中央广播电视总台《乡理乡亲》栏目,在北京市通州区于家务乡富各庄村实景拍摄的五集轻喜剧《乡村反诈指南》播出啦!
该剧针对几种最常见的电信网络诈骗犯罪,以每集10分钟的微短剧形式将各种诈骗套路通过接地气的故事演绎出来,为大家提供实用的防诈骗指南。
下面随小编一起来看看
第二集《网贷套路》
学习反诈知识吧!
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以下网络贷款诈骗常见的套路
教你避免上当受骗风险
关键词一:解冻金或保证金
骗子会以信誉太低,要求其交纳一定数额的保证金,或是以操作失误、银行卡填写错误、个人信息填写错误导致订单被冻结等理由,要求交纳解冻金才能恢复放款。
关键词二:公证费
骗子会以办理贷款需要公证费为由,要求交纳公证费或手续费等费用。以此来骗取钱财。
关键词三:刷流水
骗子会告知受害人,在办理贷款业务前需验证资金流水,要在银行卡存入适量钱来验资。或者诱导受害人登录指定网站链接(一个看起来很正规的网站),让受害人填写个人信息。随后,骗子会以验资为由让受害人把钱打到自己的账户,然后要求受害人提供银行卡号及短信验证码。
那么如何识别网贷套路
小编整理了相关的识别方法
教你识别网贷诈骗
一、从联系方式辨别
凡是正规的贷款公司,都会有一套完整的工作流程,而诈骗团伙的操作则不会那么规范,他们往往会选择通过私人手机号码以及QQ或微信等社交软件主动找上门来。
二、从贷款程序辨别
诈骗团伙往往会把贷款的要求条件压得很低,甚至不做任何要求。在办理贷款的程序上也是极为简单,只要贷款人提出要求,他们几乎都会一口答应。
三、从事先汇款辨别
不论是银行贷款,还是网络贷款,都是不需要事先付款的,而诈骗团伙则往往会以利息保证金、银行流水验资、手续费、办卡等各种理由,要求贷款人把钱转入指定的账户。
四、从网络搜索辨别
既然已经知道了贷款公司的名称,通过在网上搜索,我们就应该能够找到有关该公司的相关信息。如果对方是一个诈骗团伙,我们还可能会发现一些受害者发布的信息。
责任编辑:水仙
一、两罪法条表述的对比
帮助信息网络犯罪活动罪&诈骗罪
《刑法》第二百八十七条之二
两高《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》第七条
明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供广告推广、支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。
单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照第一款的规定处罚。
有前两款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。
明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。
从法条表述可见,帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯的客观行为存在较大相似,实务中区分两罪常从主观明知入手,兼以客观行为辅助推定主观明知。
二、两罪司法解释关于推定主观明知的对比
帮助信息网络犯罪活动罪&诈骗罪
两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条
两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》四、(三)
为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助,具有下列情形之一的,可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪,但是有相反证据的除外:
(一)经监管部门告知后仍然实施有关行为的;
(二)接到举报后不履行法定管理职责的;
(三)交易价格或者方式明显异常的;
(四)提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的;
(五)频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份,逃避监管或者规避调查的;
(六)为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的;
(七)其他足以认定行为人明知的情形。
明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:
1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;
2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;
3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;
4.提供“伪基站”设备或相关服务的;
5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;
6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;
7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;
8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。
上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。
三、两罪的区分标准
(一)行为人明知非法获利途径(包括虚假支付渠道、虚假运营平台等)的运营模式,结合获利情况,具有非法占有他人财物的故意,应构成诈骗罪。
刘文杰、林婷婷、肖九良等诈骗罪一审刑事判决书
(2020)浙09刑初15号
基本案情
2017年起,郑杰、吴颖毅(均已判决)等人先后利用“拉菲国际”“亚太跨境电商”“德金国际”等虚假期货交易平台,采用招收代理商,代理商再发展下级代理商、业务员,诱骗客户注册、充值、交易,收取高额手续费,平台后台控制期货指数涨跌等方式,骗取客户资金,并在福建熊猫生活支付公司以茗扬网络科技有限公司、玖玖创客信息科技有限公司等名义开设账户,用于虚假期货交易平台资金进出。2017年8月至11月,被告人刘文杰作为“拉菲国际”“德金国际”等虚假期货交易平台总代理吴颖毅的下级代理商,采用上述方式共计骗取被害人人民币190万余元。
检察院控诉意见
被告人刘文杰犯诈骗罪。
被告人辩护意见
被告人刘文杰辩称其不知道“德金国际”是假平台,其让财务只提留介绍费,其他的都给业务员,其没有非法侵占、诈骗他人财物的意图和行为。其辩护人认为,刘文杰主观上没有诈骗犯罪故意,对于德金是诈骗平台、可人为操纵等情况不明知,也没有非法占有他人财物的意图,客观层面未实施欺诈行为,不成立诈骗罪,且受害人与银行流水无法一一对应,证明诈骗金额的证据不足,刘文杰的行为应成立帮助信息网络犯罪活动罪或非法经营罪。
法院裁判理由
1.关于被告人刘文杰的犯罪故意。
刘文杰明知平台方打给其并通过其进行逐级分配的资金包括客户亏损、高额手续费等款项,有平台后台可以获知客户实际投资金额。对于随意发展代理、无任何金融资质限制、平台到代理逐级分配客损等资金的非法性质,以及自身连同平台、下级代理赚取的客户亏损是非法侵害客户财产权益,显然具有清晰认识。
其收取费用并非根据发展代理或发展客户的数量一次性收取,而是与客户投资及亏损直接相关,因此刘文杰对其持续按比例收取的所谓“中介费”源自投资客户损失,亦有清晰认识。结合刘文杰既发展下级代理,又持续获取分成收益、实施资金分配的实际行动,表明了其主观意志上的故意。并且除刘文杰自身供述、辩解及行为证明其主观故意外,上级平台总代理吴颖毅的供述亦证实向各下级代理表明平台非正规、下级代理有后台可以看客户投资情况等事实。因此刘文杰及其辩护人关于刘文杰主观不明知、不具有非法占有他人财物故意的辩解及辩护意见不予采纳。
2.关于本案的犯罪性质。
本案涉案平台系为实施诈骗架设的虚假平台,不存在真实期货交易和基于真实交易而产生的手续费,生效裁判文书已经证实本案被害人系被话术招揽到平台并被诱导投资操作,进而发生全部或大部分亏损,或以高额“手续费”为名形成巨额亏损。相关亏损均在各环节代理商明知的情况下进行按比例分配。同时各被告人并非仅是提供外围帮助,而是直接、紧密地参与到诈骗层级的组成和发展中,维系所参与诈骗线路的运行,分配下级代理的诈骗非法收益或实施诈骗实行行为,因此辩护人关于本案应认定非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、赌博罪、开设赌场罪等其他罪名,以及被告人应认定为从犯的辩护意见不能成立,不予采纳。
(二)客观行为超过单纯的提供广告推广、支付结算等帮助行为,与其他共犯人有诈骗的意思联络,仅是在诈骗的共同犯罪中分工不同,并非上下游的犯罪关系,应构成诈骗罪
毛聚星、李秋月诈骗一审刑事判决书
(2021)鄂2802刑初2号
基本案情
2019年10月,被告人毛聚星在网络上看到一则寻找精准客户的广告,便产生了以此牟利的想法,毛聚星遂联系“甲方”,甲方要求其需冒充知名证券公司客服诱骗“客户”进入指定的“股票交流群”后由甲方实施诈骗,并由甲方提供话术、按照微信群内有效客户数支付费用。2019年11月,毛聚星便在利川市公园街83号以“聚鼎商贸责任有限公司”(未登记注册)的名义招聘了被告人李秋月、周立、张劲松、徐浩、谢浩、马涛、陈川、汪涛,由毛聚星提供话术、客户电话号码等,由张劲松等人通过电话号码添加他人微信并按照固定的话术将“客户”诱骗进甲方指定的微信群。
2020年4月开始,毛聚星为了加大拉客户进群的成功机率,遂要求业务员先使用固定话术冒充知名证券公司或数字币客服给客户打电话,然后再添加客户微信,并经筛选将符合要求的客户拉入指定的微信群。毛聚星作为老板,负责从网上购买电话卡、微信号码、招聘员工,提供客户资料、股票交流群、话术,联系“甲方”,按照业绩发放工资。毛聚星任命周立、李秋月为管理人员,负责记录考勤,发放客户资料、话术、分发手机卡。
郭某2(另案处理)负责统计有效客户数量和信息、统计业务员考勤、制作工资表等。马涛、张劲松、谢浩、徐浩、陈川、汪涛、被告人龚福田、被告人冉宸滔、被告人董姚、肖某(另案处理)、罗某(另案处理)、向某(另案处理)、杨某(另案处理)、唐某(另案处理)为业务员,负责冒充华泰、海通等知名证券公司或数字币客服使用固定话术给客户打电话,然后再添加客户微信,并经筛选将符合要求的客户诱骗进甲方指定的微信群。
检察院控诉意见
被告人毛聚星、李秋月等伙同他人以非法占有为目的,通过虚构事实、隐瞒真相的方法,以拨打诈骗电话的方式骗取他人财物,情节特别严重,构成诈骗罪。
被告人辩护意见
毛聚星的行为构成帮助信息网络犯罪活动罪,因上游犯罪未查实,不能认定为诈骗罪。因为毛聚星的行为只是为赚取广告费而帮助他人发布赌博、诈骗类广告、代为拨打电话、发送短信,只是帮助行为;现有证据不能证明毛聚星的帮助行为与上游犯罪之间具有直接联系;本案中,证实受害人是基于毛聚星等人的电话和短信而作出错误意思表示的证据不足;被告人没有虚构事实,而是实事求是的打电话、发信息推送股票信息,受害人没有因为电话或者短信向被告人交付财产,被告人取得财产与受害人的支付行为不具有任何直接关联性。
法院裁判理由
1.毛聚星等人的行为符合诈骗罪的构成要件。
一是具有非法占有为目的,毛聚星系与“甲方”事前共谋以推荐股票或数字币的方式将客户诱骗进微信群实施诈骗,其目的就是为了骗取他人财物,至于被害人是否是将财产直接处置或者交给毛聚星,不影响认定具有非法占有的目的。二是本案被告人有虚构事实的行为。毛聚星等人以及所谓的“聚鼎商贸责任有限公司”与知名的证券公司、数字币网络相关公司并无业务联系及商业合作,但本案被告人是通过冒充知名证券公司、数字币网络的客服添加他人微信或者给他人拨打诈骗电话。三是本案被害人是基于相信毛聚星、李秋月等人是知名证券公司、数字币网络的客服,并陷入错误认识,导致其在进群后继续被毛聚星等人的其他同案犯所骗,从而处分了自己的财产。
2.毛聚星等人的行为不是单纯的帮助他人发布赌博、诈骗类的广告。
毛聚星等人添加他人微信或者拨打诈骗电话后,还会实施筛选行为,筛选条件为如“公、检、法、律师、军人身份的人不进群”等条件,之后再将符合要求的人员诱骗进指定的微信群,交由其他共同犯罪的同案犯实施后续的诈骗行为。这与单纯的发送赌博、诈骗类广告、代为拨打电话、发送短信行为不同。
3.毛聚星等人与其他未到案的同案犯并非是上下游的犯罪关系,是共同犯罪的关系。
本案中,毛聚星等人的分工是将被害人诱骗进群,后续的诈骗行为由未到案的其他同案犯实施,在整个犯罪中,毛聚星等人只是与其他同案犯存在具体的分工不同而已,并非是上下游的犯罪关系。本案中,虽然有部分同案犯未到案,但不影响对本案被告人犯罪事实的认定。
(三)行为人的既往经历如曾经长期进行网络赌博等平台的管理,结合行为人的认知能力,其对电信诈骗犯罪有较高认知能力,可推定其主观明知是诈骗犯罪仍提供帮助,构成诈骗罪
柯培枝、黄林旺等诈骗罪一审刑事判决书
(2020)新02刑初2号
基本案情
2018年8月至2019年1月,被告人柯培枝组织被告人雷专、黄林旺到越南胡志明市制作诈骗网站,由柯培枝通过QQ号联系并出售给他人用于诈骗,封某等57人先后登录上述网站并向预留银行卡号转账,被骗钱财共计15892990.74元。2019年3月至7月,被告人黄林旺、卢铁勇在柯培枝被抓获后,在广西南宁市××站,通过上述QQ号联系并出售给他人用于诈骗,陈某1等6人先后登录上述网站并向预留银行卡号转账,被骗钱款共计1318085元。
检察院控诉意见
被告人柯培枝、黄林旺、雷专、卢铁勇以牟利为目的,制作网站出售给他人用于诈骗,骗取钱款数额特别巨大,应当以诈骗罪追究其刑事责任。
被告人辩护意见
1.关于被告人组织制作的网站的认定。
法庭调查以及被害人的证言可以证实,被害人是以参与赌博的形式登录柯培枝等人制作的网站,柯培枝制作的网站不管从形式还是模块都应该是赌博网站,只是购买网站的行为人在具体使用中将赌博网站变成“诈骗网站”,故公诉人指控制作赌博网站的被告人构成诈骗罪错误。
2.被告人主观上没有非法占有他人财物的直接故意。
被告人没有参与利用非法网站实施诈骗的客观犯罪行为,也没有参与涉案公司或个人的投资、经营、管理,没有从诈骗所得中分红。仅仅是制作非法网站,并以每个网站3000元或3500元的价格出售,其赚取的是网站制作费及后期运营维护费用。同时,被告人事先没有与购买网站平台的人员有过实施诈骗行为的沟通和联系,更没有具体实施共同诈骗的行为,因此,不构成诈骗犯罪的共犯。
3.被告人的行为符合帮助信息网络犯罪活动罪的构成要件。
被告人制作非法网站平台出售给他人,为他人提供了网络接入服务,并对网站平台进行有偿后期维护,为他人的网络犯罪活动提供了技术支持,在主观上应当知道自己制作或者销售的网站平台会被他人用于实施网络犯罪活动,包括开设赌场或是诈骗,仍然放任了危害后果的发生,应构成帮助信息网络犯罪活动罪。
法院裁判理由
根据被告人的庭前供述相互印证,证实了被告人柯培枝及其带来的2名福建人曾向黄林旺等三人传授过“杀猪盘”诈骗方法,被告人柯培枝也曾明确告诉黄林旺、雷专制作的是诈骗网站。被告人柯培枝被抓获后,被告人黄林旺、卢铁勇找黑客获取柯培枝QQ号好友信息及客源,有客户明确向二人提出要购买“杀猪盘”网站。
被告人柯培枝长期在聚龙国际网络赌博平台、佰得娱乐城网络赌场平台进行管理,应当明知赌博网站与诈骗网站的本质区别,且被告人柯培枝对于制作虚假网站的流程、经过、出售、根据客户要求可随时关停网站及被害人均是登录其制作的网站被骗钱款的事实无异议,充分反映出被告人柯培枝对其制作并出售的网站性质有明确的认识。
被告人柯培枝长期从业于赌博网络平台,在没有盈利的情况下开始制作诈骗网站,并且获得暴利,足以反映出其应当明知其制作的网站不仅能够用于诈骗而且确实已被用于诈骗。故其行为应当认定为诈骗罪的共犯,构成诈骗罪。
(四)根据在案证据和查明事实无法证明行为人明知被帮助者实施诈骗犯罪,且事后行为人也没有参与分赃,符合其他构成要件的情况下应认定为帮助信息网络犯罪活动罪
1、典型案例分析
曹某某、朱某某诈骗罪一审刑事判决书
(2021)豫1403刑初27号
基本案情
2019年以来,被告人曹某某伙同被告人朱某某、田某、蒋某1、徐某1等人在江苏省常州市注册办理多家空壳公司,后被告人曹某某伙同被告人武某1将于2019年9月份以朱某某名义办理的常州市川山电子科技有限公司的营业执照、公司印章、对公账户、个人账户等手续卖给上家申虎(另案处理)被用于诈骗活动,其余空壳公司的手续等被告人曹某某贩卖到国外被用于跨境网络赌博转账流水使用。
检察院控诉意见
被告人曹某某、朱某某犯诈骗罪。
被告人辩护意见
被告人草某某、朱某某的行为不构成诈骗罪,应构成帮助信息网络犯罪活动罪,能如实供述自己的罪行,请求对其从轻处罚。
法院裁判理由
被告人曹某某虽然将以朱某某名义办理的常州市川山电子科技有限公司的营业执照、公司印章、对公账户、个人账户等手续卖给上家申虎,从现有的证据来看,证明不了曹某某明知申虎是用于诈骗犯罪,事后也没有分赃,因此不应该构成诈骗罪。
被告人朱某某为了办理贷款将个人的身份证等交给曹某某注册成立公司,对曹某某出卖其公司的手续,一开始并不知情,更不明知用于诈骗活动,事后也没有分赃,因此不应该构成诈骗罪,但其明知他人利用信息网络实施犯罪,为其支付结算等帮助,情节严重,其行为构成帮助信息网络犯罪活动罪,能如实供述自己的罪行,可以对其从轻处罚。
2、类案检索分析
在中国裁判文书网,以关键词“帮助信息网络犯罪活动罪”“诈骗罪”“刑事案由”“判决书”检索2020年的裁判文书,共有679篇文书。其中检察院以诈骗罪起诉,最终法院判为帮助信息网络犯罪活动罪的有33篇:
1、撒得岭、翟利柱诈骗一审刑事判决书
(2020)豫1724刑初406号
2、嵇文杰、王霖诈骗罪一审刑事判决书
(2020)皖0323刑初336号
3、刘俊良、罗云凯、廖维硕等帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书
(2020)桂0325刑初150号
4、朱佳辉、朱克俭、梁卡等诈骗罪二审刑事判决书
(2020)冀11刑终422号
5、黄潇、王攀诈骗一审刑事判决书
(2020)豫0303刑初81号
6、新疆乌鲁木齐市新市区人民检察院与李某、陈某等诈骗罪一审刑事判决书
(2020)新0104刑初327号
7、李晓何、谢大腾、吴木秀诈骗罪一审刑事判决书
(2020)闽0821刑初263号
8、张伟犯帮助信息网络犯罪活动罪一审刑事判决书
(2020)湘1022刑初298号
9、段某鹏、甘某诈骗一审刑事判决书
(2020)粤0309刑初1269号
10、孙德江、胡佛治诈骗一审刑事判决书
(2020)豫0104刑初479号
11、周正露诈骗罪一审刑事判决书
(2020)冀0110刑初440号
12、刘礼文诈骗罪一审刑事判决书
(2020)冀1102刑初89号
13、陈某某诈骗一审刑事判决书
(2020)豫1721刑初99号
14、杨世星、张浩毅诈骗一审刑事判决书
(2020)豫0403刑初154号
15、王国伟、高万兵诈骗一审刑事判决书
(2020)豫1424刑初82号
16、陈威佑诈骗一审刑事判决书
(2020)豫0403刑初213号
17、刘星球、郑建华诈骗一审刑事判决书
(2020)赣1127刑初401号
18、谢旻曦、谢胜乔诈骗一审刑事判决书
(2020)赣0730刑初242号
19、黄圆延、林志勤诈骗一审刑事判决书
(2020)赣0730刑初229号
20、杨树豪诈骗罪一案刑事一审判决书
(2020)粤1721刑初160号
21、王磊、宋屯祥诈骗罪一案刑事一审判决书
(2020)粤1402刑初83号
22、李金花、付云诈骗一审刑事判决书
(2020)皖0303刑初117号
23、乔桥、陈家乐诈骗、伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章、妨害信用卡管理二审刑事判决书
(2020)豫03刑终469号
24、史新龙、李冠达、王琼慧等诈骗罪一审刑事判决书
(2019)皖0402刑初382号
25、梁文祥、邓红彬、李钊洋等诈骗罪二审刑事判决书
(2020)皖06刑终10号
26、孙祖巡、周宇、万基红等侵犯公民个人信息罪一案刑事一审判决书
(2020)粤1972刑初1901号
27、陈冰冰、柯海聪、陈春丽等诈骗罪二审刑事判决书
(2020)浙10刑终43号
28、郑建军诈骗一审刑事判决书
(2019)豫0326刑初420号
29、张晓静、章显龙、叶璐璐、方媛、张杰、王瑞新等非法经营一审刑事判决书
(2019)粤2071刑初1325号
30、李某强一审刑事判决书
(2019)鄂0204刑初178号
31、冯某诈骗罪一审刑事判决书
(2020)晋0923刑初64号
32、郑培德诈骗一审刑事判决书
(2020)豫0181刑初30号
33、李某立、刘某一审刑事判决书
(2018)鄂0204刑初224号
一、概述
“天下无骗”是一种理想状态。诈骗罪是古老而悠久,诈骗手段随着人类发展层出不穷,“目不暇接”,如杀猪盘诈骗、疫情诈骗、电信诈骗等。当然,也存在以“民间借贷为名”行诈骗之实的情形。
民间借贷案件,出借人胜诉但未获清偿的案件屡见不鲜。出借人手持胜诉文书,无处话悲凉;借款人身背失信之名,逍遥且自在。
笔者曾办理过这样一个案例。借款人隐瞒自己是失信被执行人的事实,以投资设立新公司为名,向出借人借款200万元。借款前,借款人多次带出借人到其所谓农场(估值1000万左右)参观、游览。时机成熟,借款人即提出要新设立公司开发农场,资金缺口为200万,希望出借人帮帮忙。鉴于前期的考察,出借人将款项借给了借款人,双方签订了借款合同,借期一个月。借款到期,出借人催要借款时,借款人开始以各种理由推脱,直至不接电话、人间消失。无奈,出借人唯有寻求法律帮助。有合同、有银行流水、有身份信息、有农场,民事起诉显然是直接且高效的途径。然而,所谓农场却是假的。通过中国执行信息公开网查询得知,借款人系失信被执行人,名下尚有6000多万款项未履行。民事起诉已然无意义,只能考虑刑事控告。对于该案,目前,公安机关已经立案侦查。
2018年8月,最高人民法院发布《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》,该通知中明确要求各级法院在审理民间借贷纠纷案件中,要加强对民间借贷行为与诈骗等犯罪行为的甄别,对于民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。
因此,在处理该类案件时,区分民间借贷与诈骗罪显得尤为重要。如有证据及线索显示,借款人已涉及诈骗,何不另辟蹊径,直接刑事控告。
二、“非法占有目的”的认定
一般认为,诈骗罪罪状的逻辑结构为:行为人实施欺骗行为——所有人或监管人产生错误认识——所有人或监管人基于错误认识处分财物——行为人或第三人取得财物——被害人遭受财产损害。单从罪状结构分析,含有“欺诈”成分的民间借贷与诈骗罪实难区分。所以,二者的关键区别还在于“非法占有目的”的认定。
“以非法占有为目的”的主观性相当强,不可能通过客观事实直接证明。根据主客观相一致的原则,“以非法占有为目的”的认定要坚持在客观基础上的主观判断,即在查明客观事实的前提下,根据一定的经验法则或者逻辑规则,参照金融类诈骗案件司法解释相关规定推定行为人的主观目的。
如:最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《审理金融犯罪纪要》),明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形,即“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取的资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为”。
再如:最高人民法院2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的’:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。”
对上述常见诈骗类犯罪“非法占有为目的”的列举情形分析来看,要确定行为人是否具有“非法占有目的”,不仅要求行为人有非法占有他人财物的行为,还要求行为人有逃避返还骗取财物的行为,即非法占有并逃避返还骗取的财物,是认定诈骗犯罪具有非法占有目的的重要标准。
参考最高人民法院的《刑事审判参考》第1065号王先杰诈骗案的相关论述,“民间借贷为名行诈骗之实”的案件的非法占有目的的认定,可考虑从以下三个方面进行判断:(1)行为人事前有无归还能力,如行为人的资产负债情况等;(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现,如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等,以及行为人实际借款用途有无保值增值可能;(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度,如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下,是否将被害人的财物用于双方约定的用途,抑或是消费、还债等个人用途,是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。
上述情节可以从客观方面反映行为人有无还款意愿和还款可能。需注意的是,行为人仅具有上述一种情形,如将被害人的财物用于个人还债等个人用途,并不意味着其一定具有非法占有目的,只有结合其他事实,如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等,才可认定行为人具有非法占有目的。
就此而言,对确因不可抗力、意外事件、正常的投资经营风险等债务人不能控制的因素导致债权人权益损失的,应当尊重并考虑民事法律规范的调整领域,不能轻易激化矛盾上升到刑事追责的高度。对以欺骗方式获取借款,但借款时确有还款能力,借款后实际用于保值增值业务或者借款合同约定的借款用途,借款逾期后积极采取有效措施筹措还款的借款人,也不宜认定行为人有非法占有的主观恶意。
相反,对明知自己无还款能力,以欺骗方式获取借款,事后无力归还,造成被害人损失的;或以欺骗方式获取借款,实际用于赌博、挥霍或者违法活动的,造成被害人损失的,或以欺骗方式获取借款,借款逾期后逃跑,或者有隐匿财产、恶意转移财产等恶意逃避还款的行为,造成被害人损失的,均应认定具有非法占有之目的,追究行为人的刑事责任。
三、维权
之于前述案件,我与被害人通过中国执行信息公开网查询得知,该案借款人在借款时已经是失信被执行人,名下尚有6000多万款项未履行,涉及案件20多件。很显然,借款人事前的资产状况非常糟糕,已不具备相应的还款能力;借款人明知自己无还款能力,依然编造故事,向出借人借款。获得款项后,借款人短短一个月时间,200多万款项“不翼而飞”,借款实际用于何处,出借人不得而知。在出借人要求返还时,各种理由推脱。可见,该案中,虽然借款人按正常的借款程序,与出借人签订了借款协议,但,其非法占有目的昭然若揭。
在讨论维权方案时,出借人担心如果刑事控告不成功,再按照借款协议民事起诉时会存在逻辑矛盾——因为控告,则可推论出借人不认可是正常的民间借贷,不能按借款协议的约定起诉要求赔偿,只能按不当得利起诉返还。不难看出,该问题显示,在我之前,出借人已经找相关专业人士(律师)进行了咨询。对于该问题,我则认为,这不存在矛盾,控告与民事起诉并非非此即彼,只是维权途径,法律关系不因维权选择而改变。控告不成功,存在多种原因,却也直接显示案件非刑事。对于本案的直接逻辑效果则是,案件为普通借贷纠纷,可由民事诉讼解决。更重要的是,我认为本案是典型的刑事诈骗,控告应该无虞。果然,在控告材料提交不久,公安机关即决定立案侦查。
此外,此类案件控告不同于一般的职务侵占、挪用资金类案件。在《刑事控告问题梳理》里,我曾提到在刑事控告时,一般要将可能造成系民事纠纷误解的材料剔除,但此类案件的控告,借条或借款协议尽管可能造成误解,还是尽量提交。事实上,借条或借款协议,甚而部分小额还款,均是行为人逃避刑事打击的手段而已。一言以蔽之,控告无常形,视案情而定。
一、概述
“天下无骗”是一种理想状态。诈骗罪是古老而悠久,诈骗手段随着人类发展层出不穷,“目不暇接”,如杀猪盘诈骗、疫情诈骗、电信诈骗等。当然,也存在以“民间借贷为名”行诈骗之实的情形。
民间借贷案件,出借人胜诉但未获清偿的案件屡见不鲜。出借人手持胜诉文书,无处话悲凉;借款人身背失信之名,逍遥且自在。
笔者曾办理过这样一个案例。借款人隐瞒自己是失信被执行人的事实,以投资设立新公司为名,向出借人借款200万元。借款前,借款人多次带出借人到其所谓农场(估值1000万左右)参观、游览。时机成熟,借款人即提出要新设立公司开发农场,资金缺口为200万,希望出借人帮帮忙。鉴于前期的考察,出借人将款项借给了借款人,双方签订了借款合同,借期一个月。借款到期,出借人催要借款时,借款人开始以各种理由推脱,直至不接电话、人间消失。无奈,出借人唯有寻求法律帮助。有合同、有银行流水、有身份信息、有农场,民事起诉显然是直接且高效的途径。然而,所谓农场却是假的。通过中国执行信息公开网查询得知,借款人系失信被执行人,名下尚有6000多万款项未履行。民事起诉已然无意义,只能考虑刑事控告。对于该案,目前,公安机关已经立案侦查。
2018年8月,最高人民法院发布《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》,该通知中明确要求各级法院在审理民间借贷纠纷案件中,要加强对民间借贷行为与诈骗等犯罪行为的甄别,对于民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。
因此,在处理该类案件时,区分民间借贷与诈骗罪显得尤为重要。如有证据及线索显示,借款人已涉及诈骗,何不另辟蹊径,直接刑事控告。
二、“非法占有目的”的认定
一般认为,诈骗罪罪状的逻辑结构为:行为人实施欺骗行为——所有人或监管人产生错误认识——所有人或监管人基于错误认识处分财物——行为人或第三人取得财物——被害人遭受财产损害。单从罪状结构分析,含有“欺诈”成分的民间借贷与诈骗罪实难区分。所以,二者的关键区别还在于“非法占有目的”的认定。
“以非法占有为目的”的主观性相当强,不可能通过客观事实直接证明。根据主客观相一致的原则,“以非法占有为目的”的认定要坚持在客观基础上的主观判断,即在查明客观事实的前提下,根据一定的经验法则或者逻辑规则,参照金融类诈骗案件司法解释相关规定推定行为人的主观目的。
如:最高人民法院2001 年1 月21 日印发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《审理金融犯罪纪要》),明确了可以认定为具有非法占有目的的七种情形,即“(1)明知没有归还能力而大量骗取资金的;(2)非法获取资金后逃跑的;(3)肆意挥霍骗取的资金的;(4)使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁帐目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;(7)其他非法占有资金、拒不返还的行为”。
再如:最高人民法院2011年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定“使用诈骗方法非法集资,具有下列情形之一的,可以认定为以非法占有为目的’:(1)集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例,致使集资款不能返还的;(2)肆意挥霍集资款,致使集资款不能返还的;(3)携带集资款逃匿的;(4)将集资款用于违法犯罪活动的;(5)抽逃、转移资金、隐匿财产,逃避返还资金的;(6)隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,逃避返还资金的;(7)拒不交代资金去向,逃避返还资金的;(8)其他可以认定非法占有目的的情形。”
对上述常见诈骗类犯罪“非法占有为目的”的列举情形分析来看,要确定行为人是否具有“非法占有目的”,不仅要求行为人有非法占有他人财物的行为,还要求行为人有逃避返还骗取财物的行为,即非法占有并逃避返还骗取的财物,是认定诈骗犯罪具有非法占有目的的重要标准。
参考最高人民法院的《刑事审判参考》第1065号王先杰诈骗案的相关论述,“民间借贷为名行诈骗之实”的案件的非法占有目的的认定,可考虑从以下三个方面进行判断:(1)行为人事前有无归还能力,如行为人的资产负债情况等;(2)行为人事中有无积极归还或者消极不归还行为或者表现,如行为人编造事实或者隐瞒真相拖延归还被害人的财产等,以及行为人实际借款用途有无保值增值可能;(3)行为人事后处分财物及对他人财产损失的态度,如行为人是否通过实施诈骗行为排除被害人对其财产的控制并将其财产转归行为人或第三人名下,是否将被害人的财物用于双方约定的用途,抑或是消费、还债等个人用途,是否具有转移财产、隐匿财产、拒不交代财物的真实去向等欲使被害人财物无法收回的行为等。
上述情节可以从客观方面反映行为人有无还款意愿和还款可能。需注意的是,行为人仅具有上述一种情形,如将被害人的财物用于个人还债等个人用途,并不意味着其一定具有非法占有目的,只有结合其他事实,如该还债行为导致其最终不能归还财物给被害人等,才可认定行为人具有非法占有目的。
就此而言,对确因不可抗力、意外事件、正常的投资经营风险等债务人不能控制的因素导致债权人权益损失的,应当尊重并考虑民事法律规范的调整领域,不能轻易激化矛盾上升到刑事追责的高度。对以欺骗方式获取借款,但借款时确有还款能力,借款后实际用于保值增值业务或者借款合同约定的借款用途,借款逾期后积极采取有效措施筹措还款的借款人,也不宜认定行为人有非法占有的主观恶意。
相反,对明知自己无还款能力,以欺骗方式获取借款,事后无力归还,造成被害人损失的;或以欺骗方式获取借款,实际用于赌博、挥霍或者违法活动的,造成被害人损失的,或以欺骗方式获取借款,借款逾期后逃跑,或者有隐匿财产、恶意转移财产等恶意逃避还款的行为,造成被害人损失的,均应认定具有非法占有之目的,追究行为人的刑事责任。
三、维权
之于前述案件,我与被害人通过中国执行信息公开网查询得知,该案借款人在借款时已经是失信被执行人,名下尚有6000多万款项未履行,涉及案件20多件。很显然,借款人事前的资产状况非常糟糕,已不具备相应的还款能力;借款人明知自己无还款能力,依然编造故事,向出借人借款。获得款项后,借款人短短一个月时间,200多万款项“不翼而飞”,借款实际用于何处,出借人不得而知。在出借人要求返还时,各种理由推脱。可见,该案中,虽然借款人按正常的借款程序,与出借人签订了借款协议,但,其非法占有目的昭然若揭。
在讨论维权方案时,出借人担心如果刑事控告不成功,再按照借款协议民事起诉时会存在逻辑矛盾——因为控告,则可推论出借人不认可是正常的民间借贷,不能按借款协议的约定起诉要求赔偿,只能按不当得利起诉返还。不难看出,该问题显示,在我之前,出借人已经找相关专业人士(律师)进行了咨询。对于该问题,我则认为,这不存在矛盾,控告与民事起诉并非非此即彼,只是维权途径,法律关系不因维权选择而改变。控告不成功,存在多种原因,却也直接显示案件非刑事。对于本案的直接逻辑效果则是,案件为普通借贷纠纷,可由民事诉讼解决。更重要的是,我认为本案是典型的刑事诈骗,控告应该无虞。果然,在控告材料提交不久,公安机关即决定立案侦查。
此外,此类案件控告不同于一般的职务侵占、挪用资金类案件。在《刑事控告问题梳理》里,我曾提到在刑事控告时,一般要将可能造成系民事纠纷误解的材料剔除,但此类案件的控告,借条或借款协议尽管可能造成误解,还是尽量提交。事实上,借条或借款协议,甚而部分小额还款,均是行为人逃避刑事打击的手段而已。一言以蔽之,控告无常形,视案情而定。
劳动争议仲裁时效的中断 劳动争议仲裁时效的中断和中止有什么区别
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