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串通倒卖土地使用权罪的刑法规定是怎样的

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2023-04-14 20:34:39
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北京律师

文章目录：

1、经济犯罪系列谈1—非法转让、倒卖土地使用权罪的司法认定（上）
2、郁淋律师：不是所有土地出让过程中的“串通”都必须承担刑事责任
3、构成串通销售非法商标罪既遂法院会如何量刑

经济犯罪系列谈1—非法转让、倒卖土地使用权罪的司法认定（上）

一、问题的提出

我国1997年《刑法》第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”中第八节“扰乱市场秩序罪”中第228条规定了一个重要的罪名，即“非法转让、倒卖土地使用权罪”。该法条规定，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

这个罪名自1997年《刑法》创设以来，一直不引人注意。但近年来随着经济的迅猛发展，土地使用权的交易日益频繁，已经有越来越多的商界人士或企业家因为涉嫌这一罪名，被司法机关追诉。这些追诉，有很多是正确的、罚当其罪的。但也有一些追诉，在法学界和实务界引起了很大争议，有学者或实务界人士认为个别被追诉的行为，根本就不构成犯罪。这些争议的产生，究其原因，乃在于这个罪名是一个需要准确理解方能被正确认定的行政犯、法定犯，而不是一个人人基于生活的常理都可以辨识的自然犯。不仅如此，1997年《刑法》关于这个罪名的规定，是一个空白罪状，而不是一个叙明罪状。该法条规定，“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权”，情节严重的，构成本罪。但何谓“违反土地管理法规”？何谓“非法转让、倒卖土地使用权”？他们的内涵和外延是什么？这些，法条没有给出具体的规定，有关司法解释也没有一个明确的解释，故而在司法实践中，有少量本罪案件的罪与非罪存在着较大的争议。

案例一

被告人王某某以个人独资企业名义通过投标方式竞拍获取某地块的国有建设用地使用权，在未经国土资源管理部门审批，违反《城市房地产管理法》中的未完成开发投资总额的25%以上不能转让土地使用权的规定，在未对该地块进行任何的开发建设的情况下，私自将该地块的国有土地使用权转让给其他主体。检察机关指控，被告人王某某以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节严重，构成非法转让土地使用权罪，请求人民法院依法判处。但王某某坚称自己的行为只是一般违法，达不到犯罪的程度。而该案在法律界也引起了较大的争议。

案例二

被告人刘某出资控股设立的B公司以人民币3000万元通过公开挂牌的方式获得A市H号地块的国有土地使用权，获得该地块后，刘某融资失败，无力开发该地块，于是以6000万元的价格将其在B公司的股权转让给魏某某担任法定代表人的C公司，C公司取得B公司控股股东的地位，并在工商部门办理了股权转移登记，C公司通过B公司控股股东的地位控制了H号地块的土地使用权，刘某获利3000万元（税前）。后公安机关以刘某涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪对刘某立案侦查，检察机关提起公诉，人民法院判处刘某有期徒刑4年。刘某不服，提起上诉，二审法院经过审理，依法改判刘某无罪。

对于以上有较大争议的案例，笔者认为，鉴于本罪的法条是一个空白罪状，因此，对于本罪罪名的确定，不仅要引用刑法条款，而且还需考究土地管理法规的具体规定、立法的原意和民商法的法理，结合民商法、行政法和刑法的法理，形成民商法、行政法和刑法的对话，才能正确掌握该罪名的构成要件，进而区分本罪的罪与非罪。

二、本罪中转让、倒卖土地使用权的具体情形

本罪所保护的刑法法益是土地使用权的社会主义市场秩序，根据这一刑法法益，《刑法》第228条规定了罪状和处罚条款，最高人民法院为此专门颁布了司法解释，最高人民检察院、公安部也为此专门颁布了本罪的追诉标准，追诉标准中规定，非法转让、倒卖基本农田5亩以上的，非法转让、倒卖基本农田以外的耕地10亩以上的，非法转让、倒卖其他土地20亩以上的，应予追诉。转让、倒卖前述土地的使用权，虽未达到前述规定的面积数额，但违法所得数额在50万元以上的，也应予以追诉。

为了保护土地使用权的市场秩序，尤其是保护基本农田、耕地、其他农用地，不被非法地改变土地用途或性质，维护国家“18亿亩”耕地红线，设立此一罪名，是完全必要和正当的，也是比较好理解的。相对来说不太好理解的，是对于农用地以外的“其他土地”的使用权（包括国有建设用地和未利用地），什么样的行为才是非法转让、倒卖的行为？是不是只要违反了土地管理法规，有增值获利，就构成了本罪中的“非法转让、倒卖土地使用权”的行为？

从最高人民检察院、公安部颁布的关于本罪的追诉标准中，我们可以看到，本罪主要是规制非法转让、倒卖农用地使用权的行为。我国关于土地管理的法律、行政法规都规定农用地只能用于农业、水利业等农用用途，未经法定程序审批不得用于建设用地，也不得用于其他不相关的用途。违反这一规定，将直接损害国家关于农用地保护以及土地规划的公共利益，对社会具有严重的危害性，因此，对农用地进行非法的转让或倒卖，情节严重的，构成本罪。

基于同等性原则，违法转让、倒卖农用地以外的“其他土地”，尤其是违法转让、倒卖国有建设用地使用权，必须要和非法转让、倒卖农用地一样，既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，具有与非法转让、倒卖农用地同等的社会危害性，其行为，已经由行为的“违法性”上升到“非法性”，才能和非法转让、倒卖农用地一样构成本罪。

那么，在市场经济条件下，哪些转让“其他土地”的使用权（包括国有建设用地和未利用地）的行为，是既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，具有与非法转让、倒卖农用地同等的社会危害性的行为呢？

全国人大常委会于2001年8月31日通过的立法解释，即《关于中华人民共和国刑法第228条、第342条、第410条的解释》中规定，本罪中“违反土地管理法规”，是指违反土地管理法、森林法、草原法、城市房地产管理法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定，而行政法规中的土地管理规定，包括《土地管理法实施条例》、《城镇国有土地使用权出让转让暂行条例》、《城市房地产开发经营管理条例》、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》、《国务院关于出让国有土地使用权批准权限的通知》、《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》等等。但是，并不是只要违反了上述土地管理法规的规定，就能够构成本罪。构成本罪不仅要违反土地管理法规，而且还要损害社会公共利益，其行为具有严重的社会危害性，方能成为本罪的客观行为要件。综合法律分析，以下三种违法转让国有建设用地使用权或未利用地使用权的行为，属于既违反了土地管理的法律、行政法规，又损害了社会公共利益，其行为与非法转让、倒卖农用地一样具有严重的社会危害性，可以构成本罪的客观行为要件。

（一）、以出让方式获得国有建设用地使用权后擅自改变土地用途转让、倒卖该土地使用权的。

《城市房地产管理法》第43条规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产后，受让人改变原土地使用权出让合同约定的土地用途的，必须取得原出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门的同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地权出让金。因为出让合同中约定的土地用途，体现着国家土地规划控制方面的公法意图，基于社会公共利益的考虑必须在整个出让期限内得以实施，不得随意变更，若变更应依法履行相应审批手续，如果没有履行相应审批手续，则损害了社会公共利益，具有严重的社会危害性。

（二）、以划拨方式取得建设用地使用权，在未经有权人民政府批准的情况下非法转让、倒卖该土地使用权的。

《城市房地产管理法》第39条规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让该土地使用权时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家的有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权，是国家免费给用地单位使用的，用地单位没有支付商业对价，是不能随意转让的。如果没有履行上述批准手续，受让方只是付款给转让方，没有向人民政府缴纳土地使用权出让金，则侵害了社会公共利益，具有严重的社会危害性。

（三）、在不符合土地利用年度计划的情形下而转让、倒卖未利用地用于建设用地的。

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》规定，将新增建设用地控制指标（包括占用农用地和未利用地）纳入土地利用年度计划，以维持实际耕地保有量和新增建设用地面积的平衡。依据国务院的这一规定，任何非农业建设需要使用未利用地的，必须符合土地利用总规划和乡镇村规划，纳入土地利用年度计划，不符合土地利用年度计划而转让未利用地用于建设用地的，是损害社会公共利益的行为，其行为具有严重的社会危害性。

以上三种行为，属于损害社会公共利益的违反土地管理法律、法规的行为，具有严重的社会危害性，可以构成本罪。

三、“违法”和“非法”的区别，民商法、行政法和刑法的对话

本罪的客观要件是既违反了土地管理法规，又有非法转让、倒卖土地使用权的行为，二者缺一不可。而连接二者的“非法转让、倒卖土地使用权”之中的“非法”二字需要有正确的理解。笔者认为，非法与违法，两者虽只是一字之差，但含义差别很大。非法本身是一种违法，是一种程度高的违法，它主要的含义是体现了一种对社会公共利益的损害，其行为违反了土地管理的法律、行政法规的效力性强制规定，具有明显的社会危害性。而违法是指违反了法律的一般性规定或管理性强制规定，但并不一定违反了法律的效力性强制规定，不一定具有刑法所要求的严重的社会危害性。

因此，不是所有的违反土地管理法规的行为都是本罪中的“违反土地管理法规”的行为，只有违反了土地管理法规中的效力性强制规定才构成本罪中的“违反土地管理法规”的行为。那么，我们应如何理解土地管理法规中的效力性强制规定呢？（未完待续）

郁淋律师：不是所有土地出让过程中的“串通”都必须承担刑事责任

国有建设用地使用权出让，通常采取招标、拍卖、挂牌三种方式进行。在招投标过程中，如果参与竞标公司之间相互串通，一方公司通过私下给予一定好处费的方式让竞争对手公司退出竞标，那么将承担相应的刑事法律责任。《刑法》第二百二十三条规定了串通投标罪，就是指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为。但对于拍卖、挂牌的出让方式，刑法并未规定相应的刑事法律后果，因此，应当对土地使用权的三种出让方式进行区分，不能随意扩大或类推解释。

对于上述行为，实践中有的被指控为敲诈勒索罪，有的被指控为串通投标罪，甚至还有的被指控为非国家工作人员受贿罪。关于指控敲诈勒索，如果能够证明收钱方并非以讹诈钱财为目的恶意报名、没有采取任何暴力恐吓等威胁行为、给付方完全是主动、自愿支付一定费用的话，显然是不构成敲诈勒索罪的。但是否构成串通投标罪或非国家工作人员受贿罪呢？本人的结论同样是否定的。

一、土地使用权采取拍卖、挂牌出让方式中的串通行为，不构成串通投标罪。

首先，招标投标与拍卖、挂牌出让的行为性质不同，受不同法律规章调整。《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》（下称“招标投标法”）规定，招标的范围是针对我国境内的工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购的，目的是为了完成特定的工作或工程项目，包括大型基础设施、公用事业等项目、全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目以及使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目；《中华人民共和国拍卖法(2015修正)》（下称“拍卖法”）明确，拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，体现在所有权或使用权的转让；《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（下称“规定”）定义的挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。可见，无论是从参与者的标准、权利及义务，还是从出让标的的性质，亦或是三种方式的程序流程，都有着本质的区别，我们应当对此加以区分，不能超越法条文义进行随意的类推或扩大解释。

其次，存在恶意串通的情况下，法律的处罚力度不同。通过以上法律规定对比可知，招标投标更多的是对工程建设项目的承揽，而挂牌出让则是土地使用权出让的一种竞价方式，两者的行为形式和性质完全不同，因此受到不同的法律规范调整。对于存在恶意串通的行为，《招标投标法》第五十三条确实指出，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，可能会构成犯罪。但《拍卖法》对于竞拍人之间恶意串通的，只规定了罚款这一行政处罚标准，《规定》中对于拍卖、挂牌过程中恶意串通的惩罚措施是：竞得结果无效，造成损失的，应当依法承担赔偿责任，均未上升到刑事犯罪的高度，《刑法》亦未规定任何针对拍卖、挂牌出让中串通行为的罪名。由此可见，三种方式中存在恶意串通的情况下，法律的处罚方式和力度是不同的，对于串通拍卖行为，依法当然不能以串通投标罪予以追诉，否则就违背了立法原意。

如果出让的标的是土地使用权，采取拍卖或挂牌的竞价方式出让，顾名思义，该行为应当受《拍卖法》以及《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》的调整而非《招标投标法》。只要符合报名竞拍的资质要求，且参与竞拍的真实、主观目的是为了拍得土地进行建设开发，参与人就有权参与土地使用权的拍卖或挂牌程序，竞争对手之间相互协商，一方自愿给与另一方一定财物，另一方退出竞拍，也只能受到行政处罚，不能随意超越法律认定为串通投标罪，否则就是对法律作出了错误的扩张解释，有滥用刑罚权之嫌。

最后，最高司法机关对土地拍卖、挂牌出让中的串通行为早有定论，不以犯罪论处。对于土地出让过程中的恶意串通行为，最高人民检察院已经对此作出过明确的区分和认定，并将其作为指导性案例。《最高人民检察院公报》2021年第3号检例第90号：许某某、包某某串通投标立案监督案中明确指出，“拍卖与投标虽然都是竞争性的交易方式，形式上具有一定的相似性，但二者行为性质不同，分别受不同法律规范调整”，刑法规定了串通投标罪，但“刑法未规定串通拍卖行为构成犯罪，拍卖法亦未规定串通拍卖行为可以追究刑事责任。”可见，最高司法机关已经明确了，对于串通拍卖行为，不能以串通投标罪予以追诉。

最高人民法院《刑事审判参考》第1136号指导案例中明确指出，挂牌竞买不能等同于招投标，两者有相似之处，但二者无论是在概念文义，还是适用范围、操作程序、出让人否决权等方面都存在显著差异，二者的差异性远大于相似性，法律只规定了串通投标的行为属于犯罪，但没有明文规定为犯罪的，不能类推定罪。

以上两个最高司法机关公布的指导性案例，已经明确将招投标与拍卖、挂牌行为予以区分，并强调了仅针对招投标过程中的串通行为认定为串通投标犯罪，拍卖、挂牌中的串通行为均不构成刑事犯罪。因此，应当正确理解、适用法律规定，切勿拔高处罚力度，损害当事人的合法权益。

二、串通拍卖、挂牌的行为亦不符合非国家工作人员受贿罪的犯罪构成要件。

首先，非国家工作人员受贿罪侵犯的客体是公司对员工廉洁性的管理，而上述行为中并不存在员工廉洁性的问题。《刑法》第一百六十三条规定，非国家工作人员受贿罪是指，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。法理通说认为，非国家工作人员受贿罪侵犯的客体，是国家对非国有事业单位的公司、企业工作人员职务行为的管理制度。我国法律及公司内部，对这些工作人员的职务行为作出了规范，建立了明确的管理制度。上述工作人员的受贿行为是对相关公司管理制度的直接侵犯，从而造成公司、企业等管理层的腐败，危害公司、企业的根本利益。

即便一方公司收取了对方公司自愿给付的钱款，但收款方公司员工既不是对方公司的职员，也不是负责土地拍卖的行政人员，怎么会侵害本公司的利益或管理制度呢？因此，这种行为不存在任何廉洁性的问题，故不符合非国家工作人员受贿罪的客体要件。

其次，行为人没有可利用的职务便利。本罪的客观行为要求公司员工必须利用职务上的便利，即他人有求于该员工，而请托事项确属于该员工的职务范围，且该员工通过实施职务行为为他人谋取了利益，并索取或收受他人财物。

但无论是收款方公司的实际控制人还是财务等其他职员，他们的职务范围都与政府行政部门进行的土地使用权拍卖、挂牌没有任何职务上的关联，他们既不是对方公司的内部员工，也不是政府工作人员，客观上不可能通过履行任何职务行为为对方公司谋取利益。因此，无论是从主观、客观层面，还是从侵害客体层面，都不能被认定为非国家工作人员受贿罪。

最后，非国家工作人员受贿罪并非单位犯罪，系个人利用自身的职务便利，收取的财物归个人所有。但报名拍卖、挂牌的主体只能是符合资质要求的公司法人，如果对方给予的财物是由公司收取，实际归公司所有也由公司使用，那就更不符合“归个人所有”的这一犯罪构成要件。综上，土地使用权拍卖、挂牌出让过程中的串通行为，亦不构成非国家工作人员受贿罪。

至于土地使用权拍卖、挂牌出让过程中的串通行为是否会受到行政处罚，还要根据具体行为综合分析判断，但总归不能随意扩张到刑事犯罪的高度。引用周光权教授的一句话：“行政违法的‘烟’之下，未必真有刑事犯罪的‘火’”。所以，我认为在土地使用权拍卖、挂牌出让的竞价方式中，串通行为不构成任何刑事犯罪。

郁淋，北京大成律师事务所合伙人，大成刑委会委员。中国政法大学刑法学硕士研究生，2012年开始从事律师工作，代理过各类重大疑难、复杂刑事案件。执业期间，发表过《律师如何做好精细化辩护和有效辩护》《“认罪认罚从宽”与“少捕慎诉慎押”在实践中的运用——以一起不起诉案件为例》等数篇刑事辩护专业文章；担任副主编出版《诈骗案件辩护实务》。