刑事案件：取保候审后，是不是没事了?会缓刑吗?还会侦查吗?
张春律师，广东广强律师事务所经济犯罪辩护与研究中心核心律师，专注于经济犯罪案件辩护
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取保候审可以发生在侦查阶段、审查起诉、审判阶段。我们在办理刑事案件的过程中，有些案件的当事人被司法机关取保候审，就会想当然的认为取保后不需要请律师介入，案件就没事了，因为取保后，人是在外面的，不会被采取强制措施。
或者认为办理了取保候审，交了保证金或者提供了保证人，案件就没事了。还有会认为既然都取保了，那么可能会被检察院不起诉或者法院被判缓刑，也就不管了。
实际上，以上这样的想法是不对的。我们今天来聊聊两个问题：错误想法1被取保候审就没事或者被判缓刑;错误想法2：取保候审后案件不再侦查，没事了。
错误想法1❌：被取保候审就没事或者被判缓刑
我们先看看几个真实的案例，前期被取保，后期被判实刑的。
在胡某某等人集资诈骗案件中，胡某某是公司的经理，同时也是股东，在侦查阶段、审查起诉阶段被取保候审。在没有政府部门许可的融资许可证的情况下，以高档汽车与高额回报为诱饵，采用收取会员费、分公司保证金、股金、理财等四种形式向社会公众非法集资。在侦查、审查起诉、一审期间被取保候审，但最终被判四年三个月的有期徒刑。这个案件中好几个人都被取保了，最终也都判了不同的实刑，且都是三年以上。【(2021)辽刑终19号】
还有李某2涉嫌开设赌场罪的案件中，李某2在侦查阶段被取保候审。李某2等人在万某动漫城设置了具有赌博性质的游戏机(已设定了赔率)6台，李某2等人抽出部分赌资购买礼品，放置在游戏后台系统链接的商城内吸引参赌人员进行赌博活动。参赌人员通过扫描游戏机后台系统的二维码充钱兑换积分进行赌博，退分后可使用积分兑换商城的礼品并变现。冮某某等人通过游戏后台系统将参赌人员的赌资提现实现获利。李某2最终被认定是主犯，被判有期徒刑五年。【(2022)辽09刑终54号】
取保候审后被判实刑的案件比比皆是，在三个阶段都被取保最终被判十年以上有期徒刑的也有(比较少见)，还有张律师之前办理的林某某案件取保后被逮捕，逮捕以后我们介入在做了认罪认罚的前提条件下，我们提出了案件存在不起诉的意见，最终林某某等人被不起诉。因此，被取保候审并不意味着一定会被判缓刑。
《刑事诉讼法》有明确的规定，具备以下情形的案件是可以取保候审的，只要具有4种情形之一就可以了，不要求具备所有的条件(所以被取保的人一定要了解自己是因为什么原因被取保的)。
第一种是可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的。
管制是不会被剥夺人身自由的刑罚，而拘役的关押期限是在六个月以下的。可能独立适用罚金、剥夺政治权利等附加刑也都是比较轻的罪行。而可能判处这些刑罚的犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的罪行比较轻，通常情况下，不羁押不会发生社会危险性。
如果是这种情况被取保候审的，那么争取不起诉或者缓刑的概率是比较高的，因为这种情形属于案情比较轻微。
第二种是可能判处有期徒刑以上的刑罚，采取取保候审不至发生社会危害性，有可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性。
这种情况可以说取保候审与最终是否被判实行还是缓刑是没有直接的关联的，因为这个理由取保也主要是考虑“社会危险性”的原因。
(现在提倡少捕慎捕，对于一些可捕可不捕的案件，可以争取作出不逮捕的决定，这类型的案件适用于企业家的比较多)，
这个规定主要是考虑有些人虽然涉嫌的犯罪比较严重，可能会被判处有期徒刑以上刑罚，但是其涉嫌的犯罪可能是过失犯罪，比如交通遭罪，玩忽职守罪等，有些案件虽然是故意犯罪，但是主观恶性较小，比如是初犯、偶犯等。
对这些犯罪嫌疑人、被告人如果采取取保候审不致发生社会危险性的，也是可以取保候审。
有些人对“社会危险性”不是很理解，我们这里也解释一下。
这里指的社会危险性是指有可能实施新的犯罪。有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险。
可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供，可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复，企图自杀或者逃跑的情形。
而犯罪嫌疑人/被告人是否具有社会危险性是要根据涉嫌犯罪行为的性质各方面进行综合性考虑的。
通常是根据行为人涉嫌犯罪行为的性质，社会危害、对其所犯罪的态度、本人的一贯表现、与所居住区域的联系等方面因素综合考虑。
第三种是嫌疑人/被告人患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳的婴幼儿妇女，采取取保候审不致发生社会危险性的。
因病取保的情形必须是达到生活不能自理，或者比较严重的，不是说有病就可以取保的，有些人在这里他就认为，我有个普通的病症能不能取保，这种因普通的病症取保的是比较难的。
那么对于怀孕或者正在哺乳的婴幼儿妇女，是指案件在办理的过程中怀孕的，这种怀孕也是包括流产的，流产也算。哺乳通常是一年，也就是一年后，还是有可能取消取保候审的。
这两种情况，都需要具备犯罪嫌疑人/被告人不会发生社会危险的条件，参照前述所说。
第四种是羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的这种情形通常就有可能是证据不足。
在刑事案件三个阶段，每个阶段都会有羁押期限的存在。例如，在侦查阶段，拘留后最长有个30天的羁押期限，如果30天内没有提请检察院批准逮捕，案件又需要继续侦查，那么就会因羁押期限届满而对嫌疑人取保候审。但若检察院决定对嫌疑人予以逮捕，便会产生逮捕后的侦查羁押期限。每个阶段的期限都是不一样的，大家可以参考这篇文章《检察机关权威发布：公检法刑事办案期限一览表》
所以，被取保候审后，一定要了解释因为什么原因被取保候审的。
错误想法2❌：取保候审后案件不再侦查，没事了
在取保候审期间，有些人想着是不是对案件不侦查了，也不重视，实际上，这个想法也是不对的。《刑事诉讼法》有明确的规定，在取保候审期间没事不得中断对案件的侦查、起诉和审理的。
侦查指的是在公安收集证据的期间，这里我们要重点反复强调的是，在侦查阶段，公安只是具有收集证据的权利，并不能确定行为人是有罪的(只有法院才有权利)。
在这个阶段，律师可以代理申诉、控告;同被取保的人沟通，可以了解案件有关情况，提供法律咨询等;向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，提出意见。
起诉就是案件移送到检察院，检察院有诉与不诉的程序，也就是检察院有这个权利，这时候，就要及时的案件的卷宗进行阅卷，并提出有利的观点，取保候审的案件在这个阶段被不诉的概率就比较高。那么不诉是什么意思呢?不诉就相当于检察院认为案件是无罪的。这个是需要审查在案证据的，如果根据在案的证据显示确实是有不起诉的可能性，那么在审查起诉阶段这个环节，及时的与承办的检察官交换法律意见，争取不起诉或者从轻量刑。
在审查起诉阶段，还会有一个认罪认罚的的程序，如果检察院认为一定要对行为人提起诉讼，那么这个时候律师就要及时的做沟通，对行为人如何量刑方式进行一个沟通，同样，量刑也是基于在案的证据作出的。
辩护律师在这个阶段，可以通过阅卷并与承办检察官沟通案情，探讨案件定性，可以依法为当事人争取不起诉、罪轻、量刑建议从轻等方面的有利局面。
在法院的审判阶段，辩护律师通过对被告人做庭前辅导，出庭质证，发表辩护意见，为被告人争取无罪、轻罪或量刑从轻减轻的有利结果。
当然，在有些案件中取保候审的案件还会出现“疑罪从挂”的情形。2022年9月5日生效的《关于取保候审若干问题的规定》在第3条第2款中有明确的规定：“决定取保候审的，不得中断对案件的侦查、起诉和审理，严禁以取保候审变相放纵犯罪。”为了落实上述的要求，对于被取保候审的犯罪嫌疑人，检察机关会主动的履行监督职能，督促公安机关继续侦查案件，即使移送审查起诉或者依法撤案。这就是我们开头讲到的检察院有起诉和不起诉的权利，但是这里还新增了一个知识，是检察院的监督职能。
取保候审的案件，还有部分案件是属于疑难复杂的案件，检察院是可以通过适时的介入侦查引导公安取证，准确把握法律政策的宽限，避免“挂案不决”。另一方面，检察机关在审查起诉，是会区分不同情形。对于被取保候审的犯罪嫌疑人直接移送审查起诉的，检察院是应当在一个月内作出决定。对于认罪认罚适用速裁程序，是应当在10至15日内作出决定的对于被羁押的犯罪嫌疑人、审查起诉期间变更强制措施适用取保候审的，是不会因为案件被取保候审就停止对案件的审查;对于嫌疑人脱逃或者患有严重疾病的，应当按照最高检《关于审查起诉期间犯罪嫌疑人脱逃或者患有严重疾病的应当如何处理的批复》办理。
因此，取保候审后，案件不会停止侦查。
综上所述，我们可以看出，刑事案件在办理的过程中，案件在不停的发生变化，对嫌疑人采取取保候审并不代表是没有事的，不代表终止侦查。取保候审只是一个暂时的状态，案件还要正常处理，只是不用把人关在看守所或者羁押起来，而是以相对自由的状态配合调查、审理。在取保候审期间，还要遵守相关规定。至于取保候审之后会不会还有事，这个要分情况看待：如果取保候审之后，案件被公安机关撤销案件，或者检察院决定不起诉至法院，或者法院判决无罪，那么就意味着不会留有案底，也就是没事了;案件不出现上述的三种情况之一，则案件都要进入审判程序，并最终判决行为人有罪，此时会留有案底。所以，一定要辩护律师及时介入，结合案件事实、证据材料把案件“推向”一个有利的状态。
刑事案件涉及刑事犯罪，而要认定刑事犯罪，需要综合分析行为人的一系列行为表现，需要搜集符合犯罪构成的一系列证据材料，然后还需要所搜集的相关证据符合刑法关于具体犯罪所规定的犯罪构成要求，行为人的行为在经过公检法三个机关的评价后，行为人才会最终被定性为犯罪，所以刑事案件的定罪判刑没有那么简单，是相对比较复杂的。那么，如果行为人因涉嫌犯罪而被采取刑事强制措施，甚至是被批准逮捕的，是否意味着行为人一定会被最终判刑呢？
刑事案件的办理程序和强制措施种类
要分析刑事案件判刑，就需要先了解清楚刑事案件的办理程序和刑事强制措施，根据《刑事诉讼法》的规定，刑事案件的办理需要经过三个程序阶段，即公安机关负责的刑事侦查程序阶段，检察院负责的审查起诉阶段，以及人民法院负责的案件审判程序阶段。即行为人的行为被评价为构成犯罪，需要经过三个相互独立的司法机关的层层把关后，才会最终盖棺论定。
而刑事案件中的刑事强制措施是保障刑事案件三个程序阶段顺利进行的一种临时性措施，按照《刑事诉讼法》的规定，刑事案件中的刑事强制措施包括刑事拘留、取保候审、监视居住以及逮捕，这几种强制措施都是不同程度的限制涉嫌犯罪的嫌疑人的人身自由的行为措施，也是一种临时性的保障刑事诉讼程序顺利进行的措施，有别于最终的判刑刑期的服刑。
逮捕与判刑的区别
逮捕是刑事强制措施的一种表现形式，是一种临时性的强制措施，是保障刑事审判程序顺利进行的一种手段，检察院和人民法院都可以决定逮捕，而且逮捕在侦查阶段、审查起诉阶段以及审判阶段都有可能存在，而判刑属于对行为的最终评价，是只存在于刑事审判阶段的，所以，逮捕与判刑是完全不同的刑事概念。
而且，根据《刑事诉讼法》第十二条的规定，未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪。所以无论逮捕与否，是否构成犯罪并被最终判刑，还需要经过一系列的程序，逮捕离最终的判刑还是有一定的距离的。
逮捕并不决定者行为人一定会被起诉判刑
逮捕作为刑事强制措施，是服务于刑事案件的办理程序的，是保障刑事案件办理程序顺利进行的一种手段，但逮捕并不决定行为人的行为一定会被起诉判刑，只要行为人的行为符合不起诉的条件，即使逮捕，行为人也有可能不会被检察院起诉判刑。
而按照《刑事诉讼法》的规定，检察院不起诉主要包括三种情形，第一种情形，属于法定不起诉，关于具体的法定不起诉情形，《刑事诉讼法》第十六条明确规定了六种情形，因为法定不起诉的内容法律规定比较明确，不再一一赘述；第二种情形，属于酌定的不起诉，也称为是相对不起诉，这个也是目前司法实践中，适用最多的不起诉情形，具体是指刑事诉讼法第177条第二款规定的对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定情形；第三种情形，属于存疑不起诉，也就是所谓的证据不足不起诉，具体是指刑事诉讼法第175条第四款规定的对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足，不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定的情形。
故，从现行的刑事法律规定看，批准逮捕并不意味行为人一定会被起诉判刑，如果行为人的行为符合《刑事诉讼法》所规定的不起诉的条件，行为人仍然有机会不被检察院提起公诉，不被法院判刑。
【刑事审判参考】第833号——邱垂江强奸案
检察院指控：2010年2月23日凌晨，邱垂江在潮州市金丰大酒店七楼A09包厢与人唱歌、喝酒。其间，邱垂江把包厢服务员万某叫至包厢厕所内，将被害人万某强奸，并致万某轻微伤。检察院以邱垂江犯强奸罪，向法院提起公诉。
邱垂江辩解，其没有与被害人万某发生性关系。邱垂江的辩护人提出，邱垂江前后供述不一致，万某的陈述有反复，其他证据也不充分，认定邱垂江构成强奸罪的证据不足。
法院经审理认为，被害人万某报案时虽然陈述被告人邱垂江对其实施强奸，但此后又改变陈述，称其系与邱垂江自愿发生性关系，并以书面形式请求不处罚邱垂江。由于本案的关键证据万某的陈述发生改变，在案证据无法证实万某改变陈述系受胁迫或者收买所为，故综合全案认定邱垂江强奸万某的证据不足，邱垂江不构成强奸罪。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百六十二条第三项的规定，宣告被告人邱垂江无罪。
一审宣判后，检察院以本案现有证据足以认定邱垂江的行为构成强奸罪为由，提出抗诉。
法院审理本案期间，公安机关以万某涉嫌犯包庇罪为由，立案侦查并抓获万某。出庭支持抗诉的检察机关向潮州市中级人民法院提交了新证据——万某
被抓获后所作的讯问笔录。万某在该讯问笔录中供称，案发当晚，被告人邱垂江在包厢的厕所内违背其意愿、强行与其发生性关系。案发后，邱垂江的亲属邱俊杰给其9000元现金，让其更改报案时的陈述并抄写书面请求，称其系自愿与邱垂江发生性关系，请求法院不要处罚邱垂江。
法院经审理后认为，被害人万某在侦查机关的陈述前后不一致，原审期间无证据证实万某改变陈述是因受胁迫或者收买而为，原审法院认定原公诉机关指控被告人邱垂江强奸万某的证据不足，依法判决邱垂江无罪并无不当。二审期间，检察机关提供了新证据，该证据对认定邱垂江的行为是否构成犯罪具有重大影响，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项之规定，潮州市中级人民法院裁定撤销湘桥区人民法院刑事判决，发回湘桥区人民法院重新审判。
法院经重新审理，并采纳检察机关提供的新证据，以强奸罪判处被告人邱垂江有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人邱垂江提出上诉。法院经审理后，驳回邱垂江的上诉，维持原判。
此外，湘桥区人民检察院分别以被告人万某犯包庇罪、被告人邱俊杰犯妨害作证罪，向湘桥区人民法院依法提起公诉。湘桥区人民法院经依法查明相关事实后，分别以包庇罪判处万某有期徒刑八个月，以妨害作证罪判处邱俊杰有期徒刑二年。
宣判后，上述两个案件在法定期限内均无抗诉、上诉，判决已发生法律效力。
本案在二审审理过程中，就能否直接改判被告人邱垂江有罪存在不同意见，我们认为，原审判决根据原在案证据依法判决邱垂江无罪虽无不当，但由于二审审理期间检察机关提供了对认定邱垂江的行为是否构成犯罪具有重大影响的新证据，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足，如果二审直接改判被告人有罪，则剥夺了被告人的辩护权、上诉权，不利于保护被告人的合法权益。因此，应当将本案发回重审。具体理由如下：
（一）本案一审宣告无罪符合法律规定
根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，司法实践中审判机关宣告被告人无罪大致有以下两种情形：
一是事实成立，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。刑法第十三条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于此类情形，1996年刑事诉讼法第一百六十二条第二项规定：“依照法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。
2012年修正的刑事诉讼法第十五条第一项规定，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。第一百九十五条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第二百四十一条第三项对此类情形作了更加具体明确的规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。”根据上述规定，对于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的案件，无论适用1996年刑事诉讼法还是2012年修正的刑事诉讼法，法院均应当直接宣告被告人无罪。
二是检察机关指控的证据不足，不能认定被告人有罪的。1996年刑事诉讼法第一百六十二条第三项（2012年修正的刑事诉讼法第一百九十五条第三项）规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《解释》第二百四十一条第四项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”
本案审理时，2012年修正的刑事诉讼法尚未生效，故仍适用1996年刑事诉讼法的规定。法院第一次审理时，因关键证据被害人万某的陈述改变，万某自称系自愿与被告人邱垂江发生性关系，检察机关当时未能提供证据证实万某改变陈述系因受胁迫或者被收买所为，即本案不能排除万某系自愿与邱垂江发生性关系的可能。据此，法院认为检察机关指控邱垂江强奸万某的证据不足，依法宣告邱垂江无罪的判决符合当时的法律规定。
（二）本案二审期间检察机关提交关于万某因被收买而改变陈述的证据是否属于新证据
刑事案件二审期间，因控辩双方提出新证据而导致案件被发回重审或者改判的情形时有发生。如果不加区分，将所有一审期间未曾提交的证据都视为新证据的话，必然会大大增加控辩双方的负担，浪费司法资源，影响审判效率。因此，有必要对二审期间提出的新证据进行界定和规范，实现公正与效率的平衡。
关于二审程序中新证据的概念，目前仅民事诉讼法具有相关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”
从上述规定看，民事诉讼中对证据的举证时限和二审新证据的范围规定得较为严格，这是由民事诉讼证明责任的分担等特性决定的。修正前后的刑事诉讼法尚未对新证据的概念作出规定。刑事诉讼法的司法解释也仅仅对二审新证据作了原则性规定。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（已废止）第二百五十一条规定：“对上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容……（四）上诉、抗诉是否提出新的事实和证据……”该条规定亦在《解释》中得以保留。
同时，《解释》第三百二十三条还规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：……（二）法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行……”比较而言民事诉讼法对提交新证据的时限具有严格的规定，而在刑事案件中，相关司法解释并未对提交新证据的时限进行严格限制。这是因为，刑事诉讼与被告人的生命权、自由权以及被害人受到侵害的各项权利紧密相关，如果像民事诉讼法一样，对举证时限等作出明确规定，不利于被告人一方行使辩护权和公诉机关行使追诉权，难以实现实体公正。
刑事诉讼法及其解释虽然未对二审程序中新证据的概念进行明确，但在对当事人申诉及其法定代理人、近亲属申诉的再审程序进行规定时，对该程序中的新证据进行了界定。2012年刑事诉讼法第二百四十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的……”由此规定可知，再审程序的新证据必须具备两项特征：一是能证明原判决、裁定认定的事实确有错误；二是可能影响定罪量刑。
对再审程序新证据进行限制的必要性在于，再审意味着重新启动一个诉讼程序，如果对当事人及其法定代理人、近亲属提交证据的范围不加限定，最直接的结果就是导致国家司法资源的严重浪费。同理推之，我们认为，二审程序中新证据的特征应当与再审程序中新证据的特征一致，即不但能证明原判决、裁定认定的事实确有错误，而且可能影响定罪量刑。
本案中，万某在改变陈述后下落不明，一审期间无法核实万某的陈述。二审期间，公安机关将万某抓获归案，并取得万某关于其接受邱俊杰的现金后改变报案时的陈述。由于该证据在一审期间未出现，但足以改变一审裁判，且影响对被告人邱垂江的定罪量刑，因此，该证据应当视为二审期间出现的新证据。
2012年刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项（1996年刑事诉讼法第一百八十九条第三项）规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该规定虽然规定了原判决事实不清、证据不足，有查清事实后改判或者发回重审两种处理方法，但对什么情形应当查清事实后改判、什么情形应当直接发回重审未作具体明确。实践中，如果任意为之，则可能出现同案不同判的情况。我们认为，在二审期间出现新证据的情况下，应当区分以下情形分别作出处理：
1.新证据有利于被告人，且被告人及辩护人没有异议并经查证属实的，原则应当直接改判。如一审对被告人以贪污罪定罪处罚，二审期间，检察机关或者被告人一方提供新证据，经审理后认为被告人的行为依法应当构成挪用公款罪。此时由于前者是重罪，后者是轻罪，属于重罪改轻罪，二审可以直接改判。这样可以保证司法效率，避免浪费司法资源。
2.检察机关在二审期间提供新证据，涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，应当发回重审，以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。刑法、刑事诉讼法均明确规定，应当依法保障被告人行使辩护权、上诉权。一审作出无罪判决，检察机关提出抗诉并在二审期间收集到证明被告人犯罪的新证据，如果二审法院可以直接采纳检察机关提交的上述新证据，并据此认定被告人有罪，作出有罪判决，则实际意味着被告人丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权，不利于保护被告人的合法权益。
本案中，检察机关在二审期间提供的新证据对认定被告人邱垂江的行为是否构成犯罪有重大影响，且邱垂江对此提出异议，因此，为充分保障被告人的辩护权和上诉权，应当将本案发回重审，而不宜直接改判。
《刑事审判参考》（2013年第1集，总第90集）
【刑事审判参考】第833号——邱垂江强奸案
检察院指控：2010年2月23日凌晨，邱垂江在潮州市金丰大酒店七楼A09包厢与人唱歌、喝酒。其间，邱垂江把包厢服务员万某叫至包厢厕所内，将被害人万某强奸，并致万某轻微伤。检察院以邱垂江犯强奸罪，向法院提起公诉。
邱垂江辩解，其没有与被害人万某发生性关系。邱垂江的辩护人提出，邱垂江前后供述不一致，万某的陈述有反复，其他证据也不充分，认定邱垂江构成强奸罪的证据不足。
法院经审理认为，被害人万某报案时虽然陈述被告人邱垂江对其实施强奸，但此后又改变陈述，称其系与邱垂江自愿发生性关系，并以书面形式请求不处罚邱垂江。由于本案的关键证据万某的陈述发生改变，在案证据无法证实万某改变陈述系受胁迫或者收买所为，故综合全案认定邱垂江强奸万某的证据不足，邱垂江不构成强奸罪。据此，依照《刑事诉讼法》（1996年）第一百六十二条第三项的规定，宣告被告人邱垂江无罪。
一审宣判后，检察院以本案现有证据足以认定邱垂江的行为构成强奸罪为由，提出抗诉。
法院审理本案期间，公安机关以万某涉嫌犯包庇罪为由，立案侦查并抓获万某。出庭支持抗诉的检察机关向潮州市中级人民法院提交了新证据——万某
被抓获后所作的讯问笔录。万某在该讯问笔录中供称，案发当晚，被告人邱垂江在包厢的厕所内违背其意愿、强行与其发生性关系。案发后，邱垂江的亲属邱俊杰给其9000元现金，让其更改报案时的陈述并抄写书面请求，称其系自愿与邱垂江发生性关系，请求法院不要处罚邱垂江。
法院经审理后认为，被害人万某在侦查机关的陈述前后不一致，原审期间无证据证实万某改变陈述是因受胁迫或者收买而为，原审法院认定原公诉机关指控被告人邱垂江强奸万某的证据不足，依法判决邱垂江无罪并无不当。二审期间，检察机关提供了新证据，该证据对认定邱垂江的行为是否构成犯罪具有重大影响，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》（1996年）第一百八十九条第三项之规定，潮州市中级人民法院裁定撤销湘桥区人民法院刑事判决，发回湘桥区人民法院重新审判。
法院经重新审理，并采纳检察机关提供的新证据，以强奸罪判处被告人邱垂江有期徒刑五年。
一审宣判后，被告人邱垂江提出上诉。法院经审理后，驳回邱垂江的上诉，维持原判。
此外，湘桥区人民检察院分别以被告人万某犯包庇罪、被告人邱俊杰犯妨害作证罪，向湘桥区人民法院依法提起公诉。湘桥区人民法院经依法查明相关事实后，分别以包庇罪判处万某有期徒刑八个月，以妨害作证罪判处邱俊杰有期徒刑二年。
宣判后，上述两个案件在法定期限内均无抗诉、上诉，判决已发生法律效力。
本案在二审审理过程中，就能否直接改判被告人邱垂江有罪存在不同意见，我们认为，原审判决根据原在案证据依法判决邱垂江无罪虽无不当，但由于二审审理期间检察机关提供了对认定邱垂江的行为是否构成犯罪具有重大影响的新证据，并由此导致原审判决认定事实不清、证据不足，如果二审直接改判被告人有罪，则剥夺了被告人的辩护权、上诉权，不利于保护被告人的合法权益。因此，应当将本案发回重审。具体理由如下：
（一）本案一审宣告无罪符合法律规定
根据刑法、刑事诉讼法的有关规定，司法实践中审判机关宣告被告人无罪大致有以下两种情形：
一是事实成立，但情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的。刑法第十三条规定：“……但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”对于此类情形，1996年刑事诉讼法第一百六十二条第二项规定：“依照法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。
2012年修正的刑事诉讼法第十五条第一项规定，“情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”不追究刑事责任；已经追究的，应当撤销案件，或者不起诉，或者终止审理，或者宣告无罪。第一百九十五条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决。”《最高人民法院关于适用（中华人民共和国刑事诉讼法）的解释》（以下简称《解释》）第二百四十一条第三项对此类情形作了更加具体明确的规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪。”根据上述规定，对于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的案件，无论适用1996年刑事诉讼法还是2012年修正的刑事诉讼法，法院均应当直接宣告被告人无罪。
二是检察机关指控的证据不足，不能认定被告人有罪的。1996年刑事诉讼法第一百六十二条第三项（2012年修正的刑事诉讼法第一百九十五条第三项）规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”《解释》第二百四十一条第四项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪。”
本案审理时，2012年修正的刑事诉讼法尚未生效，故仍适用1996年刑事诉讼法的规定。法院第一次审理时，因关键证据被害人万某的陈述改变，万某自称系自愿与被告人邱垂江发生性关系，检察机关当时未能提供证据证实万某改变陈述系因受胁迫或者被收买所为，即本案不能排除万某系自愿与邱垂江发生性关系的可能。据此，法院认为检察机关指控邱垂江强奸万某的证据不足，依法宣告邱垂江无罪的判决符合当时的法律规定。
（二）本案二审期间检察机关提交关于万某因被收买而改变陈述的证据是否属于新证据
刑事案件二审期间，因控辩双方提出新证据而导致案件被发回重审或者改判的情形时有发生。如果不加区分，将所有一审期间未曾提交的证据都视为新证据的话，必然会大大增加控辩双方的负担，浪费司法资源，影响审判效率。因此，有必要对二审期间提出的新证据进行界定和规范，实现公正与效率的平衡。
关于二审程序中新证据的概念，目前仅民事诉讼法具有相关规定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二项规定：“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。”
从上述规定看，民事诉讼中对证据的举证时限和二审新证据的范围规定得较为严格，这是由民事诉讼证明责任的分担等特性决定的。修正前后的刑事诉讼法尚未对新证据的概念作出规定。刑事诉讼法的司法解释也仅仅对二审新证据作了原则性规定。《最高人民法院关于执行（中华人民共和国刑事诉讼法）若干问题的解释》（已废止）第二百五十一条规定：“对上诉、抗诉案件应当审查下列主要内容……（四）上诉、抗诉是否提出新的事实和证据……”该条规定亦在《解释》中得以保留。
同时，《解释》第三百二十三条还规定：“开庭审理上诉、抗诉案件，可以重点围绕对第一审判决、裁定有争议的问题或者有疑问的部分进行。根据案件情况，可以按照下列方式审理：……（二）法庭调查应当重点围绕对第一审判决提出异议的事实、证据以及提交的新的证据等进行……”比较而言民事诉讼法对提交新证据的时限具有严格的规定，而在刑事案件中，相关司法解释并未对提交新证据的时限进行严格限制。这是因为，刑事诉讼与被告人的生命权、自由权以及被害人受到侵害的各项权利紧密相关，如果像民事诉讼法一样，对举证时限等作出明确规定，不利于被告人一方行使辩护权和公诉机关行使追诉权，难以实现实体公正。
刑事诉讼法及其解释虽然未对二审程序中新证据的概念进行明确，但在对当事人申诉及其法定代理人、近亲属申诉的再审程序进行规定时，对该程序中的新证据进行了界定。2012年刑事诉讼法第二百四十二条规定：“当事人及其法定代理人、近亲属的申诉符合下列情形之一的，人民法院应当重新审判：（一）有新的证据证明原判决、裁定认定的事实确有错误，可能影响定罪量刑的……”由此规定可知，再审程序的新证据必须具备两项特征：一是能证明原判决、裁定认定的事实确有错误；二是可能影响定罪量刑。
对再审程序新证据进行限制的必要性在于，再审意味着重新启动一个诉讼程序，如果对当事人及其法定代理人、近亲属提交证据的范围不加限定，最直接的结果就是导致国家司法资源的严重浪费。同理推之，我们认为，二审程序中新证据的特征应当与再审程序中新证据的特征一致，即不但能证明原判决、裁定认定的事实确有错误，而且可能影响定罪量刑。
本案中，万某在改变陈述后下落不明，一审期间无法核实万某的陈述。二审期间，公安机关将万某抓获归案，并取得万某关于其接受邱俊杰的现金后改变报案时的陈述。由于该证据在一审期间未出现，但足以改变一审裁判，且影响对被告人邱垂江的定罪量刑，因此，该证据应当视为二审期间出现的新证据。
2012年刑事诉讼法第二百二十五条第一款第三项（1996年刑事诉讼法第一百八十九条第三项）规定：“原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。”该规定虽然规定了原判决事实不清、证据不足，有查清事实后改判或者发回重审两种处理方法，但对什么情形应当查清事实后改判、什么情形应当直接发回重审未作具体明确。实践中，如果任意为之，则可能出现同案不同判的情况。我们认为，在二审期间出现新证据的情况下，应当区分以下情形分别作出处理：
1.新证据有利于被告人，且被告人及辩护人没有异议并经查证属实的，原则应当直接改判。如一审对被告人以贪污罪定罪处罚，二审期间，检察机关或者被告人一方提供新证据，经审理后认为被告人的行为依法应当构成挪用公款罪。此时由于前者是重罪，后者是轻罪，属于重罪改轻罪，二审可以直接改判。这样可以保证司法效率，避免浪费司法资源。
2.检察机关在二审期间提供新证据，涉及无罪改有罪、轻罪改重罪，应当发回重审，以保障被告人的辩护权、上诉权等合法权益。刑法、刑事诉讼法均明确规定，应当依法保障被告人行使辩护权、上诉权。一审作出无罪判决，检察机关提出抗诉并在二审期间收集到证明被告人犯罪的新证据，如果二审法院可以直接采纳检察机关提交的上述新证据，并据此认定被告人有罪，作出有罪判决，则实际意味着被告人丧失了就新证据所作出的有罪判决进行上诉救济的机会，也变相剥夺了被告人的辩护权和上诉权，不利于保护被告人的合法权益。
本案中，检察机关在二审期间提供的新证据对认定被告人邱垂江的行为是否构成犯罪有重大影响，且邱垂江对此提出异议，因此，为充分保障被告人的辩护权和上诉权，应当将本案发回重审，而不宜直接改判。
《刑事审判参考》（2013年第1集，总第90集）
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