偿还本金还要按照借贷合同的约定支付利息，似乎保证人的责任大小反倒超过了债务人。法理上，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度。这点从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条关于担保人可主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的规定中可见一斑。
笔者认为，首先，刑事审判不处理利息不代表否定或剥夺出借人就利息部分的正当权利，更不意味着借款人的付息义务被免除。承认民间借贷合同效力说明合同中的利息条款对各方当事人均具有拘束力，属于获法律保护的合法权益，出借人当然有权要求保证人承担支付利息的民事责任，保证人有权在承担保证责任后向借款人全面追偿；其二，刑罚主要以惩罚和预防犯罪为目的，并不能完成对被害人所遭受的利益损失的弥补，对被害人人身、财产权利的救济由刑事附带民事诉讼程序及追缴和责令退赔程序完成，故责令退赔制度具有民事救济属性。退赔的优势在于：通过国家公权力快速有效地查明犯罪人的财产并进行冻结和查封，防止犯罪人隐匿或转移资产，受害人不需要主动去查找资产、申请保全，简单易行；其弊端如前所述：刑事退赔有可能反而不利于保护受害人的利息与担保利益。所以出借人才需要在刑事判决后自行向保证人提起民事诉讼，以最大程度填补损失。因此，涉嫌非法集资犯罪的民间借贷纠纷案件会遇到对借款人的刑事退赔与对保证人的民事执行竞合问题。为避免保证人超额赔偿、出借人重复受偿，民事法官应当查明刑事退赔数额，在对保证人的判决中予以扣除。最后，保证人除享有债务人的抗辩权外，还可行使保证期间与保证诉讼时效抗辩，同时拒绝支付超出法定利率上限的利息。
借款人构成非法集资犯罪时保证人的责任认定
——孟某某诉陈某某保证合同纠纷案
裁判要旨
借款人被刑事判决认定构成非法吸收公众存款罪时，所涉民间借贷合同并不因此无效。分析合同效力应当追本溯源，从民法理论出发，探究刑法设立有关罪名的立法目的，避免刑法的调节作用过度泛化以致侵蚀民法领地。如果民间借贷合同本身不存在法律明确规定的无效情形，其效力理应受到肯定性评价。保证合同依其从属性同样有效，出借人有权在针对借款人的刑事判决结束后向保证人提起民事诉讼，主张保证人按约承担还本付息之责。保证人在承担保证责任后依法享有对借款人的追偿权。
案情
原告孟某某诉求：1.判令被告陈某某支付孟某某本金20万元，并支付自2015年12月4日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算的利息；2.判令被告陈某某支付孟某某本金12万元，并支付自2015年12月22日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算的利息。事实和理由：2015年12月，原告分两次与第三人A文化旅游开发有限公司（以下简称A公司）、B投资管理有限公司（以下简称B公司）签订《股权认购证合同》，约定原告向第三人出借320,000元，一年到期返还，每季度分红共9,600元。2015年12月22日，被告出具担保书，保证对原告出借给B公司的本金320,000元，如B公司违约，由被告承担一切法律责任。两份合同到期后，原告的本金及分红均未到账。原告曾于2017年向法院起诉，因B公司涉嫌刑事案件中止审理，现刑事判决已生效，原告无法再向B公司主张民事责任。原告遂起诉要求被告就320,000元本金按12%年利率承担连带保证责任。
被告陈某某辩称：原告从未向被告主张过保证责任，且原告的两笔钱款应在刑事案件中处理，被告不应承担保证责任。
法院经审理查明：原告作为认购方（丙方）于2015年12月4日、12月22日分别与第三人A公司（定增方、甲方）、B公司（代理方、乙方）签订两份《股权认购证合同》，约定原告认购由B公司代理的A公司的“内企定增认购证”200,000元、120,000元；自认购之日起，一年到期可赎回；到期返还认购金额200,000元、120,000 元，支付每季度分红6,000元、3,600元。原告分别于2015年12月4日、12月22日向B公司转账200,000元、120,000元，正式认购股权。B公司分别出具收据，A公司分别出具认购证。期限届满，第三人均未返还认购金及分红。
被告作为B公司业务员于2015年12月22日出具担保书，载明：“担保书，兹有客户孟某某出借叁拾贰万元于B公司，存期为壹年（2015.12.4-2016.12.4）（2015.12.22-2016.12.22），利息年化12%，每季度兑现利息，6,000元 3,600元，到期本息进账如有违约，本人愿意承担一切法律责任。担保人：陈某某，2015.12.22.”。
原告于2017年7月以民间借贷纠纷诉至一审法院，要求两位第三人以及被告还款，上述案件被一审法院裁定驳回起诉，移送公安机关处理。2020年6月24日，一审法院作出判决，查明贺某为B公司实际控制人，其未经金融监管部门批准对外宣传，承诺还本付息，向不特定的社会公众吸收存款，先后与125人签订172份合同，交易金额1,900余万元，未兑付本金1,700余万元。…判决：一、贺某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金贰十万元。二、违法所得依法追缴后发还各名投资人。…该判决已生效。
一审审理中，原告表示在合同到期后，其与丈夫一直向被告电话催讨钱款，自2017年3月中旬开始被告不再接听电话，直到11月20日再次打通电话。被告则表示，原告曾找被告商量怎么去找B公司的实际控制人承担责任，但从未向被告主张过还款。
审判
一审法院作出判决：一、陈某某应于判决生效之日起十日内偿还孟某某本金共计320,000元；二、陈某某应于判决生效之日起十日内支付孟某某上述本金的利息（其中以本金200,000元为基数，自2015年12月4日起至实际清偿之日止，按年利率12%计算；以本金120,000元为基数，自2015年12月22日起实际清偿之日止，按年利率12%计算）。陈某某不服，认为涉案借贷合同因B公司实际控制人的违法行为无效，主合同无效则本案保证书亦无效，且本案保证期间和诉讼时效均已超过，故提出上诉。上海市第二中级人民法院作出判决：一、维持一审判决第一项；二、撤销一审判决第二项；三、孟某某的其他诉讼请求，本院不予支持。
生效判决认为：本案一审法院基于借款合同、保证书等证据认定涉案保证合同有效，判令陈某某对孟某某就32万元借款本金及相应利息承担连带保证责任。陈某某不服，提出上诉，在二审中主张保证合同无效且孟某某未在保证期间和诉讼时效内行使权利。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。一审法院依据民法相关规定认为本案借款合同系当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，因而有效，并无不当。上诉人陈某某关于主合同无效则从合同无效的主张，缺乏依据，本院不予认可。其次，在案证据足以表明孟某某在保证期间内积极联系陈某某要求还款，因此陈某某申请调查其本人通话记录无现实意义，本院对此不予准许。孟某某曾在诉讼时效内起诉陈某某，但该案由于涉嫌刑事犯罪被移送公安，现孟某某在刑事判决后再次提起本案诉讼并未超过诉讼时效，故陈某某就保证期间和诉讼时效提出的异议不能成立。本案二审中，孟某某表示自愿放弃对借款利息的诉请，于法不悖，本院予以准许。陈某某在承担保证责任后依法有权向债务人行使追偿权。
评析
一、 合同是否无效应运用民法思维审慎认定
（一）合同效力是法律对民事主体自治行为的评价结果
合同的效力，又称合同的法律效力，顾名思义，是指法律赋予依法成立的合同具有拘束当事人各方乃至第三人的强制力。任何国家的法律都不可能规定，只要当事人意思表示一致就可以毫无限制地发生其预设的效果，之所以如此，主要是基于以下两个因素：其一，任何法律都为个人自治划定了界限，个人的意思自治自由在这一界限的框架内才能发生效力，否则法律要对其进行否定性评价。因为合同的效果可能涉及他人乃至社会公共利益，如果合同生效会损害这些利益，将会被法律阻断其发生效果。其二，国家是保护个人利益的公平机器，当个人之间的利益发生严重不平等时，就可以施加均衡性影响。随之而来的问题是利益失衡到何种程度需要公权力介入以及公权力的介入方式。主动介入便是合同无效制度，被动介入则指依当事人请求的合同可撤销制度。
由此可见，合同的效力实际上是法律对民事主体合意产物的评价结果，只有不与法定生效要件抵触，合同才能获得法律认可，被允许产生当事人预设的效果。根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第一百四十三条的规定，民事法律行为有效的要件包括：（1）行为人具有相应的民事行为能力；（2）意思表示真实；（3）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。
（二）对导致合同无效的强制性规定不应作泛化理解
关于合同生效要件中的“不违反法律、行政法规的强制性规定”，实践中引发不少争论。强制性规定是一个范围极为宽泛的概念，尤其是就刑法等公法而言，多为强制性规定，如果对此不作详细具体的限定，必然导致大量公法上的强制性规定成为合同效力的评价标准。《民法典》第一百五十三条载明，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。该条款延续了我国将强制性规定区分为效力性规定和管理性规定的做法，避免过分扩大导致合同无效的强制性规定范畴，不利于交易稳定与经济增长。最高人民法院于2019年11月发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》在强制性规定的识别部分强调，判断强制性规定的性质必须谨慎，特别是要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质。通常而言，涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策，交易禁止买卖的标的，违反特许经营规定或交易方式严重违法等的，应当认定为效力性强制性规定。而有关经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的，一般应当认定为管理性强制性规定。
二、非法集资犯罪所涉合同不一定无效
（一）民间借贷合同不因借款人非法集资犯罪而无效
所谓非法吸收公众存款罪，依据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，其表现特征在于违反国家金融管理法律规定，未经许可，以公开宣传承诺还本付息的方式向不特定对象吸收资金。而集资诈骗罪则是具有非法占有目的，使用诈骗方法非法集资。
对于非法集资类犯罪中的借贷合同效力，不少人认为该种合同因“违反法律、行政法规的强制性规定”当属无效。笔者认为，刑法虽是典型的强制性规范，但能否径行解释为合同法领域的效力性强制性规定，应当根据具体法条的立法目的加以判断。刑法设立非法集资犯罪意在对严重违反国家金融管理秩序的行为给予整体性否定评价，而非对民事主体合意达成的具体合同效力进行评价。如果涉及刑事犯罪的合同均为无效，势必影响交易安全稳定与社会经济秩序，也有违刑法的谦抑性。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第十二条明确表示，借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的裁判认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，人民法院应当依据民法典第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条之规定，认定民间借贷合同的效力。可见，《民间借贷司法解释》第十二条打破了合同触及刑法当然无效的固定思维，不以单方面施行的犯罪行为代替双方合意的合同行为，回到以民法思维判断合同效力的本源。最高人民法院在指导对《民间借贷司法解释》的理解与适用时更是旗帜鲜明地表示，构成非法吸收公众存款罪的行为人与社会公众之间签订的民间借贷合同不应认定为无效，理由主要包含四点：一是公法所规制的是当事人的市场准入资格，而非该种类型的合同，因此这一类规范在民法上属于管理性强制规定，而非效力性强制规定；二是刑法评价的是一方缔约主体单独实施的非法行为，而民法评价的则是双方当事人之间的具体的合同行为；三是非法吸收公众存款罪是由若干民事借款行为的叠加从而导致由量变到质变，具体到每一笔借贷业务，均是在当事人自愿情形下发生的，并没有损害公共利益或第三人利益，也没有“以合法形式掩盖非法目的”，因而都是合法有效的——概言之，作为微观构成的单个民间借贷合同放在合同法视域下审查并没有违反任何一项无效情形的规定，将所有借贷合同聚合形成一个整体，因其达到了刑法规范或制裁的程度，作为宏观的、整体的吸收公众存款行为构成了犯罪，两者并行不悖；最后，债权人一般并无过错，如果认定合同无效，犯罪人免除了归还事先约定的较高利息的合同义务，其反而获得了额外利益，这对于保护无过错的合同相对方而言极其不利，也不符合民法的公平理念。
（二）民间借贷合同有效则从属的保证合同有效
本案系争合同虽然名为《股权认购证合同》，载明由个人向公司购买所谓的“内企定增认购证”，但从权利义务来看显然是保本付息的借贷合同，本金数额、借期、利率一目了然，与保证书内容相吻合。由于不存在民法规定中导致合同无效的情形，涉案借贷合同应属有效。如无特殊情况，主合同有效则作为从合同的保证合同有效。应当注意的是，集资诈骗罪与非法吸收公众存款罪有所不同，其中每一笔借贷都包含欺诈行为，成为可撤销事由，如债权人未在除斥期间内行使撤销权则合同有效；如债权人选择撤销则借贷合同自始无效，保证合同亦无效，担保人有过错的，承担的赔偿责任不超过债务人不能清偿部分的三分之一。
三、借款人构成非法集资犯罪时保证人仍应承担民事责任
（一）涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件一般适用“先刑后民”原则处理
探讨非法集资犯罪中的民间借贷合同，不可避免引出“刑民交叉”概念。之所以出现“刑民交叉”现象，系刑法旨在制裁的多数犯罪行为会侵害具体民事主体的人身、财产等私权，而刑法和民法作为两大基本实体法，各自从不同维度为权益受损方提供救济途径。处理“刑民交叉”案件的基本思路自是“先刑后民”。1985年最高人民法院、最高人民检察院、公安部（以下简称两高一部）联合发布的《关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》最先确立了“先刑后民”制度。一个重要原因是民事案件的证明标准低于刑事案件，因而民事判决中认定的事实在刑事案件审理的过程中，并不具有同等程度的免证效果，由此，只要案件事实相同，刑事案件就获得了优先审理的充分理由。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》进一步明确了刑民交叉案件的审理顺序：对于法律关系不同的刑民交叉案件，民事诉讼的审理并不必须以刑事案件审判结果为依据，刑民程序可以分开并行、提高效率; 对于同一事实且涉嫌犯罪的，将案件移送公安或检察机关，此时被害人的经济损失应通过刑事附带民事诉讼或追赃、退赔制度解决。
具体到非法集资犯罪中的民间借贷纠纷，保证人身份多为所谓“投资公司”的业务员，其为促成交易达成而作出担保承诺。从这个角度看，保证人具有过错，但是否构成共同犯罪需交由刑法评判。现实中常见情形是出借人对借款人与保证人一并起诉，后案件因涉嫌犯罪被整体移送公安等待刑事判决结果。司法实践中，出借人无法对借款人提起刑事附带民事诉讼或另行民事起诉被判刑的借款人。最高人民法院法官的观点是，仅因被告人没有偿付能力无法执行到位而就法院已作出司法确认、保障的损失再行一个民事诉讼，只会浪费司法资源和当事人成本。《最高人民法院关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》中亦表明被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔，被害人提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼请求返还的，人民法院不予受理。有鉴于此，在借款人财产不足以弥补出借人损失之时，出借人只得凭借《民间借贷司法解释》第八条起诉请求担保人承担民事责任，人民法院应当受理。
值得注意的是，《民法典》施行后对保证方式没有约定或者约定不明的将被推定为一般保证。相较于连带保证人，一般保证人享有先诉抗辩权，在主合同纠纷未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝承担保证责任。相关条文中的“审判”并未囿于民事审判，“依法强制执行”解读为包括刑事退赔程序亦符合法理。考虑到民间借贷纠纷一旦被刑事案件吸收后，出借人即丧失获取以借款人为被告的民事判决之可能性，理应允许出借人在刑事判决后起诉一般保证人，防止具有补充意义的保证制度落空。
（二）出借人有权通过民事诉讼要求保证人还本付息
出于刑民审判思路差异，刑事案件将非法集资犯罪的受害人视作投资人，判决主文中的“退赔违法所得”仅指本金，并不考虑利息。两高一部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》也明确“向社会公众非法吸收的资金属于违法所得……以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报可予折抵集资参与人尚未收回的本金。”背后的原因，涉及刑民视角差异与价值权衡，刑事法官对合同性质、集资参与人地位、损失范围的理解有别于民事法官，且刑事审判着重于解决定罪量刑问题，考虑到被告人被长期关押，悬而未决不利于保护人权，不宜因财产问题过分拖延审理进度。
随之产生的疑惑是，借款人在刑事判决下只会被追究至债务本金的程度，而保证人在民事判决下若又要偿还本金还要按照借贷合同的约定支付利息，似乎保证人的责任大小反倒超过了债务人。法理上，基于从属性原则，保证责任的范围及强度不能超过主债务的范围及强度。这点从《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第三条关于担保人可主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的规定中可见一斑。
笔者认为，首先，刑事审判不处理利息不代表否定或剥夺出借人就利息部分的正当权利，更不意味着借款人的付息义务被免除。承认民间借贷合同效力说明合同中的利息条款对各方当事人均具有拘束力，属于获法律保护的合法权益，出借人当然有权要求保证人承担支付利息的民事责任，保证人有权在承担保证责任后向借款人全面追偿；其二，刑罚主要以惩罚和预防犯罪为目的，并不能完成对被害人所遭受的利益损失的弥补，对被害人人身、财产权利的救济由刑事附带民事诉讼程序及追缴和责令退赔程序完成，故责令退赔制度具有民事救济属性。退赔的优势在于：通过国家公权力快速有效地查明犯罪人的财产并进行冻结和查封，防止犯罪人隐匿或转移资产，受害人不需要主动去查找资产、申请保全，简单易行；其弊端如前所述：刑事退赔有可能反而不利于保护受害人的利息与担保利益。所以出借人才需要在刑事判决后自行向保证人提起民事诉讼，以最大程度填补损失。因此，涉嫌非法集资犯罪的民间借贷纠纷案件会遇到对借款人的刑事退赔与对保证人的民事执行竞合问题。为避免保证人超额赔偿、出借人重复受偿，民事法官应当查明刑事退赔数额，在对保证人的判决中予以扣除。最后，保证人除享有债务人的抗辩权外，还可行使保证期间与保证诉讼时效抗辩，同时拒绝支付超出法定利率上限的利息。
仲裁和解的流程，仲裁和解的流程是怎样的
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