在日常生活中，购房人买房常常采用的是银行抵押贷款的形式。抵押贷款需要银行审批，很多时候已经和开发商谈好了关于房屋买卖的各项事由，但到最后临门一脚的时候，抵押贷款却没有办下来。这时候要如何处理呢？
商品房买卖合同约定，买受人以抵押贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。
整体上说如果抵押贷款办不下来，那么可以解除商品房买卖合同。
问题的关键在于赔偿损失的部分，一个是谁赔谁，一个是赔偿数额。这个主要看无法办理抵押贷款的原因是什么。也就是过错方是谁。
这种情况是因为政策变动的原因，导致无法审批抵押贷款，那么就直接解除合同，返还购房本金及利息即可。
还有一种情况刚好相反，抵押贷款批下来了，但是商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除了。那么这种时候，直接请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持。
日常生活中，断贷的情况也十分常见，尤其是最近经济下行，大批业主断贷的。断贷之后会面临什么局面，银行一般会如何处理？
断贷的时候，因为不动产权属证书很多时候还没有开始办理，所以银行是否取得了抵押证书也不一而论。
针对银行未取得抵押证书的，买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理不动产抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。
所以即使银行还没有取得抵押证书，也有权主张权利，处理房屋。
针对银行已经取得抵押证书，买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，但是已经取得不动产权属证书并与担保权人办理了不动产抵押登记手续，抵押权人请求买受人偿还贷款或者就抵押的房屋优先受偿的，不应当追加出卖人为当事人，但出卖人提供保证的除外。
银行取得抵押证书的，一般就是对房屋拍卖变卖了。
抵押作为担保之王，在金融贷款中扮演着举足轻重的角色。但抵押权有效设立后，并非一定能够顺利实现。抵押权只是优先受偿权的一种，在遇到其他顺序更为优先的权利时，很有可能出现抵押权人无法实现抵押权的情形。
1、非消费者原因导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以对抗银行抵押权。
裁判要旨：在适用商品房消费者支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十的标准上，九民纪要及司法实践的做法都作出了巨大的松动，如果非消费者原因导致购房款未缴足百分之五十，或者消费者支付的购房款接近于百分之五十的，且同时满足其他法定条件，可以理解为符合排除强制执行的条件。但是存在因法院查封无法处分等情形除外。
案件
2、主合同无效情况下，抵押权人对抵押物不享有优先受偿权。
裁判要旨：环三公司与林文洁约定通过另行签订《借款抵押合同》的形式来设定抵押登记物权，虽然林文洁以案涉房产为环三公司债权进行抵押系其真实意思表示，但《借款抵押合同》的基础借款关系为双方的虚假意思表示，林文洁对黄震的借款实际并未发生，该法律行为应属无效。借款合同是主合同关系，而抵押合同系借款合同的从合同，在借款合同关系无效的情形下，相对应的抵押登记亦应认定为无效。因此，环三公司与林文洁通过与他人签订虚假的《借款抵押合同》来设定抵押担保，不仅是刻意回避案涉房产不能直接为环三公司办理抵押登记的事实，也是通过虚伪通谋意思表示办理的借款抵押登记，故原审法院认定环三公司对林文洁提供的抵押物不享有优先受偿权，并无不当。
案件
3、事后抵押无效，抵押权人对于行使抵押权获得的价款没有优先受偿权，已取得该价款的，应依法予以返还。
裁判要旨：华达装饰厂与农行青山支行的抵押行为系事后抵押，所谓事后抵押，一般是指债务人有多个普通债权人，在清偿债务时，债务人与其中一个债权人恶意串通，将其全部或者部分财产抵押给该债权人，因此丧失了履行其他债务的能力，损害了其他债权人的合法权益。通常情况下，债务人与其中一个债权人恶意串通设定事后抵押，一般均发生在债务人已经陷入支付危机即债务人濒临破产，其财产已经不足以清偿全部债务。在该抵押行为被确认无效后，产生的法律后果是抵押权人就行使抵押权获得的价款没有优先受偿权；已经取得该价款的，应当依法予以返还。
案件
4、不动产抵押登记簿抵押物记载不清晰，抵押权不能有效设立，“抵押权人”无权申请执行“抵押物”。
裁判要旨：不动产抵押登记簿对于抵押财产的记载必须具体、特定、清晰，否则，不动产抵押登记簿即使记载“抵押权人”的，“抵押权人”也不能就抵押财产享有抵押权，无权申请执行“抵押物”。
案件
5、抵押权人未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权的，抵押权消灭。
裁判要旨：抵押权人在主债权诉讼时效期间未行使抵押权将导致抵押权消灭，而非胜诉权的丧失。抵押权消灭后，抵押人要求解除抵押权登记的，人民法院应当支持。
案件
6、抵押权人同意出售抵押房屋，购买人有权排除抵押权的行使，抵押权人不得行使抵押权。
裁判要旨：在已抵押不动产买卖交易中，抵押权人同意抵押人转让抵押不动产但未向买受人充分披露相关权利保障措施的，买受人对购买的不动产未能办理过户登记不存在过错，抵押权人的相关损失应由其自行承担。
案件
7、如抵押权人未履行通知义务，清偿义务人因不知财产被抵押而将法定孳息支付给抵押人的，仍产生清偿效力
裁判要旨：抵押财产的孳息，通常涉及清偿法定孳息义务人的权益，赋予抵押权人的通知义务，有利于防止债务人的错误给付，也有利于维护抵押权人的权益。但抵押权人是否履行通知义务，并不对抵押权效力是否及于孳息产生影响，也即如抵押权人未履行通知义务，则清偿义务人因不知财产被抵押的情形将法定孳息支付给抵押人，其法律后果仍产生清偿的效力，抵押权人不得主张清偿无效，不得对抗善意的清偿义务人。
案件
8、业主购买开发商已对外设定抵押权的商品房，不影响买受人以购房消费者身份排除银行对案涉房屋的抵押权强制执行。
裁判要旨：最高法院认为，尽管王民学与瑞麟公司签订《商品房买卖合同》在瑞麟公司与交行陕西省分行签订抵押合同之后，交行陕西省分行对该房屋享有抵押权，但是该合同在人民法院查封案涉房产之前签定，原审判决依据本院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，认定王民学对案涉房产享有足以排除强制执行的权益，适用法律并无不当。
案件
9、即使抵押权有效设立也不能对抗被拆迁人享有的补偿安置权。
裁判要旨：物权优于债权是处理权利冲突的基本原则，但在拆迁补偿安置中，以房换房的房屋产权调换是以被拆迁人牺牲原房屋的居住权为代价来满足城市建设等社会公共利益的需要，因此对被拆迁人享有的债权作为特种债权赋予其物权的优先效力。本案债权人虽对涉案标的享有的是抵押权而非买卖，但抵押权人享有的也是物的交换价值的权利。故被拆迁人享有的补偿安置权优先于本案债权人享有的抵押权。
案件
10、建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》法释[2002]16号
上海市高级人民法院：
你院沪高法[2001]14号《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》收悉。经研究，答复如下：
一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
11、通过以房抵工程款方式实现建设工程价款优先受偿权，可以对抗抵押权人。
裁判要旨：1、本案争议的产生主要是由于瑞昇公司将案涉1#、2#、3#、4#四栋厂房及对应的土地使用权抵押给兴业银行泉州分行之前，已经通过签订《抵偿协议书》的方式将其中的2#、4#厂房抵偿给四栋厂房的承包人腾飞公司，因此就案涉2#、4#厂房及对应的土地使用权兴业银行泉州分行是否能够根据抵押权行使优先受偿权的问题双方存在争议。
2、承包人腾飞公司与发包人瑞昇公司约定以腾飞公司承建的2#、4#厂房抵偿瑞昇公司欠付的工程价款,是法律允许的实现工程价款优先受偿权的一种方式。上述两种实现建设工程价款的方式中，以工程拍卖价款优先受偿是承包人通过支配建设工程的交换价值从建设工程拍卖价款中获偿,而以工程折价抵偿则是承包人通过取得建设工程所有权的方式受偿。
3、腾飞公司享有的优先受偿权因对其自身有法律上利益仍得存续，不因所有权设定在抵押权之后而受影响。因此，原审认为兴业银行泉州分行作为抵押权人对2#、4#厂房及对应的土地使用权不享有优先受偿权,事实和法律依据充分，本院予以维持。
案件
12、未经其他抵押权人书面同意，抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但不得对其他抵押权人产生不利影响。
《民法典》第四百零九条：抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容。但是，抵押权的变更未经其他抵押权人书面同意的，不得对其他抵押权人产生不利影响。
13、《民法典》第404条规定：以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
14、成立在先的动产质押优先于登记在后的动产抵押。
《民法典》第四百一十五条规定：同一财产既设立抵押权又设立质权的，拍卖、变卖该财产所得的价款按照登记、交付的时间先后确定清偿顺序。
15、浮动抵押标的物确定前，对于包括一般债权人在内的第三人无对抗效力。
《中国担保制度与担保方法（第三版）》（曹士兵著，中国法制出版社2014年版，第307页）浮动抵押标的物确定前，浮动抵押权人对未特定化的标的物无控制力和支配力，因此浮动抵押权仅具有合同效力，仅对抵押人有效，而对于包括一般债权人在内的第三人均无对抗效力。一般债权人查封抵押人的财产并以之受偿，浮动抵押权人不得以该财产已设定浮动抵押权为由对抗财产执行。在该财产上设立的抵押标的“固定化”的普通抵押权、质权以及其他标的物固定的优先权，均优先于浮动抵押权。
16、未登记的动产抵押不能对抗一般债权人。
（1）《民法典》认为破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。
《民法典物权篇理解与使用下》第1080页：第四百零三条规定：以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。（三）关于一般债权人是否属于“第三人”的问题。：“从逻辑上说，基于物权优于债权的一般理论，未经登记的抵押权仍然属于物权的范畴，基于物权优先于债权的优先性原则，即使未登记的抵押权，也应优先于一般债权。此种优先效力主要体现在，当抵押权人认为恶意受让人、恶意承租人以及一般债权人损害其抵押权时，有权主动请求撤销在后的转让、租赁、或者申请优先于一般债权人执行。但《民法典》之所以规定动产实行登记对抗主义，旨在促使当事人积极办理登记，并使已经办理登记的抵押权具有对抗效力。对于未办理登记的抵押权，出于消除隐形担保的考虑，不应赋予此种抵押权过强的对抗效力。因此，在破产程序中，未登记的抵押权就不具有优先效力，应与一般债权同等受偿。”
（2）《物权法》广东高院认为：作为一般债权人的申请执行人不能对抗未经登记的动产抵押权。
裁判要旨：根据民法基本原理，物权恒优先于债权，一般债权人的债权不能对抗担保物权。善意第三人一般是指对同一标的物享有物权之人，自抵押人处受让抵押财产或设定质权并转移占有时，并不知道该财产上已存在抵押权的受让人、质权人等，包括抵押财产的善意受让人，同一动产上的善意、后设、办理了抵押登记的抵押权人，同一动产上的善意、后设的质押人等。本案申请执行人系被执行人的一般债权人，不属于《物权法》第一百八十八条规定的善意第三人，其一般债权不能对抗未经登记的抵押权。齐精智律师认为《民法典》作为新法与广东高院在旧法（物权法）项下得出相反的结论，由于新法优于旧法，应当适用新法的规定。
案件
17、房产已抵押登记,土地另抵押他人，虽登记也无抵押权。
裁判要旨：借款人将自己的房屋抵押给银行，该房屋占用范围内的建设用地使用权应视为一并抵押，在该房屋抵押抵押登记期间，即使案涉房屋所占用土地的土地使用权又被抵押给其他债权人并办理了抵押登记，对该土地使用权的抵押权并不能有效设立。
案件
18、银行对用已销售的房屋抵押审查有过失的，抵押登记无效。
裁判要旨：永州农商行作为专业金融机构，在审查办理贷款担保时，理应对云天公司房屋销售情况进行认真详细的调查了解。涉案楼盘项目房屋早已建成发售，云天公司也曾用多种形式广告宣传促销楼盘，用于抵押的商铺也已实际出租使用。在此情况下，永州农商行不仅应当预料用于抵押的商铺存在业已售出的可能，而且完全有能力了解到商铺已经售出的客观事实。原审判决由此认定永州农商行对于抵押商铺未予审慎审查存在过失，因而不属善意取得情形的意见，具有相应的事实和法律依据。永州农商行认为商铺销售情况并非办理贷款抵押必须审查的内容，其亦无从知道商铺实际销售情况，故其已尽审慎审查义务，属于善意取得的意见，理据不足，不予采信。
案件
19、未办理登记的动产抵押的抵押权人不能对抗其他债权人的查封保全。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
20、抵押人破产，未登记的动产抵押权不能优先受偿。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十四条：动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。
21、动产购买价款抵押担保的优先权不能对抗留置权
《民法典》第416条【动产购买价款抵押担保的优先权】动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后10日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。
22、当事人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即当事人的抵押权因未及时行使而消灭。
裁判要旨：根据我国《物权法》规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。其立法旨意在于督促抵押权人积极行使抵押权，稳定债权人、债务人与抵押人之间的财产法律关系，防止抵押权人滥用抵押权而损害债务人或抵押人的合法权益。虽然就抵押权行使期间而言，抵押权受到主债权诉讼时效期间的限制，而抵押权本身并非因诉讼时效而消灭，但为防止抵押权人滥用权利损害抵押人的合法权益，在主债权超过诉讼时效的情形之下，依据权利失效原则，抵押权的行使丧失依据，故抵押权本体消灭。因此，上诉人因已就其主债权提起诉讼并形成具有强制执行效力之生效判决，其主债权之诉讼时效不再继续存在，故与之相关的行使抵押权的期限也随之届满，即上诉人的抵押权因未及时行使而消灭。被上诉人在一审时起诉要求上诉人撤销设定在涉案房屋上的抵押登记，具有合法依据，一审对此予以支持，当属正确。上诉人关于主债权诉讼时效期间后，抵押权人丧失的是抵押权受人民法院保护的权利即胜诉权，而抵押权本身并没有消灭，如果抵押人自愿履行担保义务的，抵押权人仍可以行使抵押权的上诉意见，其实质是将抵押权作为诉讼时效的客体，这与诉讼时效仅适用于请求权的民法理论相矛盾。并且抵押权长期不消灭的情形增加了抵押人的负担，虽然此时抵押人有权拒绝抵押权人行使抵押权，但抵押人对抵押物的利用与支配受到限制。故上诉人该观点依据不足，本院不予采纳。
案件
23、债务人破产重整期间，债权人不可以行使自己的抵押权。
《中华人民共和国企业破产法》第七十五条 在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。
24、以动产价金为主债权的抵押权优先于在同一动产上设立的其他抵押权。
民法典》第416条规定：“动产抵押担保的主债权是抵押物的价款，标的物交付后十日内办理抵押登记的，该抵押权人优先于抵押物买受人的其他担保物权人受偿，但是留置权人除外。”该条是关于价金超级优先权的规定。
25、司法实践中，设定抵押的二手房买受人可以排除银行作为抵押权人对该房屋的强制执行。
裁判要旨：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”司法实践中，执行异议之诉案件通常参照执行异议复议规定相关规定，结合案件实际情况判断案外人是否对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。执行异议复议规定第二十八条规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本院认为，袁小东、邓常英符合上述四项要件，分析如下：
（一）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封案涉房屋之前签订合法有效的书面买卖合同 2011年1月14日，袁小东与吴娟签订《预约合同》。该合同虽名为“预约合同”，但约定了《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定的当事人名称、商品房基本状况、商品房总价款及付款方式、交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、违约责任等商品房买卖合同的主要内容，且签订合同后吴娟收受购房款、袁小东与邓常英按月还贷。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”之规定，该《预约合同》应当认定为商品房买卖合同。签订《预约合同》当日，吴娟、袁小东申请办理公证，四川省成都市高新公证处出具（2011）成高证民字第1323号公证书确认双方当事人签订《预约合同》真实。因《预约合同》签订时间远远早于人民法院的查封时间，亦明显早于天府银行高新支行与号棚山公司之间债权债务的发生时间，不应认定交易双方有通过房屋买卖安排来逃避债务或规避执行的意思。上述交易发生在袁小东、邓常英婚姻关系存续期间，袁小东、吴娟对邓常英亦享有《预约合同》项下权利义务无异议。根据上述事实，本院认定，袁小东、邓常英在人民法院2015年5月18日查封案涉房屋之前已签订合法有效的书面买卖合同。
（二）关于袁小东、邓常英是否在人民法院查封之前合法占有案涉房屋
袁小东、邓常英举示的2010年3月至6月购买装修材料及家具、物品的票据上，均备注了案涉房屋的地址或房号；结合其举示的物业服务费、水电费、生活垃圾清运费交款收据及物管部门出具的入住证明，能够证明袁小东、邓常英自2010年起装修案涉房屋并占有使用。对于在签订《预约合同》前即占有房屋的原因，袁小东在再审庭审中作出了说明，吴娟予以认可。天府银行高新支行对袁小东、邓常英自2010年起占有案涉房屋提出异议，但未提交证据否定上述事实。本院认定，袁小东、邓常英在人民法院查封之前已合法占有案涉房屋。
（三）关于袁小东、邓常英是否已支付全部价款
2011年1月14日袁小东向吴娟支付161100元后，吴娟对案涉房屋在扣除尚欠银行贷款部分以外的权益已经全部转让给袁小东、邓常英，此后均由袁小东、邓常英偿还银行按揭贷款。在袁小东、邓常英按约履行合同义务的情况下，吴娟对案涉房屋不再享有购房款的请求权或其他权利。本院认为，对于吴娟对案涉房屋应有的份额而言，袁小东、邓常英已经支付了全部对价。
（四）关于案涉房屋未办理过户登记是否系因袁小东、邓常英自身原因
袁小东、邓常英在购买案涉房屋时知晓该房屋设有银行按揭贷款但未重新办理抵押，该交易安排不具有违法性，因而袁小东、邓常英并不因此而具有法律上的可责难性。袁小东、邓常英对案涉房屋的风险预期，应当限于如未按时、足额偿还按揭贷款而产生的抵押权人主张权利的风险，不应扩大至抵押贷款未还清前房屋仍登记在原权利人名下、因原权利人的行为而产生的一切风险。2015年5月，袁小东、邓常英曾以提起诉讼的方式主张办理权属变更登记，虽然其在起诉状中称因得知吴娟负债提起诉讼，但是作为已支付了大部分房款并长期居住在案涉房屋的买受人，袁小东、邓常英诉请办理权属变更登记符合常理，并非必然以恶意对抗执行为目的。综合上述情形，本院认为，不应认定未办理过户登记系因袁小东、邓常英自身过错。
此外，综合考虑袁小东、邓常英已实际支付案涉房屋绝大部分房款，自2010年即占有使用，邓常英离异后至今仍居住在案涉房屋，且该房屋是邓常英在成都市的唯一住房等因素，相较于天府银行高新支行基于吴娟应当履行保证责任而享有的保证债权，对袁小东及邓常英、特别是邓常英对于案涉房屋享有的权利予以优先保护，符合法律保障生存权、居住权的精神，更具有正当性和合理性。
综上所述，袁小东、邓常英的再审请求成立。二审判决适用法律、处理结果不当；一审判决适用法律不当，但是判决结果正确。
案件
综上，抵押权即使有效设立后，也并非一定能实现。
（本文
END
●购买的拆迁安置房被抵押怎么办？
北京市中银（南京）律师事务所
高级合伙人 董昊
一、 债权人与保证人非书面约定保证责任。
《民法典》第六百八十五条规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
依据《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
（2016）苏0382民初1736号裁判认为：对于袁一诚向张跃军所借款项，李战坤只是提供口头保证，并未签订书面合同，原告张跃军也无证据证明李战坤已履行了主要担保义务，故保证合同不成立，李战坤不应承担保证责任。
二、 债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利。
《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
《民法典》规定：没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期间届满后6个月。
三、 一般保证人的先诉抗辩权有权拒绝承担担保责任。
《民法典》第六百八十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任
一般保证人的先诉抗辩权，新旧法律规定的前提条件一致，均要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行，变化在例外情形中。
四、 债务人破产开始后保证人保证期间届满前，债权人未依法诉讼、仲裁的，破产程序终结后也无权要求保证人承担责任。
《担保法解释》第四十四条规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。貌似在债务人破产的情形下保证期间不再作为保证责任的考量因素。结合最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复意见，“第四十四条仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”，可以看出债务人破产并未排除保证期间的适用。即只有在保证期间尚未届满时债务人破产的，债权人未向保证人主张保证责任的，在破产程序终结后六个月内仍可向保证人主张。但如在债务人破产时已经超过了保证期间，则无前述规定适用的空间。
《民法典》第六百八十七条之规定进行，即在债务人破产时，一般保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接向其主张保证责任。
五、 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
《民法典》第六百九十六条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
债权人转让部分债权而未通知保证人的，保证人对债权人尚未转让的部分债权承担担保责任，即应当由债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁，债权人没有主张的，保证人不承担保证责任。
债权人转让全部债权而未通知保证人的，债权受让人而非债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人不承担任何保证责任。
六、 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
《民法典》第六百九十六条规定：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。齐精智律师提示保证人书面约定禁止转让债权，在未经保证人书面同意的情况下，债权人对外转让债权的，即使债权人通知了保证人，保证人对受让人也绝对不承担任何保证责任。受让人即使在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人对原债权人及债权受让人均不承担担保责任。
七、保证期间经过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，不构成新的保证。
《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》云南、河北、四川省高级人民法院：云高法[2003]69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、(2003)冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法[2003]69号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。保证期间经过后，保证人已经终局的不再承担保证责任，除非债权人与保证人重新就保证事宜达成一致。但保证期间经过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，首先不构成债权人的保证邀约，其次保证人单纯签字的行为也不构成承诺，故不构成新的保证。
八、债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
《民法典》第六百九十七条规定：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
债务人对外转让债务需要经过债权人同意，也需要保证人同意。债权人不同意债务人转让债务的，债务不发生转让。债权人同意债务人转让债务的而保证人没有同意的，债务转移发生效力，但保证人对转让后债务不再承担保证责任。
九、一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
《民法典》第六百九十八条规定：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
银行作为金融机构在贷款及保证合同中常常会约定，保证人在贷款银行开设有账户，一旦债务人逾期偿还银行贷款，贷款银行就有权从保证人在贷款银行开设的银行账户中直接划扣逾期贷款本息。但同时，在债务人或者第三人同时向贷款银行提供不动产抵押的，而银行为了方便执行放弃或怠于执行不动产抵押的，保证人在抵押财产的价值范围内不再承担保证责任。
十、保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
在《担保法》时代，保证人对债务人享有的的是追偿权而非代位权。在《民法典》时代，保证人对债务人享有的的是代位权而非追偿权。
保证人的代位权，是指保证人在承担保证责任后，得取得债权人的地位向债务人行使权利的权利，包括主债权的从权利。而追偿权是指保证人代偿债务后，主债权消灭，包括主债权的从权利抵押权等也一同消灭。保证人只能向债务人追偿代偿部分的金额，而不能再向债权人的抵押人主张任何权利。
故，保证人可以向债权人主张债务人对债权人包括时效抗辩在内的抗辩权，基于的是保证人的代位权。
十一、债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
保证人可以代位主张债务人对债权人的抗辩，基于的是债权请求权。同理，基于债务人对债权人的形成权包括抵销或撤销，保证人一样可以代位向债权人主张。
十二、债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人债权人知情的，保证人可以诉讼撤销该保证行为。
《民法典》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
在原来《担保法》时代，对债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人债权人知情的一样有明文规定。《担保法》第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法》司法解释第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
《民法典》时代明确发生以上情形时，保证人可以诉讼仲裁方式予以撤销担保行为。
十三、保证人不知情为债权人借新还旧而提供担保的，从无效变为撤销。
原《担保法》司法解释第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《担保法》司法解释之所以规定，债务人借新还旧保证人不知情的情况下不承担责任，是因为在正常的贷款中保证人对债务人是否能够到期偿还贷款本息享有正常预期，而在债务人借新还旧的情况下，债务人在已经不能偿还的贷款本息的情况下错误的认为债务人有可能到期还本付息，实际上是对保证人的不公平，保证人也是基于重大误解或者因为受到欺诈而作出保证的错误意思表示，依法应当予以撤销。
《民法典》第一百四十七条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
十四、债务人提供的抵押与保证人的保证并存时，保证人有可能免责。
《民法典》第四百零九条：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
本条在《物权法》的第一百九十四条已经有过规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
十五、主合同无效，担保合同无效。
《担保法》司法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《民法典》第三百八十八条规定：主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典》未在保证章节规定主合同无效而导致担保合同无效，而在第四编担保物权的一般规定中予以体现。但《民法典》同时规定：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。故齐精智律师认为保证作为其他具有担保功能的合同可以适用该条款。
十六、非营利机构不能做保证人。
《民法典》第八十七条规定：为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。齐精智律师提示非营利法人不等于民办非企业单位，民办非企业单位已经包括营利性质和非营利性质。而营利性质的民办非企业单位可以作为保证人。
《民法典》第六百八十三条规定：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
综上，《民法典》时代背景下，债权人的合规法律风险要远远大于保证人。
转自：民法典权威解读
一、 债权人与保证人非书面约定保证责任。
《民法典》第六百八十五条规定：保证合同可以是单独订立的书面合同，也可以是主债权债务合同中的保证条款。第三人单方以书面形式向债权人作出保证，债权人接收且未提出异议的，保证合同成立。
依据《民法典》第四百九十条规定：法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。
（2016）苏0382民初1736号裁判认为：对于袁一诚向张跃军所借款项，李战坤只是提供口头保证，并未签订书面合同，原告张跃军也无证据证明李战坤已履行了主要担保义务，故保证合同不成立，李战坤不应承担保证责任。
二、 债权人在保证期间未向保证人提起诉讼仲裁或者主张权利。
《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。
《民法典》规定：没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期间届满后6个月。
三、 一般保证人的先诉抗辩权有权拒绝承担担保责任。
《民法典》第六百八十七条规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任
一般保证人的先诉抗辩权，新旧法律规定的前提条件一致，均要求主合同经审判或仲裁，并就债务人财产强制执行，变化在例外情形中。
四、 债务人破产开始后保证人保证期间届满前，债权人未依法诉讼、仲裁的，破产程序终结后也无权要求保证人承担责任。
《担保法解释》第四十四条规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。貌似在债务人破产的情形下保证期间不再作为保证责任的考量因素。结合最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复意见，“第四十四条仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”，可以看出债务人破产并未排除保证期间的适用。即只有在保证期间尚未届满时债务人破产的，债权人未向保证人主张保证责任的，在破产程序终结后六个月内仍可向保证人主张。但如在债务人破产时已经超过了保证期间，则无前述规定适用的空间。
《民法典》第六百八十七条之规定进行，即在债务人破产时，一般保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接向其主张保证责任。
五、 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
《民法典》第六百九十六条规定：债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。
债权人转让部分债权而未通知保证人的，保证人对债权人尚未转让的部分债权承担担保责任，即应当由债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁，债权人没有主张的，保证人不承担保证责任。
债权人转让全部债权而未通知保证人的，债权受让人而非债权人在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人不承担任何保证责任。
六、 保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。
《民法典》第六百九十六条规定：保证人与债权人约定禁止债权转让，债权人未经保证人书面同意转让债权的，保证人对受让人不再承担保证责任。齐精智律师提示保证人书面约定禁止转让债权，在未经保证人书面同意的情况下，债权人对外转让债权的，即使债权人通知了保证人，保证人对受让人也绝对不承担任何保证责任。受让人即使在保证期间向保证人主张权利或诉讼仲裁的，保证人对原债权人及债权受让人均不承担担保责任。
七、保证期间经过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，不构成新的保证。
《最高人民法院关于人民法院应当如何认定保证人在保证期间届满后又在催款通知书上签字问题的批复》云南、河北、四川省高级人民法院：云高法[2003]69号《关于保证人超过保证期间后又在催款通知书上签字应如何认定性质和责任的请示》、(2003)冀民二请字第1号《关于如何认定已过了保证期间的保证人在中国长城资产管理公司〈债权转移确认通知书〉上盖章的民事责任的请示》和川高法[2003]69号《关于保证期届满后保证人与债务人同日在催款通知书上签字或者盖章的法律效力问题的请示》收悉。
经研究，答复如下：根据《中华人民共和国担保法》的规定，保证期间届满债权人未依法向保证人主张保证责任的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任或者清偿债务，保证人在催款通知书上签字的，人民法院不得认定保证人继续承担保证责任。但是，该催款通知书内容符合合同法和担保法有关担保合同成立的规定，并经保证人签字认可，能够认定成立新的保证合同的，人民法院应当认定保证人按照新保证合同承担责任。
《民法典》第六百九十三条规定：一般保证的债权人未在保证期间对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人不再承担保证责任。连带责任保证的债权人未在保证期间请求保证人承担保证责任的，保证人不再承担保证责任。保证期间经过后，保证人已经终局的不再承担保证责任，除非债权人与保证人重新就保证事宜达成一致。但保证期间经过后，保证人在债权人向债务人送达的《催款函》上单纯签收的行为，首先不构成债权人的保证邀约，其次保证人单纯签字的行为也不构成承诺，故不构成新的保证。
八、债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
《民法典》第六百九十七条规定：债权人未经保证人书面同意，允许债务人转移全部或者部分债务，保证人对未经其同意转移的债务不再承担保证责任，但是债权人和保证人另有约定的除外。
债务人对外转让债务需要经过债权人同意，也需要保证人同意。债权人不同意债务人转让债务的，债务不发生转让。债权人同意债务人转让债务的而保证人没有同意的，债务转移发生效力，但保证人对转让后债务不再承担保证责任。
九、一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
《民法典》第六百九十八条规定：一般保证的保证人在主债务履行期限届满后，向债权人提供债务人可供执行财产的真实情况，债权人放弃或者怠于行使权利致使该财产不能被执行的，保证人在其提供可供执行财产的价值范围内不再承担保证责任。
银行作为金融机构在贷款及保证合同中常常会约定，保证人在贷款银行开设有账户，一旦债务人逾期偿还银行贷款，贷款银行就有权从保证人在贷款银行开设的银行账户中直接划扣逾期贷款本息。但同时，在债务人或者第三人同时向贷款银行提供不动产抵押的，而银行为了方便执行放弃或怠于执行不动产抵押的，保证人在抵押财产的价值范围内不再承担保证责任。
十、保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。
在《担保法》时代，保证人对债务人享有的的是追偿权而非代位权。在《民法典》时代，保证人对债务人享有的的是代位权而非追偿权。
保证人的代位权，是指保证人在承担保证责任后，得取得债权人的地位向债务人行使权利的权利，包括主债权的从权利。而追偿权是指保证人代偿债务后，主债权消灭，包括主债权的从权利抵押权等也一同消灭。保证人只能向债务人追偿代偿部分的金额，而不能再向债权人的抵押人主张任何权利。
故，保证人可以向债权人主张债务人对债权人包括时效抗辩在内的抗辩权，基于的是保证人的代位权。
十一、债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。
保证人可以代位主张债务人对债权人的抗辩，基于的是债权请求权。同理，基于债务人对债权人的形成权包括抵销或撤销，保证人一样可以代位向债权人主张。
十二、债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人债权人知情的，保证人可以诉讼撤销该保证行为。
《民法典》第一百四十八条：一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
第一百四十九条：第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
在原来《担保法》时代，对债权人欺诈保证人或债务人欺诈保证人债权人知情的一样有明文规定。《担保法》第三十条：有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。《担保法》司法解释第四十条：主合同债务人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，按照担保法第三十条的规定处理。
《民法典》时代明确发生以上情形时，保证人可以诉讼仲裁方式予以撤销担保行为。
十三、保证人不知情为债权人借新还旧而提供担保的，从无效变为撤销。
原《担保法》司法解释第三十九条：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。
《担保法》司法解释之所以规定，债务人借新还旧保证人不知情的情况下不承担责任，是因为在正常的贷款中保证人对债务人是否能够到期偿还贷款本息享有正常预期，而在债务人借新还旧的情况下，债务人在已经不能偿还的贷款本息的情况下错误的认为债务人有可能到期还本付息，实际上是对保证人的不公平，保证人也是基于重大误解或者因为受到欺诈而作出保证的错误意思表示，依法应当予以撤销。
《民法典》第一百四十七条：基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。
十四、债务人提供的抵押与保证人的保证并存时，保证人有可能免责。
《民法典》第四百零九条：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但是其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
本条在《物权法》的第一百九十四条已经有过规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。
十五、主合同无效，担保合同无效。
《担保法》司法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。
《民法典》第三百八十八条规定：主债权债务合同无效的，担保合同无效，但是法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。
《民法典》未在保证章节规定主合同无效而导致担保合同无效，而在第四编担保物权的一般规定中予以体现。但《民法典》同时规定：担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同。故齐精智律师认为保证作为其他具有担保功能的合同可以适用该条款。
十六、非营利机构不能做保证人。
《民法典》第八十七条规定：为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。齐精智律师提示非营利法人不等于民办非企业单位，民办非企业单位已经包括营利性质和非营利性质。而营利性质的民办非企业单位可以作为保证人。
《民法典》第六百八十三条规定：以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。
综上，《民法典》时代背景下，债权人的合规法律风险要远远大于保证人。
转自：民法典权威解读
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