以共同犯罪是否必须由两人或两人以上共同完成为判断的依据，有必要共同犯罪和任意共同犯罪。关于必要的共同犯罪这一概念的界定，并非我国刑法理论的产物，而是基于德国及日本刑法理论中衍生而来。
然而，对于这一概念的引入，忽略了中国刑法理论的现状，导致无论在理论上还是在实践过程中，都存在很大的争议，在适用过程中难以脱离德日刑法理论所特有的理论体系。
我国刑法第25条对共同犯罪的概念进行了界定。那么何为必要共同犯罪？从字面意思来看，必要共同犯罪的侧重于实施犯罪主体的数量上，必须由两个或两个以上的人才能实施的犯罪种类。
必要的共同犯罪又可进一步细分为：集合犯，也可称为纠合犯、从犯，是指持械聚众叛乱罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等多数人共同实施的同一犯罪行为；对立犯，或称对立犯、对象犯，是指行为人实施重婚罪等犯罪行为时，相互以对方为对象。
必要共同犯罪与任意共同犯罪虽都属于共同犯罪既有相似之处又存在重大不同。参与必要共同犯罪的主体，又有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯之分。这一点与任意的共同犯罪相类似。
然而，与任意的共同犯罪不同，必要的共同犯罪在对犯罪人进行处罚时，必须按照刑法分则中具体罪名的量刑标准进行处罚。
而任意共同犯罪在对各个犯罪人进行定罪量刑时，既要严格按照刑法分则的有关罪名定罪量刑，又要考虑到刑法总则中关于共同犯罪的相关内容规定，对共同犯罪中的各个实施犯罪的主体依法作出相应的处置。
1992年，被告人刘某与张某依法在重庆市某县民政局办理了结婚登记手续，婚后因感情不和，1995年8月经相关部门调解离婚。
2001年，因给双方之子办理户籍的需要，二人协商后决定复婚。因刘某工作在外地，办理复婚手续时不能亲自到场，遂由张某某独自一人到民政局办理了复婚的相关手续。但在办理复婚登记时，将刘某的身份信息填错，误将刘某的姓名中某个字使用了同音字。
2005年，刘某因犯职务侵占罪被某法院判处有期徒刑7年。2012年，刘某刑满释放后与张某某及二人之子共同居住生活。在与张某某婚姻关系存续期间，刘某与贾某某相识，并隐瞒婚姻状况与贾某办理了结婚登记手续。
后罗某某发现刘某某涉嫌重婚后报案，公安机关于2016年4月将刘某传唤到案。刘某某到案后如实供述了重婚的事实。
根据我国刑法第25条的相关内容成立共同犯罪必须同时满足：犯罪实施主体上为两人或者两人以上；犯罪主体主观心态必须为故意，如果为过失，那么不能构成共同犯罪。
此外，刑法分则又对必要共同犯罪的具体类型划分了不同的量刑标准。
例如，《刑法》第258条规定了重婚罪的量刑标准，对犯重婚罪的，将判处2年以下有期徒刑或者拘役。
在前文提到的重婚罪案件中，重婚罪属于必须有两人以上才能犯的典型的必须共同犯罪。但是，并不是每个主体都会受到法律的制裁，还必须要满足共同犯罪的其他构成要件。
在该案件中，刘某与张某某的复婚手续虽然在程序上存在一定的瑕疵，但该瑕疵并不影响复婚登记的法律效力。
复婚是刘某与张某某二人的真实意思表示，刘某对自己系已婚的事实及身份是明知的，此外，二人的复婚登记不存在可撤销或者无效的情形。刘某与他人登记结婚，且有配偶，其行为已构成重婚罪，应依法惩处。
但本案中，罗某某在与罗某办理结婚登记手续时，对罗某某的已婚身份并不知情，且罗某某主观上没有故意，故罗某某的行为不构成犯罪。
司法适用过程中必要的共同犯罪中存在的重大问题，就是对某一参与者并未进行处罚。
典型的如重婚罪中主观上不存在过错的一方，不知道与其结婚的对象是有配偶者而误以为其尚未与他人建立婚姻关系，系“单身”，而与其登记结婚的人，此种类型的主体在刑法中并不会受到处罚，反而成为“受害人”。
根据我国刑法必要共同犯罪概念的内涵，一个犯罪，必须要有两个或者两个以上的人实施才能构成必要共同犯罪，而那种一人或两人以上才能构成的犯罪，应将其定义为任意的共同犯罪。
以上文提到的重婚罪为例，当重婚者和另一方都有重婚罪的故意时，两者就构成重婚罪的共同犯罪，此时二者不论是在主观上还是犯罪客体上，都符合必要共同犯罪的构成要件。
那么还有另一种情况，当重婚罪中的犯罪人适用欺诈、隐瞒真相或者威逼利诱等手段，使得对方与其登记结婚时，因相对方主观上没有重婚的故意，欠缺主观要素，因而不能构成重婚罪，反而成为受害人。此时刑法并不能对其加以苛责。
然而利用威逼利诱、欺诈等手段的一方却构成重婚罪，刑法也将会对其加以严惩。
以上这种犯罪类型明显与不符合必要共同犯罪的含义及构成，然而却与任意的共同犯罪概念相一致。
此外，根据必要共同犯罪与任意共同犯罪的定罪量刑依据，对于必要共同犯罪的各个犯罪人，其定罪量刑的标准只能是刑法分则的相关规定，若以这一条来验证一个犯罪中对向犯是否属于必要共同犯罪，这一点并不能得出肯定的结论。
因此，如果具体到某个犯罪类型的某种情形时，同一个犯罪中相对方并不属于我们国家刑法中对于必要共同犯罪的概念，反而更加贴近于德国或者是日本刑法体系中必要共同犯罪的构成及含义。
在我国刑法中，必须严格界定必要的共同犯罪，结合我国刑法的特色及整个法治理论体系，而不能一味地照搬德日关于必要共同犯罪的概念，同时也要严格区分必要的共同犯罪与任意的共同犯罪。
在司法适用过程中，必要的共同犯罪必须在刑法理论上进一步完善，才能很好地发挥作用，也能更好地促进我国刑法体系的完善。
【刑事审判参考】第545号——依火挖吉、曲莫木加、俄木阿巫贩卖、运输毒品案
被告人依火挖吉，男，1965年出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2006年3月15日被逮捕。
被告人曲莫木加，男，1977年2月24日出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2006年3月15日被逮捕。
被告人俄木阿巫，女，1967出生，农民。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2006年6月2日被逮捕。
四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人依火挖吉、曲莫木加、俄木阿巫犯贩卖、运输毒品罪，向凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。
被告人依火挖吉辩称，其没有购买毒品。其辩护人提出，指控依火挖吉犯贩卖、运输毒品罪的事实不清，证据不足；依火挖吉的行为只构成运输毒品罪，且不是本案主犯；建议对其从轻处罚。
被告人曲莫木加辩称，系依火挖吉叫其到俄木阿巫家拿钱；其没有购买毒品。其辩护人提出，曲莫木加系被他人诱骗参与运输毒品，在运输毒品中系从犯；其主动交代了同案被告人俄木阿巫参与贩毒的事实，有重大立功表现；建议对其从轻处罚。
被告人俄木阿巫辩称，本案中用于购买毒品的32万元是沙马几几放在其家中的；其没有与沙马几几共谋贩毒。其辩护人提出，俄木阿巫检举了沙马几几贩毒的事实，具有立功表现；俄木阿巫没有参与购买毒品；其系受沙马几几引诱、教唆参与犯罪，系胁从犯、预备犯；认罪态度好；建议对其从轻处罚。
凉山彝族自治州中级人民法院经公开审理查明：
2006年初，被告人俄木阿巫与沙马几几（在逃）共谋贩卖毒品。2006年2月9日，被告人曲莫木加到四川省昭觉县民族中学俄木阿巫家中，俄木阿巫将32万元现金和1张户名为沙马拾哈（俄木阿巫的丈夫，不起诉）的农业银行卡及密码交给被告人曲莫木加。曲莫木加到西昌找到被告人依伙挖吉。2月10日，依伙挖吉和曲莫木加从西昌乘车前往云南省宁蒗县。2月11日，俄木阿巫将8万元现金交给沙马拾哈，让其在昭觉县农业银行将该款存入曲莫木加所带的农业银行卡上。依伙挖吉、曲莫木加在宁蒗县城将卡上的钱取出，连同所带的现金，购买了海洛因。2月12日，依伙挖吉、曲莫木加乘客车返回西昌，行至西木公路河西收费站时被抓获。公安人员从二人携带的塑料编织袋内查获海洛因5块，净重1756克。经鉴定，海洛因含量为64．63％。同年5月10日，公安人员将俄木阿巫抓获。
凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人依火挖吉、曲莫木加携带毒资到云南省宁蒗县购买毒品，在运输途中被抓获，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人俄木阿巫为牟取非法利益，出资购买毒品用于贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。三被告人分工合作，相互配合，系共同犯罪，应根据各被告人在犯罪中的地位、作用分别处刑。三被告人的辩护人所提各被告人均是本案从犯的意见，与查明的事实不符，不予采纳。三被告人贩卖、运输毒品数量巨大，应依法惩处。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条、第五十七条之规定，判决如下：
1．被告人依火挖吉犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
2．被告人曲莫木加犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；
3．被告人俄木阿巫犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
一审宣判后，被告人依火挖吉、曲莫木加提出上诉。依火挖吉的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：
（1）依火挖吉无贩卖毒品的主观故意，其参与购买毒品的目的是为了获取运费，故只构成运输毒品罪。
（2）依火挖吉系受沙马几几指使为其购毒，在整个购买、运输毒品过程中，受曲莫木加安排，处于从属地位，是从犯，应依法从轻处罚。
（3）依火挖吉于一审宣判后检举了主犯沙马几几贩卖毒品的事实，且其亲属配合公安人员将沙马几几抓获，有重大立功表现。
曲莫木加的上诉理由及其辩护人的辩护意见为：
（1）曲莫木加未参与依火挖吉购买毒品，只有运输行为，应定运输毒品罪。
（2）曲莫木加不是毒品所有者，其受依火挖吉的指使协助依火挖吉运输毒品，系从犯。
（3）曲莫木加在案发后检举毒品的出资者俄木阿巫及沙马拾哈，具有立功表现。
原审被告人俄木阿巫的辩护人提出，俄木阿巫检举了沙马几几贩卖毒品的事实，沙马几几现已被抓获，俄木阿巫具有重大立功表现，可依法从轻处罚。
四川省高级人民法院经二审审理认为，上诉人依伙挖吉、曲莫木加明知沙马几几、俄木阿巫等人所购海洛因用于销售仍参与购买和运输，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。原审被告人俄木阿巫明知是海洛因而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。依伙挖吉等三人贩卖、运输海洛因1756克，数量巨大，应依法处罚。在共同犯罪中，依伙挖吉、曲莫木加共同购买，积极运输，俄木阿巫参与谋划、筹集毒资，均起了重要作用，应根据各自的地位和作用予以处罚。公安机关根据依火挖吉亲属提供的线索将沙马几几抓获，而非依火挖吉本人提供线索，故依火挖吉及其辩护人所提依火挖吉只构成运输毒品罪、系从犯、有重大立功表现的上诉理由及辩护意见不能成立。
曲莫木加检举俄木阿巫及沙马拾哈贩毒的情况属实，但不符合立功的法定条件，故曲莫木加及其辩护人所提曲莫木加只构成运输毒品罪、系从犯、有重大立功表现的上诉理由及辩护意见不能成立。原审被告人俄木阿巫检举沙马几几贩卖毒品的情况属实，但亦不符合立功的法定条件。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法将本案报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，第一审判决、第二审裁定认定的被告人依火挖吉、曲莫木加贩卖、运输海洛因的部分事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的规定》第三条的规定，裁定如下：
1．不核准四川省高级人民法院（2007）川刑终字第624号维持第一审对被告人依火挖吉、曲莫木加以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。
2．撤销四川省高级人民法院（2007）川刑终字第624号刑事裁定和凉山彝族自治州中级人民法院（2006）川凉中刑初字第151号刑事判决中对被告人依火挖吉、曲莫木加以贩卖、运输毒品罪判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的部分。
3．发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重新审判。
在共同犯罪案件中，部分犯罪嫌疑人在逃是一种常见现象。为防止对已归案犯罪嫌疑人审理上的过分迟延，司法机关通常对先归案的犯罪嫌疑人进行侦查、起诉和审判。这就有可能出现在审理已归案被告人时，其他共同犯罪嫌疑人也归案的情形。对此如何处理，司法实践中的做法不完全一致。如案件尚处于一审阶段，通常做法是由公诉机关撤回起}斥，与后归案被告人并案后再行起诉、审判，有时也会对后归案的犯罪嫌疑人另案审理；如案件已处于二审阶段，而二审法院认为不并案审理不会影响事实认定的，则仍会继续审理，对后归案的犯罪嫌疑人另案处理。
我们认为，共同犯罪案件有一定特殊性，对于在审判先归案被告人过程中，在逃的犯罪嫌疑人也归案的，原则上应并案审理。主要考虑是，每个共同犯罪人都是犯罪的亲历者，对其他共犯的犯罪事实最为知情，其供述对证明其他共犯人的犯罪事实十分重要。同时，共同犯罪人在责任分担上存在直接利害冲突，每个人均可能为减轻罪责而在供述时避重就轻，推卸责任。在审判中，只有尽可能全面听取每个被告人的供述和辩解，并结合在案的其他证据，才能排除矛盾，澄清疑点，查明案件事实，准确区分各被告人在共同犯罪中的地位和作用，确保案件质量。
因此，除了个别案情较为简单，事实、证据及各被告人的地位、作用较为清楚，分案审理不会影响公正审判的案件以外，对其他共同犯罪案件，尤其是可能适用死刑的案件，无论处于一审还是二审阶段，原则上都应将后归案的共同犯罪人纳人到全案当中一并审理。如案件尚处于一审阶段，应由公诉机关撤回起诉，并案后再行起诉；如案件已进入二审程序，则应以部分事实不清为由发回重新审判。
从本案情况来看，四川省高级人民法院在对本案进行二审期间，公安机关根据被告人依火挖吉亲属提供的线索，将在逃的共同犯罪嫌疑人沙马几几抓获归案。在此情况下，将本案发回一审法院，将沙马几几纳入本案一起审判，非常必要。主要表现在以下两个方面：
一是有利于查明全案事实，使原来因沙马几几未到案而无法查证的事实得以查清。在本案一、二审过程中，由于沙马几几不在案，对依火挖吉和曲莫木加二人究竟谁受沙马几几直接指使到俄木阿巫家去拿毒资的事实一直未能查清。曲莫木加供称，系依火挖吉打电话叫其到沙马拾哈家去拿钱，但依火挖吉坚决否认。俄木阿巫供称，沙马几几打电话叫其把钱和农行卡交给曲莫木加到云南购买毒品。由此分析，沙马几几叫曲莫木加到俄木阿巫家拿钱的可能性较大，但曲莫木加坚称系依火挖吉叫其到俄木阿巫家拿钱，故此情节难以认定。沙马几几现已归案，如将其纳入本案一起审理，对此问题就可以通过讯问沙马几几得到证实和解决。
二是有利于查明各被告人在共同犯罪中的地位、作用，准确量刑。本案一、二审已对先归案的三名被告人判处两人死刑立即执行、一人死刑缓期执行。但有证据表明，沙马几几可能系本案涉案毒品的主要所有人，其在共同犯罪中的地位和作用可能大于先归案的三名被告人。如不将其纳入本案一并审判，则很难对各被告人在共同犯罪的地位、作用作出准确、客观的评价，也就必然影响到对各被告人的公正量刑。如将其纳入本案一并审判，查明沙马几几确系本案涉案毒品的主要所有人，而依火挖吉和曲莫木加只是受其指使，为其代购并运输毒品，则对全案各被告人的量刑问题也需要重新进行评价和权衡，从而对各被告人作出罪刑均衡、罚当其罪的公正裁判。
鉴此，最高人民法院依法裁定不核准被告人依火挖吉、曲莫木加死刑，将本案发回四川省凉山彝族自治州中级人民法院重新审判。
《刑事审判参考》（2008年第4集，总第63集）
聚众斗殴案件
是指行为人基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相打斗，破坏社会公共秩序的案件。该类案件参与人员众多、打斗场面混乱，且往往造成他人重伤、死亡等严重后果，情况颇为复杂，定罪量刑的难度较高。为确保法律适用的统一性和公正性，现结合典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目录
01
典型案例
02
聚众斗殴案件的审理难点
03
聚众斗殴案件的审理思路和裁判要点
04
其他需要说明的问题
PART 01
典型案例
案例一：涉及聚众斗殴的认定
被告人葛某与王某在饮酒过程中发生争执。双方离开后，王某纠集人员并打电话让葛某前往斗殴地点，葛某随后携带霰弹枪并带领一人前往斗殴地点。葛某到达后，王某等众人持木棍、铁管等围上来，葛某随即向王某等开枪，致一人死亡。本案的争议焦点在于葛某携带枪械并带领一人前往斗殴地点是否构成聚众斗殴罪。
案例二：涉及斗殴与防卫的区分
被告人曾某为讨要赌债与何某等人发生纠纷，双方通过电话互相挑衅。何某预想到曾某会前来公司斗殴，事先纠集多人至公司，并在公司内准备菜刀等。曾某亦纠集多人持刀至现场后，双方发生持械打斗。本案的争议焦点在于何某一方应认定为聚众斗殴抑或是正当防卫。
案例三：涉及持械斗殴的认定
被告人宋某与潘某在舞厅中产生矛盾。宋某遂纠集李某等5人至舞厅门口与潘某、吴某等5人进行互殴。斗殴过程中，李某头部被吴某砸伤，为泄愤报复，李某转而驾驶小轿车低速撞倒吴某后逃离现场。经鉴定，吴某不构成轻伤。本案的争议焦点在于李某驾车撞击吴某的行为能否认定为持械聚众斗殴。
案例四：涉及聚众斗殴转化犯的认定
被告人杨某、刘某、张某、陈某等4人在舞厅娱乐，张某遇见曾与其争吵的伍某并向其挑衅。伍某、栗某等人欲离开舞厅时，张某取出随身携带的折叠刀追至舞厅门口，同伴刘某、杨某、陈某亦跟出舞厅，与伍某、栗某等人发生争执并斗殴。刘某见同伴陈某被栗某打了一记耳光后，遂向张某要过手中的折叠刀交给杨某，4人与对方继续斗殴。互殴中，杨某对栗某的胸腹部猛刺数刀致其死亡。本案的争议焦点在于杨某等4名被告人是否均构成转化犯，从而以故意杀人、故意伤害等罪名论处。
（一）基本犯层面：聚众行为认定难
双方事先约架，并分别纠集3人以上至约定地点斗殴是典型的聚众斗殴，但在司法实践中亦存在多种非典型的斗殴情形，是否均认定为聚众斗殴尚无定论。
例如，双方因一时言语不和而临时起意斗殴，没有事先纠集人员的行为，是否属于聚众斗殴；
又如，一方人数在3人以上，另一方人数在3人以下的“多对少”情形，或者双方人数均在3人以下但总数在3人以上，双方人员是否均属聚众斗殴；双方均通过电话纠集多人，但实际赶赴现场的人数在3人以下，是否属于聚众斗殴等。
（二）基本犯层面：斗殴与防卫区分难
聚众斗殴是否存在正当防卫的空间，以及如何认定防卫意图仍有争议。通常情况下斗殴双方均具有斗殴的故意，可以排除防卫意图，但实践中聚众斗殴具有多样性和复杂性。
例如，一方开始没有斗殴故意，但在被迫反击的过程中逐渐产生斗殴故意并纠集人员进行互殴；
又如，明知对方纠集多人要“打上门”，积极准备斗殴工具、纠集多人以逸待劳进行反击；
再如，一方已经停止斗殴而另一方继续追赶殴打，继而被迫反击等。审判实践中显然不宜一概否认反击一方的防卫意图，但如何厘清互殴与防卫的界限以及何种情形下可以认定反击行为成立正当防卫，仍是审理难点。
（三）加重犯层面：持械斗殴判断难
在聚众斗殴过程中持尖刀、铁棍等工具殴打他人是典型的持械聚众斗殴，但司法实践中亦有多种非典型情形。
例如，使用随身携带的皮带或领带等物品殴打他人、牵着烈性犬前往斗殴现场并驱使其参与斗殴、驾驶车辆参与斗殴等是否属于持械斗殴。通常而言，“持械”是指手持无生命的质地坚硬的器具，烈性犬、小汽车等显属该文义范围外，但若不认定为持械聚众斗殴，则难以实现罚当其罪，故在聚众斗殴犯罪中如何对“持械”作出合理且有限度的扩张解释尚存争议。
（四）转化犯层面：转化范围及责任划分难
聚众斗殴案件参与人员众多，且常致人重伤、死亡等严重后果。从行为样态来看，有的表现为相互混打，有的表现为一对一的分散殴击，还有的是多数人殴击少数几人甚至一人；从行为后果来看，有的造成单一的重伤或死亡结果，有的一案中死伤后果并存，有的伤亡后果可以查清由具体何人造成，有的事后无法查清；从参与者的地位和作用看，有的是纠集、组织、指挥的首要分子，有的是积极参与斗殴的积极参加者，还有的是跟随呐喊助威的一般参加者。如何在这些复杂情况下准确定罪、合理量刑是审判难题。
审理聚众斗殴案件应当坚持主客观相一致的原则并遵循共同犯罪的基本原理。
首先，审查涉案行为是否构成聚众斗殴犯罪，可以从行为主体、聚众行为、斗殴意图三个方面进行判断。其次，审查涉案行为是否存在加重情形，可以分别从聚众斗殴的人数、次数、方式、地点等四个方面进行判断，其中针对方式规定的“持械聚众斗殴”需要根据所持物品是否足以致人伤亡的特征进行判断。最后，出现致人重伤、死亡结果时，确定转化犯的范围及刑事责任应当综合考虑参与人员在聚众斗殴过程中的地位作用、所实施的具体行为、主观明知情况、致死原因查明情况等。
（一）聚众行为的认定
聚众斗殴犯罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为。“聚众”的方式既包括事先纠集行为，也包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下明示的纠集行为，也包括首要分子对他人纠集不予阻止的默示行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
1.聚众斗殴不以事先纠集为必要条件。
聚众斗殴既可以是事先纠集的多人约斗，也可以是临时起意的多人互殴。从法益侵害来看，聚众斗殴是破坏公共秩序的行为，人数较多的斗殴行为才具备破坏公共秩序的危害性，故聚众是斗殴的方式，而非与斗殴相并列的构成要件行为；从司法实践来看，没有事先纠集人员的当场互斗型聚众斗殴较为常见，若以事先纠集人员作为聚众斗殴罪的构成要件，则会导致该类斗殴行为无法以聚众斗殴罪定罪处罚。
2.聚众斗殴以单方纠集人员3人以上为要件。
聚众斗殴犯罪中“聚众”的人数要求是纠集本方人员达3人或3人以上（包括亲临现场的纠集者本人），对方人数未达3人的不应以聚众斗殴罪论处，构成其他犯罪的依法处理。从主观方面看，成立聚众斗殴罪需要行为人有相应的犯罪故意，在斗殴人员少于3人的情况下，无论是纠集人员还是参与人员均无聚众故意；从客观方面看，斗殴人员少于3人的一方，因人数较少，难以认定具有严重破坏社会公共秩序的危害性。
3.聚众斗殴双方不同人数情形下的定罪分析。
根据司法实践情况，在没有发生人员重伤或死亡结果的情况下，可分为以下三种情形：
（1）斗殴双方的人数均达到3人或3人以上的，双方均构成聚众斗殴罪。
（2）斗殴甲方的人数达到3人或3人以上，而乙方的人数未达到3人，则甲方构成聚众斗殴罪，乙方不构成聚众斗殴罪。乙方构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
（3）斗殴双方的人数均未达到3人或3人以上，则双方均不构成聚众斗殴罪；若系无事生非或借故生非的，则考虑是否构成寻衅滋事罪；若事出有因且均未受伤，一般不作犯罪处理。
如案例一中，被告人葛某虽然前往斗殴，但其一方仅有2人，主观上没有聚众斗殴的故意，亦不符合纠集3人以上斗殴的客观要件，故不构成聚众斗殴犯罪，但应对其持枪射击致人死亡的行为承担刑事责任。
（二）斗殴与防卫的甄别
在聚众斗殴案件中，互殴与防卫具有外观相似性，应坚持主客观相统一原则对两者准确区分，综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否采用明显不相当的暴力进行回应、是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。避免出现“后动手就是防卫行为”“打上门的还击就是防卫行为”等判断误区。具体可区分以下三种情形讨论：
1.具有明显斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫行为。
如斗殴系因本方人员的挑衅行为引发，因挑衅行为足以表明其事先已经产生斗殴意图，故在对方人员先动手后的反击行为一般不能认定为防卫行为。
例如，甲纠集人员持械前往乙的住处挑衅滋事，因乙不在家而返回，途中遇到闻讯赶来的乙等众人，乙等持械先动手，甲等众人后动手并积极参加斗殴。因为甲纠集人员、前往滋事的行为已充分表明其具有斗殴意图，故不能认定为防卫行为，除非有证据证明甲等众人明确放弃了斗殴意图，并有避免矛盾升级的实际行为。
2.在预期侵害场合具有积极加害意思的反击行为，不能认定为防卫行为。
如明知他人要上门斗殴，事先准备工具，待对方人员赶到并先动手后的反击行为，要根据行为人是否具有积极加害意思来判断是否为防卫行为。具体可综合行为人准备的工具、纠集人员的数量、在做好准备之后有无挑衅刺激对方、斗殴过程中的行为方式等因素判断。若准备的工具杀伤力大、纠集人员多、在做好准备后又有挑衅行为、在斗殴过程中的暴力行为毫无节制等，则应当认定为聚众斗殴行为。若仅是准备日常所用之物、没有大量纠集人员、在对方赶来之后尽量避免发生冲突等，在对方动手后的反击行为宜认定构成正当防卫。
3.斗殴结束或明确放弃斗殴后的反击行为，一般可以认定为防卫行为。
例如，一方明确表达了停止斗殴的意思并已实际停止斗殴，另一方突然袭击或继续实施侵害行为，则停止斗殴一方依法享有正当防卫的权利，其反击行为已具备正当防卫的成立要件；
又如，在赤手空拳的斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方见势放弃斗殴并逃跑，而使用凶器一方紧追不舍，另一方在生命安全受到威胁时亦可进行正当防卫。
需要特别指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换的情形变化。
如案例二中，被告人何某等人明知曾某等人会到公司斗殴的情况下，事先纠集多人至公司并准备菜刀等斗殴工具，就绪后电话挑衅曾某等人前来斗殴。何某等人并非消极地等待曾某等人上门斗殴，而是积极地为斗殴做准备，主观上具有斗殴的故意，客观上纠集人员、准备工具、实施互殴行为，其行为亦构成聚众斗殴罪。
（三）持械聚众斗殴中“持械”的认定
“持械聚众斗殴”是聚众斗殴犯罪的加重情节之一，既包括在斗殴过程中实际使用器械殴打对方，也包括通过展示器械威胁、震慑对方；既包括事先准备并在斗殴中使用的器械，也包括在斗殴过程中就地取材获得的器械。司法实践中，可以从以下三方面对持械情节进行审查：
1.是否基于斗殴目的持械至现场并为他人感知。
从刑罚目的上来看，聚众斗殴侵害的法益主要为社会公共秩序，故作为加重情节的持械动作应当能够为社会公众所知，唯此才能够加剧社会公众心理的不安与恐惧，从而严重破坏社会公共秩序。若行为人仅随身携带器械，但既未实际使用也未向对方展示，其行为与一般斗殴并无明显区别，不宜认定为持械聚众斗殴。
2.所持器物依通常使用方式是否足以致人伤亡。
刑法之所以将持械聚众斗殴作为加重处罚情节，是因为持械斗殴比徒手斗殴的危害性更大，更易产生致人重伤、死亡等严重后果。因此应根据生活经验和常情常理认定所持器物的危险性，依通常使用方式是否足以致人伤亡来判断。
司法实践中，聚众斗殴所持器物大致可以分为两类：
（1）依其通常使用方式即可攻击他人并致人伤亡的器物，如棍棒，酒瓶、砖块等；
（2）一般不用于攻击他人的日常用品，但依特殊使用方式也能够致人伤亡的，如使用皮带或领带紧勒被害人颈部、使用随手拿到的扫帚拍打他人头部等致命部位。
持上述第（2）类器物聚众斗殴不应认定为持械斗殴，因为较于普通聚众斗殴，其社会危害性并未显著增加，不宜升格法定刑。需要特别注意的是，行为人持日常物品以非常规方式使用并致他人重伤或死亡的，还要判断其是否转化为故意伤害罪或故意杀人罪。
3.持械不限于便于随身携带之物。
“械”的基本含义是器物、用具，通常情况下表现为棍棒、刀具、枪支等便于携带之物。鉴于案件情形复杂多样，具体司法实践中对持械的理解不宜局限于此，而应以文义解释为基础，通过功能解释或实质解释另以补充，作出合乎情理的判断。考虑到持械聚众斗殴作为加重情节主要是由于该行为更易造成严重伤亡后果，故对持械的认定宜紧扣“以常规方式使用足以致人伤亡”这一本质特征。
如案例三中，从驾车撞击的部位、次数、车速等可综合判断李某并无故意杀人意图，但已经发动的车辆通常具有冲力大、破坏性强的特点，在聚众斗殴过程中操控车辆作为斗殴行凶的工具，其危害性明显高于传统的棍棒、管制刀具等器械，且并未明显超出持械的文义范围。结合李某的使用目的、后果和性质，认定李某的行为属于持械聚众斗殴更为恰当。
（四）聚众斗殴转化犯的认定
聚众斗殴犯罪具有共同犯罪的一般属性，聚众斗殴致人重伤或死亡属于实行过限的范畴，对直接加害人（积极参加者）转化定罪不存争议，对首要分子和其他积极参加者（共同加害人）是否一并转化定罪还需依据刑法的具体规定和共同犯罪的基本原理，结合具体案情，区分不同情况依法定罪量刑。具体而言，可根据参与人员的主观故意、斗殴过程中的配合程度、致死原因的查明情况等确定转化犯的范围和责任。
1.聚众斗殴的首要分子对造成他人重伤、死亡后果有概括故意的，应当转化定罪。
首要分子具有概括故意通常表现有：
（1）首要分子在纠集人员斗殴时主动给参与斗殴人员发放斗殴工具，或者未明确要求不得携带尖刀、棍棒等足以致人伤亡的工具；
（2）首要分子在组织、指挥斗殴过程中，明知本方人员的行为可能致人重伤、死亡，仍持默认、不加制止等放任态度；
（3）首要分子虽然要求参与斗殴人员不能造成他人伤亡，但没有采取有效措施阻止致人重伤、死亡后果产生。
首要分子有上述情形之一的，不论其是否直接实施加害行为，均应对重伤、死亡的结果承担刑事责任。
2.聚众斗殴的积极参加者对可能造成他人重伤、死亡后果有概括性认识，相互配合，共同加害他人致人重伤、死亡的，应当转化定罪。
聚众斗殴中，部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者有共同加害行为的，鉴于其对可能发生致人重伤、死亡后果有概括性认识，应当认定为共同犯罪中具有相互配合、支持的行为。即使其并非造成重伤、死亡结果的直接加害人，亦应一并转化定罪，但应依据对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，尽量区分主从犯分别裁量刑罚。
3.在多人参与的、随后形成一对一的聚众斗殴案件中，如果各加害人的行为始终针对一人实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己的加害行为负责。
如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外首要分子也要对此严重后果一并承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责，其他参与聚众斗殴的人则应依法承担聚众斗殴罪的刑事责任。
4.聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪。
依据共同犯罪基本原理，应由所有实施加害行为的人员共同对严重后果承担刑事责任，依法认定故意伤害罪或故意杀人罪，量刑时应秉持谦抑性原则酌情从轻，并根据参与聚众斗殴的程度、作用等情节不同，分别裁量刑罚。
5.聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，仅对首要分子转化定罪。
若首要分子对于斗殴过程致人重伤、死亡有概括性认识，则可对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，难以认定首要分子有杀人故意的，可以故意伤害并致人死亡论处。对聚众斗殴的积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
如案例四中，张某把刀递给刘某，刘某把刀传给杨某，这一行为过程中3人的主观故意均是要用刀刺杀对方，至于后果是死是伤均在3人的认识、预见范围之内。当刀传给杨某后，4名被告人一同追上被害人进行围殴，以致刺杀与殴打行为相互配合，使被害人无法脱身而被刺身亡，客观上杨某等4人的行为与被害人栗某的死亡结果之间均有因果关系。杨某等4人的行为均应由聚众斗殴转化为间接的故意杀人罪，然后依其在共同犯罪中的作用大小，分别裁量刑罚。
此外，聚众斗殴既致人重伤又致人死亡的，部分积极参加者可能转化为故意杀人罪或故意伤害罪，部分积极参加者未转化定罪，如果该重伤和死亡结果均在首要分子概括故意内，其出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成轻重不同的损害结果，对首要分子应以重罪故意杀人罪转化定罪，不实行数罪并罚；对同一行为人的转化定罪，应采取重行为吸收轻行为的原则，认定故意杀人罪一罪，不实行数罪并罚。
本文择要分析了聚众斗殴案件审理中的重点、难点问题，未对聚众斗殴犯罪的主体、犯罪形态以及全部加重情形进行讨论。
此外，根据2004年最高法院《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其亲属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》规定，对未发生重伤、死亡的聚众斗殴参与人提起的附带民事诉讼，因其明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人伤害的后果，应各自承担民事责任，故不予受理；对受重伤或者死亡的聚众斗殴参与人及其近亲属、法定代理人提起的附带民事诉讼，应予受理，并适用混合过错责任原则；若给案外人造成损害的，聚众斗殴参与人按各自过错承担民事责任，并相互负连带责任。
聚众斗殴案件
是指行为人基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相打斗，破坏社会公共秩序的案件。该类案件参与人员众多、打斗场面混乱，且往往造成他人重伤、死亡等严重后果，情况颇为复杂，定罪量刑的难度较高。为确保法律适用的统一性和公正性，现结合典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目录
01
典型案例
02
聚众斗殴案件的审理难点
03
聚众斗殴案件的审理思路和裁判要点
04
其他需要说明的问题
PART 01
典型案例
案例一：涉及聚众斗殴的认定
被告人葛某与王某在饮酒过程中发生争执。双方离开后，王某纠集人员并打电话让葛某前往斗殴地点，葛某随后携带霰弹枪并带领一人前往斗殴地点。葛某到达后，王某等众人持木棍、铁管等围上来，葛某随即向王某等开枪，致一人死亡。本案的争议焦点在于葛某携带枪械并带领一人前往斗殴地点是否构成聚众斗殴罪。
案例二：涉及斗殴与防卫的区分
被告人曾某为讨要赌债与何某等人发生纠纷，双方通过电话互相挑衅。何某预想到曾某会前来公司斗殴，事先纠集多人至公司，并在公司内准备菜刀等。曾某亦纠集多人持刀至现场后，双方发生持械打斗。本案的争议焦点在于何某一方应认定为聚众斗殴抑或是正当防卫。
案例三：涉及持械斗殴的认定
被告人宋某与潘某在舞厅中产生矛盾。宋某遂纠集李某等5人至舞厅门口与潘某、吴某等5人进行互殴。斗殴过程中，李某头部被吴某砸伤，为泄愤报复，李某转而驾驶小轿车低速撞倒吴某后逃离现场。经鉴定，吴某不构成轻伤。本案的争议焦点在于李某驾车撞击吴某的行为能否认定为持械聚众斗殴。
案例四：涉及聚众斗殴转化犯的认定
被告人杨某、刘某、张某、陈某等4人在舞厅娱乐，张某遇见曾与其争吵的伍某并向其挑衅。伍某、栗某等人欲离开舞厅时，张某取出随身携带的折叠刀追至舞厅门口，同伴刘某、杨某、陈某亦跟出舞厅，与伍某、栗某等人发生争执并斗殴。刘某见同伴陈某被栗某打了一记耳光后，遂向张某要过手中的折叠刀交给杨某，4人与对方继续斗殴。互殴中，杨某对栗某的胸腹部猛刺数刀致其死亡。本案的争议焦点在于杨某等4名被告人是否均构成转化犯，从而以故意杀人、故意伤害等罪名论处。
（一）基本犯层面：聚众行为认定难
双方事先约架，并分别纠集3人以上至约定地点斗殴是典型的聚众斗殴，但在司法实践中亦存在多种非典型的斗殴情形，是否均认定为聚众斗殴尚无定论。
例如，双方因一时言语不和而临时起意斗殴，没有事先纠集人员的行为，是否属于聚众斗殴；
又如，一方人数在3人以上，另一方人数在3人以下的“多对少”情形，或者双方人数均在3人以下但总数在3人以上，双方人员是否均属聚众斗殴；双方均通过电话纠集多人，但实际赶赴现场的人数在3人以下，是否属于聚众斗殴等。
（二）基本犯层面：斗殴与防卫区分难
聚众斗殴是否存在正当防卫的空间，以及如何认定防卫意图仍有争议。通常情况下斗殴双方均具有斗殴的故意，可以排除防卫意图，但实践中聚众斗殴具有多样性和复杂性。
例如，一方开始没有斗殴故意，但在被迫反击的过程中逐渐产生斗殴故意并纠集人员进行互殴；
又如，明知对方纠集多人要“打上门”，积极准备斗殴工具、纠集多人以逸待劳进行反击；
再如，一方已经停止斗殴而另一方继续追赶殴打，继而被迫反击等。审判实践中显然不宜一概否认反击一方的防卫意图，但如何厘清互殴与防卫的界限以及何种情形下可以认定反击行为成立正当防卫，仍是审理难点。
（三）加重犯层面：持械斗殴判断难
在聚众斗殴过程中持尖刀、铁棍等工具殴打他人是典型的持械聚众斗殴，但司法实践中亦有多种非典型情形。
例如，使用随身携带的皮带或领带等物品殴打他人、牵着烈性犬前往斗殴现场并驱使其参与斗殴、驾驶车辆参与斗殴等是否属于持械斗殴。通常而言，“持械”是指手持无生命的质地坚硬的器具，烈性犬、小汽车等显属该文义范围外，但若不认定为持械聚众斗殴，则难以实现罚当其罪，故在聚众斗殴犯罪中如何对“持械”作出合理且有限度的扩张解释尚存争议。
（四）转化犯层面：转化范围及责任划分难
聚众斗殴案件参与人员众多，且常致人重伤、死亡等严重后果。从行为样态来看，有的表现为相互混打，有的表现为一对一的分散殴击，还有的是多数人殴击少数几人甚至一人；从行为后果来看，有的造成单一的重伤或死亡结果，有的一案中死伤后果并存，有的伤亡后果可以查清由具体何人造成，有的事后无法查清；从参与者的地位和作用看，有的是纠集、组织、指挥的首要分子，有的是积极参与斗殴的积极参加者，还有的是跟随呐喊助威的一般参加者。如何在这些复杂情况下准确定罪、合理量刑是审判难题。
审理聚众斗殴案件应当坚持主客观相一致的原则并遵循共同犯罪的基本原理。
首先，审查涉案行为是否构成聚众斗殴犯罪，可以从行为主体、聚众行为、斗殴意图三个方面进行判断。其次，审查涉案行为是否存在加重情形，可以分别从聚众斗殴的人数、次数、方式、地点等四个方面进行判断，其中针对方式规定的“持械聚众斗殴”需要根据所持物品是否足以致人伤亡的特征进行判断。最后，出现致人重伤、死亡结果时，确定转化犯的范围及刑事责任应当综合考虑参与人员在聚众斗殴过程中的地位作用、所实施的具体行为、主观明知情况、致死原因查明情况等。
（一）聚众行为的认定
聚众斗殴犯罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为。“聚众”的方式既包括事先纠集行为，也包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下明示的纠集行为，也包括首要分子对他人纠集不予阻止的默示行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
1.聚众斗殴不以事先纠集为必要条件。
聚众斗殴既可以是事先纠集的多人约斗，也可以是临时起意的多人互殴。从法益侵害来看，聚众斗殴是破坏公共秩序的行为，人数较多的斗殴行为才具备破坏公共秩序的危害性，故聚众是斗殴的方式，而非与斗殴相并列的构成要件行为；从司法实践来看，没有事先纠集人员的当场互斗型聚众斗殴较为常见，若以事先纠集人员作为聚众斗殴罪的构成要件，则会导致该类斗殴行为无法以聚众斗殴罪定罪处罚。
2.聚众斗殴以单方纠集人员3人以上为要件。
聚众斗殴犯罪中“聚众”的人数要求是纠集本方人员达3人或3人以上（包括亲临现场的纠集者本人），对方人数未达3人的不应以聚众斗殴罪论处，构成其他犯罪的依法处理。从主观方面看，成立聚众斗殴罪需要行为人有相应的犯罪故意，在斗殴人员少于3人的情况下，无论是纠集人员还是参与人员均无聚众故意；从客观方面看，斗殴人员少于3人的一方，因人数较少，难以认定具有严重破坏社会公共秩序的危害性。
3.聚众斗殴双方不同人数情形下的定罪分析。
根据司法实践情况，在没有发生人员重伤或死亡结果的情况下，可分为以下三种情形：
（1）斗殴双方的人数均达到3人或3人以上的，双方均构成聚众斗殴罪。
（2）斗殴甲方的人数达到3人或3人以上，而乙方的人数未达到3人，则甲方构成聚众斗殴罪，乙方不构成聚众斗殴罪。乙方构成其他犯罪的，以其他犯罪定罪处罚。
（3）斗殴双方的人数均未达到3人或3人以上，则双方均不构成聚众斗殴罪；若系无事生非或借故生非的，则考虑是否构成寻衅滋事罪；若事出有因且均未受伤，一般不作犯罪处理。
如案例一中，被告人葛某虽然前往斗殴，但其一方仅有2人，主观上没有聚众斗殴的故意，亦不符合纠集3人以上斗殴的客观要件，故不构成聚众斗殴犯罪，但应对其持枪射击致人死亡的行为承担刑事责任。
（二）斗殴与防卫的甄别
在聚众斗殴案件中，互殴与防卫具有外观相似性，应坚持主客观相统一原则对两者准确区分，综合考量案发起因、对冲突升级是否有过错、是否采用明显不相当的暴力进行回应、是否使用管制刀具或者其他足以致人死伤的凶器、是否纠集他人参与打斗等客观情节，准确判断行为人的主观意图和行为性质。避免出现“后动手就是防卫行为”“打上门的还击就是防卫行为”等判断误区。具体可区分以下三种情形讨论：
1.具有明显斗殴意图的反击行为，不能认定为防卫行为。
如斗殴系因本方人员的挑衅行为引发，因挑衅行为足以表明其事先已经产生斗殴意图，故在对方人员先动手后的反击行为一般不能认定为防卫行为。
例如，甲纠集人员持械前往乙的住处挑衅滋事，因乙不在家而返回，途中遇到闻讯赶来的乙等众人，乙等持械先动手，甲等众人后动手并积极参加斗殴。因为甲纠集人员、前往滋事的行为已充分表明其具有斗殴意图，故不能认定为防卫行为，除非有证据证明甲等众人明确放弃了斗殴意图，并有避免矛盾升级的实际行为。
2.在预期侵害场合具有积极加害意思的反击行为，不能认定为防卫行为。
如明知他人要上门斗殴，事先准备工具，待对方人员赶到并先动手后的反击行为，要根据行为人是否具有积极加害意思来判断是否为防卫行为。具体可综合行为人准备的工具、纠集人员的数量、在做好准备之后有无挑衅刺激对方、斗殴过程中的行为方式等因素判断。若准备的工具杀伤力大、纠集人员多、在做好准备后又有挑衅行为、在斗殴过程中的暴力行为毫无节制等，则应当认定为聚众斗殴行为。若仅是准备日常所用之物、没有大量纠集人员、在对方赶来之后尽量避免发生冲突等，在对方动手后的反击行为宜认定构成正当防卫。
3.斗殴结束或明确放弃斗殴后的反击行为，一般可以认定为防卫行为。
例如，一方明确表达了停止斗殴的意思并已实际停止斗殴，另一方突然袭击或继续实施侵害行为，则停止斗殴一方依法享有正当防卫的权利，其反击行为已具备正当防卫的成立要件；
又如，在赤手空拳的斗殴中，一方突然使用杀伤力很强的凶器，另一方见势放弃斗殴并逃跑，而使用凶器一方紧追不舍，另一方在生命安全受到威胁时亦可进行正当防卫。
需要特别指出的是，由双方互殴转变为一方自动放弃斗殴或主动退出斗殴现场，应该具有彻底性，并表现出明显的阶段性，而不包括互殴双方打斗中的此消彼长、强弱转换的情形变化。
如案例二中，被告人何某等人明知曾某等人会到公司斗殴的情况下，事先纠集多人至公司并准备菜刀等斗殴工具，就绪后电话挑衅曾某等人前来斗殴。何某等人并非消极地等待曾某等人上门斗殴，而是积极地为斗殴做准备，主观上具有斗殴的故意，客观上纠集人员、准备工具、实施互殴行为，其行为亦构成聚众斗殴罪。
（三）持械聚众斗殴中“持械”的认定
“持械聚众斗殴”是聚众斗殴犯罪的加重情节之一，既包括在斗殴过程中实际使用器械殴打对方，也包括通过展示器械威胁、震慑对方；既包括事先准备并在斗殴中使用的器械，也包括在斗殴过程中就地取材获得的器械。司法实践中，可以从以下三方面对持械情节进行审查：
1.是否基于斗殴目的持械至现场并为他人感知。
从刑罚目的上来看，聚众斗殴侵害的法益主要为社会公共秩序，故作为加重情节的持械动作应当能够为社会公众所知，唯此才能够加剧社会公众心理的不安与恐惧，从而严重破坏社会公共秩序。若行为人仅随身携带器械，但既未实际使用也未向对方展示，其行为与一般斗殴并无明显区别，不宜认定为持械聚众斗殴。
2.所持器物依通常使用方式是否足以致人伤亡。
刑法之所以将持械聚众斗殴作为加重处罚情节，是因为持械斗殴比徒手斗殴的危害性更大，更易产生致人重伤、死亡等严重后果。因此应根据生活经验和常情常理认定所持器物的危险性，依通常使用方式是否足以致人伤亡来判断。
司法实践中，聚众斗殴所持器物大致可以分为两类：
（1）依其通常使用方式即可攻击他人并致人伤亡的器物，如棍棒，酒瓶、砖块等；
（2）一般不用于攻击他人的日常用品，但依特殊使用方式也能够致人伤亡的，如使用皮带或领带紧勒被害人颈部、使用随手拿到的扫帚拍打他人头部等致命部位。
持上述第（2）类器物聚众斗殴不应认定为持械斗殴，因为较于普通聚众斗殴，其社会危害性并未显著增加，不宜升格法定刑。需要特别注意的是，行为人持日常物品以非常规方式使用并致他人重伤或死亡的，还要判断其是否转化为故意伤害罪或故意杀人罪。
3.持械不限于便于随身携带之物。
“械”的基本含义是器物、用具，通常情况下表现为棍棒、刀具、枪支等便于携带之物。鉴于案件情形复杂多样，具体司法实践中对持械的理解不宜局限于此，而应以文义解释为基础，通过功能解释或实质解释另以补充，作出合乎情理的判断。考虑到持械聚众斗殴作为加重情节主要是由于该行为更易造成严重伤亡后果，故对持械的认定宜紧扣“以常规方式使用足以致人伤亡”这一本质特征。
如案例三中，从驾车撞击的部位、次数、车速等可综合判断李某并无故意杀人意图，但已经发动的车辆通常具有冲力大、破坏性强的特点，在聚众斗殴过程中操控车辆作为斗殴行凶的工具，其危害性明显高于传统的棍棒、管制刀具等器械，且并未明显超出持械的文义范围。结合李某的使用目的、后果和性质，认定李某的行为属于持械聚众斗殴更为恰当。
（四）聚众斗殴转化犯的认定
聚众斗殴犯罪具有共同犯罪的一般属性，聚众斗殴致人重伤或死亡属于实行过限的范畴，对直接加害人（积极参加者）转化定罪不存争议，对首要分子和其他积极参加者（共同加害人）是否一并转化定罪还需依据刑法的具体规定和共同犯罪的基本原理，结合具体案情，区分不同情况依法定罪量刑。具体而言，可根据参与人员的主观故意、斗殴过程中的配合程度、致死原因的查明情况等确定转化犯的范围和责任。
1.聚众斗殴的首要分子对造成他人重伤、死亡后果有概括故意的，应当转化定罪。
首要分子具有概括故意通常表现有：
（1）首要分子在纠集人员斗殴时主动给参与斗殴人员发放斗殴工具，或者未明确要求不得携带尖刀、棍棒等足以致人伤亡的工具；
（2）首要分子在组织、指挥斗殴过程中，明知本方人员的行为可能致人重伤、死亡，仍持默认、不加制止等放任态度；
（3）首要分子虽然要求参与斗殴人员不能造成他人伤亡，但没有采取有效措施阻止致人重伤、死亡后果产生。
首要分子有上述情形之一的，不论其是否直接实施加害行为，均应对重伤、死亡的结果承担刑事责任。
2.聚众斗殴的积极参加者对可能造成他人重伤、死亡后果有概括性认识，相互配合，共同加害他人致人重伤、死亡的，应当转化定罪。
聚众斗殴中，部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者有共同加害行为的，鉴于其对可能发生致人重伤、死亡后果有概括性认识，应当认定为共同犯罪中具有相互配合、支持的行为。即使其并非造成重伤、死亡结果的直接加害人，亦应一并转化定罪，但应依据对造成他人重伤、死亡后果的原因力大小，尽量区分主从犯分别裁量刑罚。
3.在多人参与的、随后形成一对一的聚众斗殴案件中，如果各加害人的行为始终针对一人实施，相互之间没有协调配合的，各加害人只对自己的加害行为负责。
如果有人造成他人重伤或者死亡后果的，除加害人外首要分子也要对此严重后果一并承担故意伤害罪或故意杀人罪的罪责，其他参与聚众斗殴的人则应依法承担聚众斗殴罪的刑事责任。
4.聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪。
依据共同犯罪基本原理，应由所有实施加害行为的人员共同对严重后果承担刑事责任，依法认定故意伤害罪或故意杀人罪，量刑时应秉持谦抑性原则酌情从轻，并根据参与聚众斗殴的程度、作用等情节不同，分别裁量刑罚。
5.聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，仅对首要分子转化定罪。
若首要分子对于斗殴过程致人重伤、死亡有概括性认识，则可对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚，难以认定首要分子有杀人故意的，可以故意伤害并致人死亡论处。对聚众斗殴的积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
如案例四中，张某把刀递给刘某，刘某把刀传给杨某，这一行为过程中3人的主观故意均是要用刀刺杀对方，至于后果是死是伤均在3人的认识、预见范围之内。当刀传给杨某后，4名被告人一同追上被害人进行围殴，以致刺杀与殴打行为相互配合，使被害人无法脱身而被刺身亡，客观上杨某等4人的行为与被害人栗某的死亡结果之间均有因果关系。杨某等4人的行为均应由聚众斗殴转化为间接的故意杀人罪，然后依其在共同犯罪中的作用大小，分别裁量刑罚。
此外，聚众斗殴既致人重伤又致人死亡的，部分积极参加者可能转化为故意杀人罪或故意伤害罪，部分积极参加者未转化定罪，如果该重伤和死亡结果均在首要分子概括故意内，其出于一个概括故意，实施了一个聚众斗殴行为，造成轻重不同的损害结果，对首要分子应以重罪故意杀人罪转化定罪，不实行数罪并罚；对同一行为人的转化定罪，应采取重行为吸收轻行为的原则，认定故意杀人罪一罪，不实行数罪并罚。
本文择要分析了聚众斗殴案件审理中的重点、难点问题，未对聚众斗殴犯罪的主体、犯罪形态以及全部加重情形进行讨论。
此外，根据2004年最高法院《关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其亲属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复》规定，对未发生重伤、死亡的聚众斗殴参与人提起的附带民事诉讼，因其明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人伤害的后果，应各自承担民事责任，故不予受理；对受重伤或者死亡的聚众斗殴参与人及其近亲属、法定代理人提起的附带民事诉讼，应予受理，并适用混合过错责任原则；若给案外人造成损害的，聚众斗殴参与人按各自过错承担民事责任，并相互负连带责任。
发生医疗事故争议时，哪些人可以向卫生行政部门提出医疗事故处理申请
离婚时可以分割哪些财产
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