又是一年春耕时
小编根据
中华人民共和国现行法律法规
特别整理相关法律知识
为春耕生产“保驾护航”
一、承包期内发包人调整承包地，是否合法？
根据《中华人民共和国民法典》第三百三十六条规定，承包期内发包人不得调整承包地。
因自然灾害严重毁损承包地等特殊情形,需要适当调整承包的耕地和草地的，应当依照农村土地承包的法律规定办理。
二、擅自将承包的林地改变用途，开垦起垄自行种植农作物犯法吗？
根据《中华人民共和国刑法》第三百四十二条规定，【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。
三、销售伪劣种子、农药应承担怎样的法律责任？
《中华人民共和国刑法》第一百四十七条规定，【生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪】生产假农药、假兽药、假化肥，销售明知是假的或者失去使用效能的农药、兽药、化肥、种子，或者生产者、销售者以不合格的农药、兽药、化肥、种子冒充合格的农药、兽药、化肥、种子，使生产遭受较大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受重大损失的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;使生产遭受特别重大损失的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。
四、买到的种子存在质量问题，造成了损失怎么办？
根据《中华人民共和国种子法》第四十五条规定，种子使用者因种子质量问题或者因种子的标签和使用说明标注的内容不真实，遭受损失的，种子使用者可以向出售种子的经营者要求赔偿，也可以向种子生产者或者其他经营者要求赔偿。赔偿额包括购种价款、可得利益损失和其他损失。属于种子生产者或者其他经营者责任的，出售种子的经营者赔偿后，有权向种子生产者或者其他经营者追偿；属于出售种子的经营者责任的，种子生产者或者其他经营者赔偿后，有权向出售种子的经营者追偿。
五、界定假种子的标准依据是什么？
根据《中华人民共和国种子法》第四十八条规定，禁止生产经营假、劣种子。农业农村、林业草原主管部门和有关部门依法打击生产经营假、劣种子的违法行为，保护农民合法权益，维护公平竞争的市场秩序。
下列种子为假种子：
（一）以非种子冒充种子或者以此种品种种子冒充其他品种种子的；
（二）种子种类、品种与标签标注的内容不符或者没有标签的。
下列种子为劣种子；
（一）质量低于国家规定标准的；
（二）质量低于标签标注指标的；
（三）带有国家规定的检疫性有害生物的。
六、农产品收购单位与农产品销售者因农产品质量等级发生争议的，该如何解决？
根据《中华人民共和国农业法》第七十五条规定，农产品收购单位在收购农产品时，不得压级压价，不得在支付的价款中扣缴任何费用。法律、行政法规规定代扣、代收税款的，依照法律、行政法规的规定办理。
农产品收购单位与农产品销售者因农产品的质量等级发生争议的，可以委托具有法定资质的农产品质量检验机构检验。
刑法一般由总则和分则组成。总则主要规定刑法的任务、基本原则、适用范围以及犯罪成立的一般法律条件、刑罚裁量和执行的原则与方法。分则主要规定犯罪的具体内涵、责任要素和处罚效果，提供尽可能精准、清晰的“罪刑关系”，以落实罪刑法定主义原则，实现刑法的一般预防功能，全面保护法益。“分则通过解释、适用具体的犯罪构成要件和其法律效果之刑事制裁，系统规定各种犯罪类型，依此来探究刑法规范所追求的法律秩序之意义。分则的主要任务就是通过分析犯罪的具体构成要件，明确刑法规范的保护目的。”（注：〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第3页。）刑法总则和分则共同构成规范体系，唇齿相依，缺一不可。刑法分则好似一片方圆数万公顷的森林，其中长满各种不同类型的树木，再加上茂密的矮灌木，假如没有刑法总则的帮助，经由刑法总则理论的概念化和系统化的导引，则无论是学习刑法的人还是适用刑法的司法者，往往不是会发生见树不见林的谬误，就是在茂密的森林中迷失方向，而不知要走向何方或走上错误之路。（注：参见林山田：《刑法各罪论》（上册），修订5版，
一、刑法分则与总则的关系
刑法总则规定犯罪与刑罚的一般原则、原理，分则规定具体的犯罪以及其法定刑，因此，总的来说，总则规定与分则规定大体上是一般与特殊、抽象与具体的关系。但是，严格地说，一般与特殊、抽象与具体的关系并不是对总则和分则关系的完整表述，因为总则的大部分规定并没有抽象出分则的全部内容，或者说没有全面抽象分则的规定。原则上，如果没有分则的规定就不能适用总则的规定。“需要注意的是，这并不是说总则的规定依据分则的规定而需要具体化过程，而是说适用总则的规定需要分则规定来进行补充。刑法分则的本质就在这种关系中得到明确。由此可见，刑法总则的规定与分则的规定并非普遍性和特殊性的关系，更不是在具有普遍性的总则中，作为普遍性的具体化过程而演绎出分则来。”（注：〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第5页。）也就是说，与民法中的债权总则和分则的关系不同，刑法总则与分则的关系并非体系上的上下位关系，总则与分则是既有区别又需要相互补充的关系。刑法总则中规定的因果关系、犯罪未遂、共犯论等规定并非分则的上位概念，而是修正可罚性的一种补充概念。另外，分则中的绝大部分规定，只有和总则的规定一并适用，才能成为完整的规范。比如，分则中有关未遂犯的处罚规定，就不能离开总则中有关未遂的相关规定。
目前，区别刑法总则和分则是各国刑法理论界的一种趋势，即便是在没有刑法总则而只有刑法分则的英美法系，部分学者指出传统法律体系存在的缺陷。因此，在刑法分则的研究过程中，不仅有必要重视总则与分则的区别及关联性，而且不应忽视体系上的完整性。总则和分则虽然在概念上有所区别，但是，在内容和机能上却相互补充和制约，并依此构成一个统一的整体。两者之间是一种不可或缺的相互补充关系，并非上下位关系。由于分则是具体或特别规定，因而分则完全可能在总则要求之外另设特别或例外规定。所以，不能要求分则规定完全“符合”总则规定。
分则规定不同于总则的一般规定时，应当认为是分则的特别或例外规定，而不能简单地否定分则的规定。比如，刑法第241条第6款规定：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”针对这一规定，不能认为这一条款违反了总则的一般规定。事实上，这一条款是基于刑事政策的理由以及为了更好地保护妇女、儿童的人身自由所作的特别规定。（注：参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京，中国人民大学出版社，2004，第39页。）同样，针对刑法第390条第2款“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，不应认为，该行为不是犯罪中...
总则中有许多一般原则、一般概念。这种一般原则、一般概念不仅指导总则的规定和对总则的解释、适用，而且指导分则的规定和对分则的解释、适用。比如，刑法第14条和第15条规定：“故意犯罪，应当负刑事责任”；“过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任”。针对这两个规定，不应离开规范意义而单纯以形式上的、文字上的意义进行理解。也就是说，故意犯罪不需要法律规定也可以追究刑事责任，过失犯罪则需要法律规定，或者说，不能对故意犯罪实行罪刑擅断主义，而对过失犯罪实行罪刑法定主义。因为上述规定的含义是：由于刑法分则条文通常只是描述具体犯罪的客观要素，一般没有说明主观要素，因而在刑法分则条文没有规定过失可以构成该罪的情况下，只有故意行为才能构成该罪。比如，刑法第141条生产、销售假药的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。针对刑法的这一条款，一般人并不知道这里的生产与销售是仅限于故意行为，还是同时包括过失行为，因为在实践中完全可能因为过失而生产、销售假药。但是，一旦联系刑法第14条与第15条的规定，一般人就会明白：由于该条并没有明文规定过失可以成立生产、销售假药罪，因而只有行为人出于故意时，该行为才能成立本罪。
总则虽然指导分则，但分则完全有可能作出例外规定，因此，总则有时出现本法分则另有规定的，依照分则的表述。另外，即便刑法总则没有这种表述，也完全有可能出现分则的例外规定。在这种情况下，不能认为分则的规定违反了总则。如前所述，总则与分则的相互补充关系，决定了总则不可能将分则的内容纳入总则，分则必然出现一些例外规定。比如，刑法第23条第2款规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”那么，是否存在由于分则已经为未遂犯规定了独立的法定刑，因而不需要适用该条款的例外情形？关于这一问题，在我国的刑法理论界尚未达成共识。刑法分则有不少条文，起先规定了危险犯，后来规定了实害犯或结果加重犯。如果认为刑法分则规定的犯罪均以既遂为模式，那么，危险犯便以发生危险为既遂标准，则可能存在例外情形。但是，如果认为危险犯不以发生危险为既遂标准，就不存在例外情形。例如，刑法第116条、第117条分别规定了破坏交通工具罪、破坏交通设施罪，“足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果”的情形。尚未造成严重后果包括造成轻微后果和没有造成任何后果。如果认为，上述犯罪仍以造成了交通工具的倾覆、毁坏为既遂标准，那么，第116条、第117条规定的就是未遂犯或者其中至少包含了未遂犯；既然分则对未遂犯已经规定了独立的法定刑，那么，就不能再适用总则关于未遂犯从轻、减轻处罚的规定。本书倾向于后一种立场。
刑法第27条规定了从犯及其处罚原则，其中包括帮助犯。但是，刑法分则也可能将帮助行为规定为独立犯罪。比如，刑法第358条第3款规定：为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。如果刑法没有规定本罪，对于协助组织他人卖淫的，应认定为组织卖淫罪的共犯。但是，刑法考虑到这种行为的严重危害程度，避免将本罪主体以从犯论处而从轻、减轻或免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为规定为独立犯罪。“据此，协助组织他人卖淫的行为与组织他人卖淫的行为，不构成共同犯罪，应当分别定罪量刑处罚。不能认为刑法第358条的上述规定违反总则关于共同犯罪的原理，因为分则不是总则的演绎，相反，总则是分则的抽象，另外，为了实现处罚的合理性，分则完全可能作出与总则不同的特别规定。”（注：张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京，中国人民大学出版社，2004，第50页。）
刑法总则第29条第1款规定了共同犯罪中的教唆犯，根据这一规定，教唆犯与已经实施犯罪的被教唆犯构成共同犯罪。但是，分则也可能对某种犯罪的教唆行为作出特别规定，因而导致不再适用总则关于教唆犯的处罚原则。刑法第104条第1款规定：“组织、策划、实施武装叛乱或者武装暴乱的，对首要分子或者罪行重大的，处无期徒刑或者十年以上有期徒刑；对积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑；对其他参加的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。”第2款规定：“策动、胁迫、勾引、收买国家机关工作人员、武装部队人员、人民警察、民兵进行武装叛乱或者武装暴乱的，依照前款的规定从重处罚。”这里的“策动、胁迫、勾引、收买”都是教唆他人实施武装叛乱或者武装暴乱的方式。基于教唆对象的特殊性，刑法将其规定为法定的从重情节，因此，不再适用总则第29条第1款。
只要分则不存在特别或例外规定，在解释分则时，应当注意分则和总则的协调。比如，刑法总则规定犯罪故意的认识因素是“明知”自己的行为会发生危害社会的结果，刑法分则的部分条文对犯罪行为规定了“明知”的特定内容。这两种“明知”既有联系又有区别。总则中的“明知”（注：不管总则中的明知还是分则中的明知，都是一种现实的认识，而不是潜在的认识，即明知是指行为人已经知道某种事实的存在或者可能存在（如明知自己窝藏的是赃物或者可能是赃物），而不包括应当知道某种事实的存在（不包括应当知道是赃物），否则，混淆了故意和过失。遗憾的是，我国的部分司法解释将“应当知道”解释为“明知”，有违反罪刑法定原则中的禁止类推解释之嫌。）是故意的一般构成要素，分则中的“明知”则是故意的特定构成要素，只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，但分则中的“明知”不等于总则中的“明知”，只是总则中的“明知”的前提。例如，刑法第312条规定的有关赃物的犯罪，以行为人明知是犯罪所得赃物为成立条件：行为人明知是赃物，然后才能明知自己行为的危害性质与危害结果；如果不明知是赃物，则不可能明知自己行为的危害性质与危害结果；如果行为人明知可能是赃物，则意味着行为人明知自己的行为可能是窝藏赃物、收购赃物、转移赃物或代为销售赃物的行为，自己的行为可能产生妨害司法活动的危害结果，倘若行为人放任该结果的发生，便成立间接故意。（注：参见张明楷：《刑法分则的解释原理》，北京，中国人民大学出版社，2004，第53页。）因此，当分则规定以“明知”为要件时，也不排除间接故意的可能性。
二、法益的分类以及在分则中的意义
刑法分则一般以保护法益为基准进行分类，刑法典一般也以保护法益为顺序进行编排，这样是考虑到理解和适用上的便利。有关刑法分则体系化的具体方法，在中外刑法理论界，有“两分说”“三分说”和“综合说”的对立。两分说将犯罪分为侵害公法益的犯罪和侵害私法益的犯罪；综合说主张犯罪类型的分类不能只依靠所保护的法益，除了法益侵害的样态之外，还应考虑社会伦理意义上的违反义务这一侧面，只有这样，才能明确具体内容；三分说将犯罪分为侵害个人法益的犯罪、侵害社会法益的犯罪和侵害国家法益的犯罪，三分说是德、日、韩等国刑法理论中的有力说。
在上述三种分类中，16世纪以来的刑法理论认为个人法益属于私法益，国家、社会法益则属于公法益，因此，主张犯罪可以分为针对公法益的犯罪和针对私法益的犯罪两种。由于国家是社会的一种特殊形态，侵害国家法益的犯罪为侵害社会法益的犯罪所包容。这种主张在18世纪以后被广泛采用，1794年的普鲁士普通邦法、1810年的法国刑法典都对犯罪采用这种分类方法。不过，这种分类的缺陷是：首先，在刑法学领域，个人法益是否就是纯粹的私法益，有待探讨。早在古罗马时期，人们就认为，对个人的犯罪就是对整个社会的犯罪，因此，个人法益也可以被视为公法益，或者说在刑法这一公认的公法领域讨论公法益和私法益的区分意义并不是很大。其次，近代以来的政治哲学和社会理论都强调国家和社会的界分，它们的构成方式、运作模式、对个人的意义都不相同，将国家和社会纠结在一起对于抑制日益强大、难以撼动的国家“利维坦”，对于扶植市民社会、扩大个人生存空间都不利。再次，针对国家的犯罪和针对社会的犯罪明显不同，前者直接威胁政权组织体本身的存在，后者危及国家管理、保护之下的个人集合体而非国家体制本身。（注：参见周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第6页。）
综合说是近年来出现的一种观点，这种主张的理论根据是：首先，日本刑法第218条之保护责任者遗弃罪，抛开社会伦理义务，就无法明确该罪的特征。其次，单靠保护法益，则无法恰切地分类刑法分则。因为各种犯罪类型都有某种意义上的犯罪学（刑事法学）特征，如果不考虑这种犯罪学或刑事法学特征，无法完成刑法各论的体系化。（注：参见〔日〕川端博：《集中讲义刑法各论》，成文堂，1999，第7页。）但是，这种主张有以下致命缺陷：第一，就把握犯罪类型时考虑违反社会伦理义务这一点而言，这并非单纯的刑法分则问题，因为这一问题不仅事关刑法和道德的关系问题，也与理解违法性的本质之结果无价值一元论和行为无价值、结果无价值二元论具有密切的关联性。（注：有关这一问题的详细情况，可参见郑泽善：《刑法总论争议问题比较研究Ⅰ》，北京，人民出版社，2008，第190页以下。）第二，在各种犯罪类型中，确实有一些显现了犯罪学特征的犯罪类型，问题是，即便是这些犯罪类型，也不能离开法益而进行分类，从解释论的视角而言，只能将法益作为基本出发点区分犯罪类型。也就是说，对于日常生活中频繁发生的犯罪类型，基于社会实际情况进行探讨，对刑法分论的解释论来说是一个不容忽视的分类方法，问题是，如果彻底贯彻这种分类方法，不得不导致以下结局：与刑法分则所规定的条文相比，在现实生活中发挥作用的多数属于特别刑法，因此，理应将特别刑法作为分类的对象。但是，特别刑法是刑法典的例外或修正，因此称之为“特别”，如果将特别刑法作为分类的对象，不得不说这种分类方法远离了刑法的基本研究对象。（注：参见〔日〕川端博：《集中讲义刑法各论》，成文堂，1999，第8页。）由此可见，这种观点并不可取。
本书基本倾向于三分说，即必须将法益相对地划分为个人法益、社会法益和国家法益。如果否定这种区分，那么，只能说所有的犯罪都是侵犯国家法益的犯罪，因为今天的刑法归根结底是国家刑法，是国家为维护一定范围内的法秩序所制定的行为准则。直接针对社会或个人的侵害行为最终都指向了国家，比如生产、销售有毒有害食品，对经济秩序和公共安全都有所威胁，对个人身体有害，对于这种犯罪从国家的立场看如果任其蔓延也会动摇统治权威。由此可见，将所有的犯罪都界定为侵害国家法益的行为是最稳妥的观点。问题是，这种主张无助于刑法分论体系的构建。（注：参见周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第6页。）
我国刑法分则对犯罪采用的是简明的分类方法，将犯罪共分为10类，依次是：危害国家安全罪；危害公共安全罪；破坏社会主义市场经济秩序罪；侵犯公民人身权利、民主权利罪；侵犯财产罪；妨害社会管理秩序罪；危害国防利益罪；贪污贿赂罪；渎职罪；军人违反职责罪。我国刑法分则对犯罪进行分类的标准是犯罪的同类客体；对各类犯罪以及各种具体犯罪的排列标准主要是各类犯罪的社会危害程度。我国刑法理论中的这种分类方法当然有其合理性，但是，是否有必要借鉴国外的分类法，是一个有待探讨的问题之一。正如有观点所指出的那样，“我国的罪刑各论体系一直与刑法分则体系保持一致，但应肯定的是，按照对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对国家法益的犯罪安排罪刑各论体系，是一种合理的价值取向”（注：张明楷：《刑法学》，4版，北京，法律出版社，2011，第577页。）。
三、刑法分则思考方法中的几项原则
一般地说，学习刑法分则的目的在于掌握刑法的基本原理、原则、概念、条文以及学说，根据这些知识分析具体案例，掌握解决具体纷争的基准和能够得出合理结论的“推定”“判断”能力。在解释刑法条文和解决具体事例的过程中，有必要留意以下几项基本原则。（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第2页以下。）
（一）法益保护的特定原则
既然刑法的目的在于“法益保护”，犯罪的本质在于“法益侵害”，那么，在刑法解释论层面，不应忽视把握和理解处罚某一种犯罪时，刑法要保护的法益是什么这一点。刑法中的具体犯罪类型，根据所保护法益的归属主体，一般分为保护个人法益的犯罪、保护社会法益的犯罪和保护国家法益的犯罪。（注：如前所述，我国刑法分则对犯罪的分类，采用的是简明的分类方法，将犯罪共分为10大类。这一点虽然与国外通说的三分说有所不同，但是，我国的10大类的分类方法，也可以将其归纳为侵害国家、社会、个人法益三大类。）因此，在界定具体犯罪时，首先有必要明确某一种犯罪所保护的法益究竟是什么。
在具体犯罪类型中，部分犯罪所保护的法益非常明确，因此，并不存在争议。比如，故意杀人罪的保护法益是“生命”，遗弃罪的保护法益是生命、身体的安全。但是，盗窃罪的保护法益究竟是所有权还是占有权，非法侵入住宅罪的保护法益是居住权还是居所的平稳权，在中外刑法理论中有激烈的争论。在认定这种犯罪时，针对所保护的法益理解的不同，得出的结论往往截然不同，因此，有必要明确所要保护的法益，这便是法益保护的特定原则。
比如，有关盗窃罪，我国的通说认为，所谓盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物的行为。对此，刑法理论界一般认为，盗窃罪中的“窃取”意味着财物从所有人、保管人控制之下转移到盗窃者手中。其犯罪对象是国有、集体所有或公民私人所有的财物，犯罪行为通过作用于犯罪对象，侵犯的法益是公私财产的所有权。（注：参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，5版，北京，北京大学出版社、高等教育出版社，2007，第504页。）而在大陆法系的刑法理论界，关于盗窃罪保护的法益，有着极其广泛深入的研究，存在着“本权说”“占有说”以及“平稳占有说”的争论。本权说认为，盗窃罪是通过排除他人对财物的支配，建立新的由自己或第三者支配关系来侵害他人所有权的犯罪。财物由他人支配即他人占有是盗窃罪成立的要件，但占有本身并不是法益。比如，在他人只是为自己保管财物的情况下，即使窃取了该财物，由于被害者是自己而不是他人，因而不能成立盗窃罪。占有说则认为，鉴于民法不仅保护本权，同时也保护从本权独立出来的占有权，因此，刑法上的占有也可以理解为具有独立意义的一种法益。民法和刑法上的占有应当作为独立出来的法益加以保护，本权的推定只应在这一基础上进行，否则，很难期待安定的社会秩序。如果以欠缺本权为由允许侵害他人的占有，等于是在放纵无秩序的私人之间的争斗。也就是说，盗窃罪规定的机能不仅仅在于保护所有权，其重点应当在于保护财物之占有状态下的财产秩序。因此，盗窃的犯罪对象并不限于他人的所有物，其重点更应该是他人占有的财物，即他人占有财物之状态本身。平稳占有说是为了克服本权说和占有说的缺陷而出现的学说，意在既不扩大也不缩小盗窃罪的处罚范围。这种学说又可以分为两种情况，一种是以本权说为基础的平稳占有说，另一种是以占有说为基础的平稳占有说。
本权说又称所有权说，这种学说存在以下几点缺陷：第一，根据这种学说，对于盗窃自己所有而由他人合法占有的财物的行为，不能认定为盗窃罪，因而缺乏合理性。第二，根据所有权说，对于盗窃他人占有的违禁品的行为，难以认定为盗窃罪，因为这种行为没有侵犯占有者的所有权。通说认为这种行为侵犯了国家的财产所有权，但事实上并非如此。所有权取得的具体时间应以交付的时间为标准来确定。所谓交付，是指将具体的财产或所有权凭证转移给他人的行为。就没收而言，国家现实地实施了没收行为时，才取得对所没收之物的所有权；在国家应当没收而还没有没收的情况下，国家对应当没收之物实际上并没有所有权。第三，所有权说难以回答故意毁坏他人非法占有的财物应如何处理的问题。例如，甲盗窃了乙所有的一辆摩托车，藏在自己的室内，丙故意毁坏了甲所占有的该摩托车。根据所有权说，丙的行为成立犯罪，是因为最终实质上侵害了乙的财产所有权整体。因此，不仅甲的行为侵害了乙对摩托车的所有权整体，而且丙的行为也侵害了乙对摩托车的所有权整体。然而，既然甲的行为已经侵害了乙对摩托车的所有权整体，那么丙的行为就不可能再侵害乙对摩托车的所有权整体。（注：参见张明楷：《刑法学》，2版，北京，法律出版社，2003，第744页以下。）
由于财物是所有权人自主占有，因而处在具体联系中的其他事物是他人享有所有权的其他财物，行为人所（欲）影响或者改变的是所有权人对其财物的所有权。但是，由于所有权的归属并不因为财物的占有状态被非法改变而发生转移，盗窃行为虽然偷去财物，却永远也不能剥夺所有权人在法律上的所有权，因而受到侵犯的实际上只是所有权人对财物的占有权。尽管在所有权的权利行使中，所有权人不一定通过实际占有财物的方式来行使使用权、收益权和处分权，但是，在财物被盗走、财物实际的占有状态被非法改变了的情况下，丧失占有则意味着所有权人再行使其所有权将会变得很困难，甚至往往使所有权人实际上不可能再行使所有权的其他权能。由此，可以说所有权人丧失其对财物的占有权就等于丧失了所有权。可见，盗窃他人所有的财物，盗窃行为所（欲）影响或者改变的实际上是他人对财物的占有状态，这才是“事物可以感觉的那一面”，这一面反映的正是事物的本质——盗窃罪所侵犯的法益的本质。（注：参见蔡英：《盗窃罪犯罪客体及对象研究》，载《西南政法大学学报》，第7卷第4期，2005年8月，第97页。）由此可见，“所有权说”的缺陷是过于缩小盗窃罪的处罚范围，“占有说”基本上是正确的，但是，该说的不足点是过于扩大盗窃罪的处罚范围，因此，“保护占有说”相对合理。
另外，部分犯罪类型的保护法益并不限于一个法益。在这种情况下，首先有必要明确主要法益，在此基础上，还要明确主要法益和次要法益之间的关系。比如，放火罪的保护法益是不特定或者多数人的生命、健康和重大公私财产。可见，放火罪的保护法益首先是“生命健康”，其次是“重大公私财产”，在这里，两者的关系便成为问题。在认定放火罪的既遂时，解释“烧毁”概念两者之间的关系至关重要。独立燃烧说侧重的是针对“生命健康”的法益，与此相反，侧重“重大公私财产”这一法益的学说则是效用丧失说。另外，在侧重“生命健康”的基础上，考虑“重大公私财产”的学说是重要部分独立燃烧说；而在重视“重大公私财产”的基础上，考虑“生命健康”的学说则是部分损坏说。由此可见，界定“烧毁”时，取不同学说，结论将截然不同。
（二）一体性评价原则
在考虑刑法分则的具体事例时，根据行为所发生的时间顺序，逐一探讨究竟符合哪一个罪名的构成要件。所谓分则问题“无非是将具体事例套进相关罪名的构成要件之中”说的正是这一层意思。需要注意的是，在分析具体事例时，存在形式上虽然属于两个行为，但在实质上属于一个行为的情况。在这里，将数个行为评价为“一个行为”的基准便成为问题，这就是一体性评价的原则。
一体性评价原则，主要有以下三种判断基准（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第12页以下。）：第一，法益侵害的同一性，即数个行为在本质上侵害了一个法益。数个行为虽然侵害的是一个法益，但这一点并不能决定属于一个行为，因此，法益侵害的同一性不过是一体性评价的一个条件。第二，客观关联性，即数个行为之间需要有客观关联性，要有较强的因果关联性。只有数个行为具有因果关联性，原因和结果之间具有较强的因果关系，才能作为一个行为进行违法性评价。另外，肯定数个行为之间的因果关联性时，有必要确认数个行为之间时间、场所上的紧密性。第三，主观关联性，即数个行为之间要有主观上的关联性，即要有较强的意思上的关联性。只有在数个行为之间存在关联性时，才有可能作为一个责任对其进行评价。肯定数个行为之间的主观关联性，数个行为之间一定要有始终如一的意思上的关联性。可见，将数个行为评价为一系列行为还是没有关联的不同行为，其判断基准包括法益侵害的同一性、客观关联性和主观关联性三个方面。这种思考方法不仅事关判断成立一罪还是数罪问题，也有助于判断究竟成立何罪的问题，是一个极为重要的原则。
例如，X多年交往的恋人移情别恋于A，基于这种“夺爱之恨”，X有一天将A杀害，并从A的口袋里取走了装有现金的钱包。这一问题事关“死者占有”的问题。有关死者的占有归属问题，迄今为止，在我国刑法理论界很少有人研究。在有关遗忘物的扩大解释问题上，有学者提到：“对遗忘物作扩大解释，还可以对没有实施加害行为的第三者在他人死后拿走其生前所携带财物的行为性质进行判断。将死者的财物认定为非他人本意而偶然丧失占有的遗忘物，就可以将取得财物者的行为认定为侵占遗忘物。倘不如此解释遗忘物，就只能认定其无罪，可能导致结局上的不合理。”（注：周光权：《侵占罪疑难问题研究》，载《中国刑法学精萃》（2003年卷），北京，机械工业出版社，2004，第418页。）关于死者的占有归属，在大陆法系的刑法理论界争议极大，一般分为肯定说与否定说，而否定说的内部又有分歧。肯定说认为：杀害被害人后，如果取走了被害人所持有的财物，不仅杀害被害人的行为者，即使是与杀害行为没有关联的第三者取得被害人的财物，均构成盗窃罪。（注：参见〔日〕小野清一郎：《新订刑法讲义各论》，有斐阁，1950，第245页。）日本的判例一般支持肯定说，即杀害被害人后取得被害人生前的财物时，成立盗窃犯。而否定说又分为死者的占有否定、盗窃罪成立说与死者的占有否定、盗窃罪否定说。
死者的占有否定、盗窃罪成立说主张：由于行为人通过杀害被害者，在侵害被害者生前的占有基础上取得了被害者生前所持有的财物，因而如果通盘考虑这一系列的行为，应当肯定盗窃罪的成立。（注：参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社，1990，第572页。）这种主张着眼于被害者生前的占有，强调通盘考虑一系列行为：如果取得财物者的是杀害被害者的行为者，则成立盗窃罪；而如果取得财物者是与杀害行为没有关联的第三者，那么，只能成立侵占罪而非盗窃罪。这种主张将占有理解为，“在社会观念上，处于排除他人支配的状态”，如果被害者死亡后经过了相当长的时间，尸体腐烂后难以辨认或者尸体已经白骨化，就可认定被害者生前所持有的财物并非死者继续占有；而被害者死亡后所经过的时间不长，就应视被害者所持有的财物的占有仍在继续，因此，如果这时取得被害者的财物则构成盗窃罪。另外，这种主张又认为，被害者生前在居所保管的财物，即使被害者死亡后经过了相当长的时间，尸体已经白骨化，或者被害者被埋葬在居住地以外的地方，如果取得被害者生前的财物，就构成盗窃罪。这种主张通过客观把握占有概念，肯定没有占有主体的占有状态，强调占有侵害这一行为无价值性而肯定盗窃罪的成立，因此，实质上可以归类于死者占有肯定说。（注：参见〔日〕西原春夫：《犯罪各论》，筑摩书房，1983，第215页。）而死者的占有否定、盗窃罪否定说则认为：由于死者既没有对财物的支配意思也没有事实上支配财物的能力，另外，如果取得财物者事前不存在取得的意思，就不应将一系列的行为视为一个整体，即通盘考虑，因而取得死者的财物者是杀害被害人的行为者也好，还是与杀害行为无关的第三者也罢，均成立侵占罪而非盗窃罪。参见〔日〕大谷实：《刑法讲义各论》，成文堂，1990，第193页。
之所以对死者的占有归属问题有争议，是因为，盗窃罪的实行行为是“窃取”，即在违反占有者的意思侵害财物的占有（占有侵害行为）的基础上，将财物转移到自己或第三者的控制之下（占有取得行为）。就上述事例而言，X杀害A时，X并没有盗窃的意思。但是，从客观上看，杀害行为本身除了侵害他人的生命之外还包括侵害占有财物的行为，因为被害者的生命被侵害，如果否定死者的占有，那么，自然也就失去了对财物的占有。认为“占有侵害行为”已经包括在杀害行为的基础上，一并考虑后来的“占有取得行为”，也就是将上述行为视为一系列行为，就会成立盗窃罪。与此相反，如果分别考虑占有侵害行为和占有取得行为，那么，只能成立侵占罪。这就是两种观点争论的焦点。
根据一体性原则分析上述事例的话，首先，客观上看，X的占有侵害行为和占有取得行为，同样侵害了A的占有权（占有权说）和A的所有权（所有权说）这一保护法益，符合法益侵害的同一性；其次，占有侵害行为和占有取得行为不仅发生在同一场所，时间上也是前后发生的，因此，可以肯定客观关联性。两种观点争论的焦点是，占有侵害行为与占有取得行为之间是否有主观上的关联性。成立盗窃罪的观点肯定主观关联性，而主张成立侵占罪的观点则否定主观关联性。
笔者认为，在行为者杀害被害人后产生取得死者财物的意思而取得死者财物的情况下，原则上应当否定死者的占有；但是，死者的财物在一般人的观念中，如果仍然可以肯定事实上还处于死者支配范围内的占有状态，那么，就应当肯定行为者取得行为的侵害占有的行为无价值性，因此成立盗窃罪。由于盗窃罪与侵占罪都是对他人财物的非法取得行为，因而其结果的无价值性是相同的——都是对占有者所有权的侵害，但是，两者的行为无价值性却有区别：盗窃罪是针对他人财物的事实性支配，通过秘密窃取的手段排除所有者的支配而肯定其行为的无价值性，而侵占罪却不存在这一点。盗窃罪与侵占罪的法定刑之所以有区别，正是由于存在这种违法性的不同之故。因此，在一般人的观念中，如果财物处于排除他人支配的占有状态时，行为者通过排除支配者的占有而取得该财物，那么，无论是实施杀害被害人的行为者还是与杀害行为没有关联的第三者，其行为均可以成立盗窃罪。在这种情况下，即使财物占有的主体已经死亡而欠缺支配意思，也应肯定成立盗窃罪而非侵占罪。占有财物的当初是否存在占有意思当然是一个不可忽视的关键问题，但是，在通过客观化而已经成立占有状态的情况下，占有意思的存在与否并不重要，也就是说，支配意思的存在在界定占有的成立时不可缺少，但是，当界定占有的继续是否存在时并不重要。因此，被害人死亡后经过了相当长的时间而尸体已经白骨化或无法辨认时，被害人所持有的财物可以认为并非死者占有，但是，在被害人死亡后不久的情况下，死者对所持有的财物的占有应当视为仍在继续，如果这时取得死者的财物，就应肯定盗窃罪的成立。另外，死者生前在居所内保管的财物，即使由于被害人死亡后经过了相当长的时间而尸体已经白骨化，或者死者的尸体被埋葬于居住地之外，该财物应被视为仍然归死者所占有，因而取得该财物时就应肯定盗窃罪的成立。（注：参见〔日〕野村稔：《刑法中占有之含义》，载〔日〕阿部纯二等编：《刑法基本讲座》，第5卷，法学书院，1993，第79页以下。）
（三）基准的明确性、合理性原则
区别一个犯罪和另一个犯罪，一般称之为构成要件的犯罪个别化机能；区别犯罪行为和非犯罪行为，称之为构成要件的非犯罪行为排除机能；充分发挥这些机能则需要设定解释的基准。尤其是在罪刑法定主义原则之下，解释构成要件时，应当明确判断的基准，这就是基准的明确性原则。解决某一具体问题时，选择相应学说的关键就是这一基准的明确性。基准的明确性，不仅有助于论证自己的观点，也有助于反驳不同的学说。
如前所述，有关死者的占有归属，在大陆法系的刑法理论界争议极大，一般分为肯定说与否定说，而否定说的内部又有分歧。肯定说认为：杀害被害人后，如果取走了被害人所持有的财物，不仅杀害被害人的行为者，即使是与杀害行为没有关联的第三者取得被害人的财物，均构成盗窃罪。而否定说又分为死者的占有否定、盗窃罪成立说与死者的占有否定、盗窃罪否定说。之所以对死者的占有归属问题有争议，是因为，盗窃罪的实行行为是“窃取”，即在违反占有者的意思侵害财物的占有（占有侵害行为）的基础上，将财物转移到自己或第三者的控制之下（占有取得行为）。就前述之事例而言，X杀害A时，X并没有盗窃的意思。但是，从客观上看，杀害行为本身除了侵害他人的生命之外还包括侵害占有财物的行为，因为被害者的生命被侵害，如果否定死者的占有，那么，自然也就失去了对财物的占有。认为“占有侵害行为”已经包括在杀害行为的基础上，一并考虑后来的“占有取得行为”，也就是将上述行为视为一系列行为，就会成立盗窃罪。与此相反，如果分别考虑占有侵害行为和占有取得行为，那么，只能成立侵占罪。这就是两种观点争论的焦点。在这里，“视为一系列行为”的判断基准本身就有缺乏明确性之嫌。
判断基准必须明确，但是，并非明确所有问题就能够得以解决。判断基准的内容还要合理，这便是基准的合理性原则。比如，在受委托保管封装物、包装物的过程中，直接占有封装物、包装物，或者打开封装物、包装物，取得内容物的，应当如何定性，是一个极有争议的问题。这一问题的关键是：对封装物或特别包装（加锁或封固）的财物，委托他人保管或运送，其财产的占有权归谁所有？（注：有关这一问题的详细论证，可参见郑泽善：《刑法争议问题探索》，北京，人民出版社，2009，第354页以下。）对此，有三种不同的主张：一是分别占有说。这种学说认为，整个包装物归受托人占有，但其包装物内的物体归委托人所有。因为委托人对内容物特别加锁或包装后，对物体的支配可能性之手段犹存，支配可能性就存在，自然其具有现实支配力；基于成立占有关系的事实上支配说，一般社会观念认为其在事实上能够支配者，都不失为占有，并不以事实上的管理、占有为必要。受托人在保管、运送包装物的途中，对于整个封装物因运送业务本身而占有，但封装物内的财物，仍为委托人占有，并不能由受托人所自由支配，如果其将包装物打开，窃取包装物内的财物，就与侵占整个包装物有所不同，因此，应当构成盗窃罪。（注：参见〔日〕前田雅英：《刑法各论讲义》，东京大学出版会，1989，第225页。）批判这种学说的观点认为，分别占有说可能导致罪刑关系的失衡：受托人取得整个包装物，构成性质较轻的侵占罪；只抽取其中一部分财物，反而构成法定刑更重的盗窃罪。（注：参见〔日〕川端博：《刑法各论概要》，成文堂，1992，第157页。）二是委托人占有说。整个包装物及其内部财物均由委托人持有，受托人侵占包装物整体或抽取内容物，均构成盗窃。（注：参见〔日〕团藤重光：《刑法纲要各论》，创文社，1990，第570页。）三是受托人占有说。整个包装物以及其内容物均由受托人占有，受托人侵占包装物整体或抽取内容物，均只构成侵占罪。因为整个包装或加锁的财物既已交付受托人保管或运输，其能支配物之全体，自然就支配包装物内的内容物。这是合乎情理的。持有包装物之人，随时可能破坏包装或门锁取出内容物，处于可以自由支配其持有物内部物品的状态中。
采用哪一种学说，就涉及判断基准的合理性原则问题。笔者认为，对加封或上锁容器内的财物的占有控制关系与对一般财物的占有控制关系相比，的确是一个很特殊的问题，特殊的问题就应特殊对待，不应局限在一般的财物占有控制关系的模式中寻找答案。如果认为加封或上锁的容器内的财物只受委托人的占有控制，那么，如何理解受托人在对整个容器的占有控制过程中对容器内财物的影响？整个容器是由容器本身加上容器内的财物组成的，受托人对整个容器的占有控制必然要涉及内部的财物，因此，认为容器内的财物与受托人无关是很难说得通的。而如果认为加封或上锁的容器内的财物作为整个容器的一部分，都归受托者占有控制，那么，又如何理解受托人对于封存在容器中的财物，显然没有自由控制或支配力的状态？笔者认为，对加封或上锁的容器整体来讲，显然只受受托人占有控制；至于封存在容器内的财物，实际上是在委托人和受托人的共同占有控制之下。之所以说委托人占有控制封存的财物，是因为委托人在容器上加封或上锁的行为，就意味着委托人仍控制着封存的财物，特别是相对于受托人，这种加封或上锁限制着受托人控制封存财物的自由，因此，委托人把容器整体交付受托人后，并没有失去对封存财物的占有控制。而说受托者也占有控制着封存的财物，是因为受托者对容器整体的占有控制自然包括对封存财物的控制，特别是相对于受托人与委托人之外的第三者来讲，受托人对封存财物的占有控制就更明显。虽然委托人和受托人共同占有控制封存的财物，但两种控制的具体情况则大不相同：受托人对封存财物的控制是一种不完全、不自由的控制状态，是要受到委托人控制封存财物方式的限制，也就是受托人必须以封存的方式对财物进行控制，如果受托人超越了这种控制限度，受托人自然也就失去了对封存财物的控制权。（注：参见董玉庭：《盗窃罪研究》，北京，中国检察出版社，2002，第130页。）因此，受托人如果取得封存物的内容物，由于共同占有控制者的一方侵犯了另一方的占有控制，因而应构成盗窃罪；而于取得封存物整体的情形则构成侵占罪。
（四）法规范的整合性原则
由于刑法通过严厉的刑罚对行为人进行制裁，因而只有在通过刑法以外的其他法规范无法充分保护法益时，作为法益保护的最后手段而动用刑法。这就是刑法的补充性原则。比如，即便没有履行债务偿还而给债权者带来财产上的损害，一般不会成立犯罪。这是因为契约当事者之间的利益，原则上应当通过民法予以解决，通过刑法对财产进行保护只是一种例外之故。（注：参见〔日〕大塚裕史：《刑法各论的思考方法》（新版），早稻田经营出版，2007，第13页。）可见，即便是其他法规范中的违法行为，基于刑法的谦抑性原则而在刑法上并不属于犯罪行为。那么，在其他法规范中属于合法的行为，能否在刑法上作为犯罪行为而对其处罚？如果肯定这一点，有可能破坏法秩序的统一性。因为如果把在刑法以外的法规范中属于合法的行为，在刑法中作为违法行为而予以禁止，一般国民就不知应当基于怎样的基准行动，进而会导致限制行动自由的结局。法秩序原则上应当统一，不同的法领域不能分别进行价值判断。因此，在刑法解释时，一定要注意该解释是否与其他法律规范发生矛盾。这便是法规范的整合性原则。
在刑法理论中，违法性概念在整个法领域是否应当统一理解，或者是否应在不同法领域分别加以理解，是一个有争议的理论问题。有关这一问题的争论，最初是以不同法领域之间违法性是否存在本质上的不同，在作为犯罪成立的要件之违法性中，可罚的违法性概念是否有必要存在的形式进行的。围绕这一争论，主张违法性判断在整个法秩序中应当统一加以理解的违法一元论倾向于违法的统一性；与此相反，主张刑法中的违法性是以是否值得处罚为前提，因此，刑法中的违法性不同于民法、行政法中的违法性的违法多元论则倾向于违法的相对性。
违法性在其根本上，在法秩序的整体当中应当统一，但是，其形式具有各种各样的类别和轻重阶段。也就是说，违法一元论并不意味着在其他法领域中的违法行为，在刑法领域一定也要处罚。一个行为作为犯罪受到处罚，一定要具备相应的“质”和“量”，即要具备可罚的违法性。（有关这一问题的详细论证，可参见郑泽善：《法秩序的统一性与违法的相对性》，载《甘肃政法学院学报》，2011（4），第60页以下。）法秩序的统一性与违法判断的相对性问题，在刑法中，主要体现在以下两个方面：第一，符合构成要件的行为，如果在民法和其他行政法中并不构成违法，那么，是否在刑法中也属于正当行为？第二，民法或行政法中的违法行为，如果符合刑法上的构成要件，该行为在刑法上是否也具有违法性而应当处罚？就第一个命题而言，如果对在其他法领域中并不违法的行为，在刑法中予以处罚的话，这是令人难以忍受的矛盾评价，与作为社会政策的最后手段的刑法补充性发生矛盾，因此不应处罚。而对第二个命题来说，由于在为了实现一定目的而使用各种法律手段，按照比例原则所使用的各种法律手段合乎目的的情况下，基本上就应排除目的论的考虑，保证比例原则的落实，因而对其必须予以否定。（注：参见〔日〕曾根威彦著、黎宏译：《刑法学基础》，北京，法律出版社，2005，第214页以下。）
有关骗取不法原因给付行为是否构成诈骗罪，是理解上述问题的切入点之一。笔者认为，对这一问题应当从财产罪保护法益的视角出发进行探讨。按照所有权说（注：在我国的刑法理论界，通说认为侵犯财产罪的保护法益是公私财物的所有权。其实，这种表述不够完整，应当是所有权和部分占有权。），交付者的财产处分行为为法律所禁止，应当将其财产利益排除在法律保护范围之外，从而惩治、取缔类似行为。同时，由于受法律所保护的财产不存在，财产上的损害就无从谈起，财物交付者对这些财物都没有返还请求权，因而骗取不法原因给付的行为不能构成诈骗罪。但是，如果按照占有权说，民法和刑法对占有权的保护应当持不同的态度，民法上不予保护的不法给付，在刑法上仍然可能成立对占有关系的侵害。笔者倾向于占有说。民法以保护平等主体的合法财产权为宗旨，基于不法原因的占有在民法上难以进行保护。但是，刑法以保护法益为目的，认定是否成立犯罪要考虑有无法益侵害的存在。在欺诈他人，使之为不法给付时，如果对方没有受骗，就不会处分财物；正是因为欺骗了对方，从而骗取不法给付的，有欺诈行为，有对方交付行为，对方的交付导致其财产损害，从而侵犯了财产罪所保护的占有状态本身，所以，刑法要最终保护财产上的所有权和其他本权，就必须先对占有关系实施保护。所以，在基于欺骗人的行为而交付的财物是“不法原因给付”时，应当成立诈骗罪。（注：参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，北京，中国人民大学出版社，2006，第640页。）
（五）利益衡量原则
在刑法分论的思考方法中，最后一项原则便是利益衡量原则。所谓的利益衡量原则，是指如果某一个侵害法益的行为具有某种价值，那么就有必要衡量该法益和被侵害的法益，如果前者优于后者，就不处罚该侵害法益行为的原则。刑法所处罚的并非所有侵害法益的行为，它处罚的只是其中的一部分，因此，如果侵害法益的行为是为了实现社会意义上有益的行为，那么，就不应处罚这种行为。
利益衡量原则，有时在构成要件层面成为问题，有关妨害执行公务罪中职务行为合法性判断基准就是典型问题之一。有关职务行为合法性的判断基准，在大陆法系的刑法理论界，主要有以下三种观点的对立（注：参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第301页。）：
第一种观点是公务员标准说。这种观点认为，职务行为是否合法的判断应当以执行该职务行为的公务员为基准，既然公务员的行为属于抽象权限，那么，公务员认为合法而实施，就应视该行为为合法。理由是：公务员具有属于抽象权限的，针对特定事实是否可以执行职务的判断权限，因此，即便公务员的判断并不符合客观事实，也应将其视为合法行为。主观说的立论基础是试图保护该罪所规定的“主观上的合法性”，但是，如果将合法性交给公务员的主观而进行判断，不仅有可能助长公务员的恣意，更有可能偏向于国家利益而侵害个人权益，会导致职务行为的合法性要件形同虚设的结局。因此，现在几乎没有支持这种观点的学者。
第二种观点是一般人标准说。这种观点认为，根据行为当时的具体情况，如果一般人认为是合法的，那么，应当将这种职务行为视为合法。理由是：既然将职务行为的合法性理解为规范性构成要件要素，那么，妨害公务罪的成立，就有必要对行为者要求在公务员合法执行该公务时对其进行妨害，但是，由于刑法属于一种“行为规范”，因而其判断应当以一般人是否认为合法为基准。这种观点的立论基础是保护“合法公务之外观”。但是，“一般人这一基准本身，作为合法性的判断基准极为含糊；并不精通法律法规的一般人，针对公务员执行公务的情形，绝大部分一般人都会认为是合法的，因此，其结论与主观说并没有多大的区别”（注：〔日〕西原春夫：《刑法各论》，成文堂，1991，第419页。）。这可以说是折中说的致命缺陷。
第三种观点是裁判官标准说。这种观点认为，由于职务行为的合法性属于行为本身内在的法律性质问题，因而应由法院通过解释法律法规进行客观判断。这是韩国、日本等国的通说，也是判例所取的立场。（注：参见〔韩〕金日秀、徐辅鹤：《刑法各论》，6版，博英社，2004，第858页。）我国的主流观点也倾向于这种观点。（注：参见周光权：《刑法各论》，北京，中国人民大学出版社，2008，第352页。）但是，在客观说的内部，有关合法性的判断时点，又有行为时标准说和裁判时标准说的对立。行为时标准说主张，职务行为的合法性，应当根据职务行为时的具体情况进行客观判断。与此相反，裁判时标准说则主张，应当以裁判时掌握的所有材料为基础，进行事后客观判断。
两种主张的根本对立，主要体现在错误逮捕犯罪嫌疑人时结论上的不同。比如，深夜，巡逻中的警察甲，发现杀人现场站着一名衣服上有血迹的乙，于是就向乙询问相关情况。由于乙的回答有所暧昧，加上杀人凶器就在乙的脚下，甲于是断定乙就是杀人犯而准备逮捕。其实，偶然路过杀人现场附近的乙，见有人倒在血泊中，于是想救助被害人，但是，万万没有想到有人想逮捕自己，因此，基于本能进行反抗的同时，伤害了警察甲。在这种情况下，根据行为时标准说，实施逮捕行为当时，如果存在能够肯定乙就是杀人犯的客观情况，即便事后发现乙并非杀人犯，只要逮捕行为没有违反刑事诉讼法所规定的相关条款，那么，错误逮捕行为也属于合法的职务行为。因此，乙的行为有可能成立妨害公务罪。与此相反，如果根据裁判时标准说，既然事后已经判明是错误的逮捕，由于警察的判断有错误，因而在是否成立妨害执行公务罪的关系上，警察的行为属于“违法”的职务行为。也就是说，乙的行为不符合妨害公务罪的构成要件。虽然乙的行为有可能符合故意伤害罪的构成要件，由于成立正当防卫因而阻却违法性。
笔者倾向于行为时标准说，理由是：职务行为的合法性要件，应当属于该行为作为职务行为应否得到法律上的肯定问题，因此，理应根据行为当时的具体情况进行客观判断。如果考虑到裁判时得以判明的事后所有情况的话，不仅有过于轻视保护公务之嫌，如果根据裁判时标准说，即便是刑事诉讼法上的合法行为，也有可能成立妨害执行公务罪，这种结论显然不尽合理。（注：参见〔日〕井田良：《刑法各论》，弘文堂，2002，第198页。）也就是说，首先，既然法律、法规以行为当时情况为前提肯定职务的执行，那么，职务行为的合法性应当以行为当时为基准进行判断，将行为当时合法的行为，根据事后判断将其视为违法，有破坏法秩序统一性之嫌。其次，针对逮捕现行犯的行为人而言，要求考虑所有事项，绝不能出现错误逮捕，这不仅不大可能，且极有可能导致影响逮捕现行犯人之需要，因此，以行为时点为判断基准并不违反刑事诉讼法的合法逮捕，即便事后判明是错误逮捕，从刑事司法的视角而言，仍是一种值得保护的职务行为。
四、结语
刑法一般由总则和分则组成，总则主要规定刑法的任务、基本原则、适用范围以及犯罪成立的法律条件、刑罚裁量和执行的原则和方法；分则主要规定犯罪的具体内涵、责任要素和处罚效果，提供尽可能精准、清晰的“罪刑关系”。总则与分则大体上是一般与特殊、抽象与具体的关系，但是，严格地说，一般与特殊、抽象与具体的关系并不是对总则与分则关系的完整表述，因为总则的大部分规定并没有抽象出分则的全部内容，或者说没有全面抽象分则的规定。
刑法分则一般以保护法益为基准进行分类，刑法典也以保护法益为顺序进行编排，这样有助于理解和适用。有关刑法分则体系化的具体方法，在大陆法系的刑法理论界，有两分说、综合说和三分说的对立。我国刑法分则对犯罪采用的是简明的分类方法，将犯罪分为危害国家安全罪等10大类。我国刑法理论中的这种分类方法当然有其合理性，但是，按照对个人法益的犯罪、对社会法益的犯罪与对国家法益的犯罪安排罪刑各论体系，或许是一种更为合理的价值取向。
一般地说，学习刑法分则的目的在于掌握刑法的基本原理、概念以及学说，根据这些知识分析具体事例，掌握解决具体纷争的基准和能够得出合理结论的“推定”“判断”方法。在解释刑法条文和解决具体事例的过程中，有必要留意以下几项原则：第一，法益保护的特定原则。由于刑法的目的在于“法益保护”，因而在刑法解释论层面，怎样把握和理解处罚一种犯罪时刑法所要保护的法益是什么，即，在界定具体犯罪时，首先有必要明确某一种犯罪所保护的法益究竟是什么这一点。第二，一体性评价原则。在考虑刑法分则的具体事例时，根据行为发生的时间顺序，逐一探讨符合哪一个罪名的构成要件。在分析具体事例时，存在形式上虽然属于两个行为，实质上却属于一个行为的情况。在这里，将数个行为评价为“一个行为”的基准便成为问题。第三，基准的明确性、合理性原则。区别一个犯罪和另一个犯罪，一般称之为构成要件的犯罪个别化机能；区别犯罪行为和非犯罪行为，称之为构成要件的非犯罪行为排除机能。充分发挥这些机能需要设定解释的基准。尤其是在罪刑法定主义原则之下，解释构成要件时，应当明确判断的基准。第四，法规范的整合性原则。由于刑法通过严厉的刑罚对行为人进行制裁，因而只有在通过刑法以外的其他法规范无法充分保护法益时，作为法益保护的最后手段动用刑法。即使在其他法规范中属于违法的行为，基于刑法谦抑性原则，在刑法上有可能不属于犯罪。法秩序原则上应当统一，不同的法领域不能分别进行价值判断，因此，在刑法解释时，一定要注意该解释是否与其他法律规范发生矛盾。需要注意的是，这只是相对的，而不是绝对的。第五，利益衡量原则。如果某一个侵害法益的行为具有某种价值，那么就有必要衡量该法益和被侵害的法益，如果前者优于后者，就不处罚该侵害法益行为。刑法所处罚的并非所有侵害法益的行为，它处罚的只是其中的一部分，因此，如果侵害法益的行为是为了实现社会意义上有益的行为，那么，就不应处罚这种行为。
犯罪是刑法中的一个基本范畴，或者可以说是基石范畴。在刑法理论中，不仅犯罪论是以犯罪为核心内容而展开的，刑罚论也是以犯罪为基本前提的。离开了犯罪就没有刑罚可言，也没有刑法可言。因此，对犯罪基本理论问题的深入研究，具有十分重大的意义。
一、犯罪的概念
犯罪概念有形式概念与实质概念之分。在论及犯罪概念时，英国著名学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”在此，边沁区别了两个层次上的犯罪概念：一是规范意义上的犯罪概念，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为。二是实质意义上的犯罪概念，根据边沁的界定，是指一种禁止的恶。根据边沁的观点，这两种犯罪概念又可以说是犯罪的司法概念和犯罪的立法概念。犯罪的司法概念强调犯罪的实然性，即法律对某一行为的规定，从而根据行为的刑事违法性认定犯罪。犯罪的立法概念强调犯罪的应然性，即法律应当根据什么标准将某一行为规定为犯罪或者法律为什么把某一行为规定为犯罪，在此，更为注重的是犯罪的社会政治内容。无疑，边沁这种二元的犯罪概念对于我们科学地建构犯罪概念理论具有重要指导意义。
刑事古典学派虽然对犯罪的社会政治内容作了阐述，但在法律上更倾向于犯罪的法定概念。例如，意大利著名刑法学家贝卡里亚曾经一针见血地指出：“犯罪界限的含混不清，在一些国家造成了一种与法制相矛盾的道德，造成了一些只顾现时而相互排斥的立法，大量的法律使最明智的人面临遭受最严厉处罚的危险，恶和善变成了两个虚无缥缈的名词，连生存本身都捉摸不定，政治肌体因此而陷入危难的沉沉昏睡。”因此，贝卡里亚主张罪刑法定，使犯罪概念法定化。在刑事古典学派思想的影响下，18世纪大陆法系的刑法典都强调犯罪的法定性。例如1810年《法国刑法典》明确规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这是对犯罪的一般规定，将犯罪的范围限于刑法分则规定的范围之内。有些国家的刑法典则明确规定了犯罪的形式概念。例如《瑞士刑法典》第1条明文规定：凡是为刑罚所确然禁止的行为，就是犯罪。这种犯罪的形式概念，正如日本刑法学者指出，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪，这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规定的可罚行为。
刑事实证学派力图突破犯罪的形式概念，从而确定犯罪的实质概念，也就是犯罪的社会学概念。例如，意大利著名刑法学家加罗法洛将规范主义的犯罪概念称为“恶性循环”，显然不能满足一种社会学研究的需要。为此，加罗法洛追求犯罪的社会学概念，指出：犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。在此，加罗法洛提出了自然犯罪的概念。这种意义上的犯罪实质概念，就是把犯罪视为遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。在某种意义上说，犯罪的形式概念属于刑法的范畴，而犯罪的实质概念则属于犯罪学的范畴。
苏联刑事立法在刑法典中首次引入了犯罪的实质概念——实际上是犯罪的政治概念或曰阶级概念。犯罪概念的政治化，是与法的政治化联系在一起的，并且是法的政治化的必然产物。1919年《苏俄刑法指导原则》的导言就提出了法的阶级定义。该指导原则第6条规定，犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。这个概念被称为犯罪的阶级概念。1922年的《苏俄刑法典》第6条中又对犯罪规定了一个更加扩展的、实质的和阶级的概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律...
从20世纪30年代末期开始，苏联刑法学界对刑法持虚无主义态度的现象开始有所转变。值得一提的是H．Д．杜尔曼诺夫在题为《犯罪概念》（1943年）的博士论文中首次把苏维埃刑法中犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。正是杜尔曼诺夫，把犯罪的实质特征同形式特征结合起来研究。杜尔曼诺夫把犯罪确定为“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”按照H．Д．杜尔曼诺夫的观点，指出犯罪的形式特征（依法应受惩罚性）可以给犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性——罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。杜尔曼诺夫关于犯罪的形式概念与实质概念统一的观点，逐渐得到苏联刑法学界的承认，并在刑事立法中得到认可。例如1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条反映了犯罪的两个基本特征：社会危害性和刑事违法性。1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的社会危害行为（作为或不作为），以及刑事法律所规定的其他侵害社会主义法律秩序的社会危害行为，都认为是犯罪。形式上虽然具有本法典分则规定的某种行为要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”这个犯罪概念可以说是犯罪的形式概念与实质概念相统一的典型立法例。
我国1979年刑法借鉴了苏联和东欧各国刑法关于犯罪的概念，第10条首次在我国刑法中规定了犯罪定义：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国著名刑法学家高铭暄教授指出：这个概念是实质概念，它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。那么，我国刑法中的犯罪概念到底是实质概念还是实质概念与形式概念的统一呢？我认为，我国刑法中的犯罪概念不仅仅是一个实质概念，而且也是一个形式概念，是两者的有机统一。这里涉及对实质与形式以及犯罪的实质概念与形式概念的认识问题。长期以来，我们存在一种看法，就是重视内容而轻视形式，把资产阶级刑法说成是形式主义，是以法律形式掩盖阶级内容，把资产阶级法学说成是形式法学或者概念法学。我不同意这种观点，因为法律相对于社会经济、政治内容来说，本身就是一种形式的东西。正如马克思指出的：无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。否定法律的形式性，其实就是否定法律本身，其逻辑演绎的必然结果就是法律虚无主义。尤其是刑法，关系到对公民的生杀予夺。犯罪概念是区分罪与非罪的根本标准。如果不是强调犯罪概念的形式特征，将犯罪严格限制在法律规定的范围之内，坚持罪刑法定主义，那就会出现破坏法制、刑及无辜的严重后果。事实上，由于1979年刑法中规定了类推制度，因而其犯罪概念的法律特征具有一定局限性。1997年刑法，废除了类推制度，明文宣示了罪刑法定原则。在这种情况下，1997年《刑法》第13条规定的犯罪概念与1979年《刑法》第10条规定的犯罪概念相比虽然只有个别文字的变动，但我还是认为，1997年刑法规定的犯罪概念，在更大程度上获得了法律特征。
我认为，犯罪概念作为刑法的一个基本范畴，应当引起我们足够的重视。在我看来，犯罪不仅仅是一个刑法的问题，而且是一个证据法与程序法的问题；犯罪不仅是一个事实问题，而且是一个法律问题。首先，只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪。这是刑法意义上的犯罪概念。根据罪刑法定原则，如果法律没有规定，即使行为的社会危害性再大，也不是犯罪。其次，只有有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪。这是证据法意义上的犯罪概念。在许多情况下，某一犯罪，确实（内心确信）是某人实施的，但只要没有确凿的证据证明，就不能认为是犯罪。最后，也是十分重要的一点，就是：只有经庭审确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪。这是程序法意义上的犯罪概念。如果说，刑法意义上与证据法意义上的犯罪概念我们多少还认同一些的话，那么，程序法意义上的犯罪概念接受起来要困难得多。由此可见，在犯罪概念问题上，我们也面临着观念更新。从法治国的理念出发，我们应当构造一个事实与法律统一，刑法、证据法、程序法统一的全方位的犯罪概念。唯此，才能为刑法提供坚实的理论基础。
二、犯罪的特征
犯罪特征是犯罪概念理论的重要内容，它所体现的是犯罪的内涵。犯罪特征与犯罪构成要件有所不同：犯罪特征虽然对于区分罪与非罪的界限具有十分重要的意义，但它是较为抽象的，反映的是犯罪的社会政治内容和法律性质。而犯罪构成要件则是犯罪成立的具体要素，是具有可操作性的法律规格与标准。根据我国刑法理论，犯罪具有以下三个特征：
（一）犯罪的社会危害性
社会危害性是我国刑法中犯罪的本质特征，是我国刑法对犯罪的否定的社会政治评价。
在论及犯罪的本质的时候，历史上的刑法学家及犯罪学家都使用了这样一个术语：反社会。这里的反社会几乎可以成为社会危害性的同义语。可以说，历史上的许多思想家很早就认识到犯罪之所以应当受到刑罚惩罚，是因为它具有对社会的危害性。但第一次从社会危害性角度界定犯罪的，是意大利刑法学家贝卡里亚。贝卡里亚主张以犯罪使社会遭受到的危害作为衡量犯罪的真正标准，从而作为确定刑罚轻重的标准。贝卡里亚指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”当然，贝卡里亚主张对犯罪的社会危害性的认识是极为空泛的，还未从社会关系与社会结构出发，对犯罪的社会危害性的具体内容进行科学的分析。马克思主义在人类历史上第一次揭示了犯罪的本质——犯罪的社会危害性的具体内容。马克思、恩格斯指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”在此，马克思、恩格斯阐明了犯罪对于统治关系的危害以及犯罪决定于一定的物质生活条件这一犯罪观的基本内容。事实上，统治关系本身是一种社会关系，而物质生活条件是一种经济关系。因此，只有从社会关系与经济关系出发，才能洞察犯罪的本质内容。
那么，什么是刑法上的社会危害性呢？在我国刑法学界存在以下几种不同的表述：（1）事实说。主张该说的学者有的将社会危害性表述为指行为在客观上实际造成或可能造成的危害；有的表述为社会危害性是表现行为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；还有的则表述为社会危害性，就是说，从本质上看，一种行为能够对社会造成这样或那样的损害，对社会秩序起着破坏作用，等等。（2）法益说。主张该说的学者有的表述为，社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯；有的表述为，社会危害性就是犯罪行为对我国刑法所保护的社会关系的破坏等。（3）属性说。该说认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为的属性等。我认为，社会危害性并非空洞的存在，它既是对一定社会关系造成损害的一种事实，又是行为的一种属性。其实，两者是不矛盾的。因此，在界定社会危害性的时候，应当从以下几个方面考虑：（1）行为侵犯的客体，即行为侵犯了何种社会关系。例如，危害国家安全罪侵犯的是国家安全，即国家主权、国家领土的完整和安全、国家政权的稳定。因此，危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大。放火罪、爆炸罪危害的是公共安全，即广大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。杀人罪危害人的生命，伤害罪危害人的健康，二者的社会危害性就有所不同。（2）行为的方式、手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠，是否残酷，是否使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。例如，抢劫公私财物就比抢夺公私财物的危害性严重，杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。危害后果是决定社会危害性程度的重要情况。例如，盗窃500元与盗窃1万元，杀死一人与杀死数人，其社会危害程度显然是不同的。战时犯罪还是平时犯罪，社会危害性也不一样。自然灾害（如火灾、水灾、震灾）发生的时刻作案（趁火打劫），在社会治安不好的时期进行抢劫、强奸等犯罪活动，社会危害性都更为严重。（3）行为人的主观因素，如故意还是过失，有预谋还是没有预谋，动机、目的是否卑劣，偶尔犯罪还是累犯、惯犯，这些情况，在社会心理上的影响是不同的。所以，它们对社会危害性程度起制约作用。在认定犯罪的社会危害性的时候，应当注意以下问题：
1．社会危害性是质和量的统一
社会危害性作为一种危害社会行为的属性，并非为犯罪行为所属。在一般意义上说，所有违法行为都具有社会危害性。除犯罪行为以外，民事违法行为、行政违法行为也都具有社会危害性。但这种社会危害性程度上具有一定的差别。因此，社会危害性不是刑法所特有的范畴。为了把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性区别开来，必须从质和量的统一上来阐述犯罪的社会危害性。
犯罪的社会危害性的质是由犯罪所侵害的客体所决定的。我国《刑法》第13条所规定的国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序、经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民的人身权利、民主权利等，都是我国社会生存的基本方式和条件，是统治关系的集中体现。犯罪对这些为刑法所保护的社会主义社会关系进行侵害，就体现了对社会的危害性。
犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量。我国《刑法》第13条“但书”指出：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”显然，“但书”所说的情节显著轻微、危害不大就是指某一行为的社会危害性没有达到最明显、最极端的程度，因而不认为是犯罪。因此，我国《刑法》第13条的但书是犯罪概念的必不可少的有机组成部分，主要是从量上揭示犯罪的社会危害性，从而为划分罪与非罪，尤其是划分刑事违法行为和其他违法行为提供标尺。应当指出，世界各国刑法关于犯罪概念的规定，一般都不包含定量因素。例如美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素。偷窃一个苹果，逃税1美元，都是犯罪。因此不存在违法（刑事性质的）与犯罪的区别。“立法定性，司法定量”这是西方一条不言而喻的公理。我国则不然，在我国刑法中犯罪概念具有定量因素，主要体现在犯罪概念的但书上。我国学者储槐植认为，但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。
总之，我认为我国《刑法》第13条是对犯罪概念的完整规定，是从质和量的统一上揭示了犯罪的社会危害性。
2．社会危害性是主观和客观的统一
主观和客观相统一，是我国刑法的基本原则。我国刑法中犯罪的社会危害性也是主观危险性和客观危害性的统一，这是犯罪分子承担刑事责任的基础。
在我国刑法学界，有的学者认为社会危害性是犯罪的客观属性。因此，要使行为被认定为犯罪，还必须具备主观属性，即实施行为的故意或过失，这也是犯罪不可缺少的特征之一。对于这种观点，我不敢苟同。根据我国刑法的规定，社会危害性首先表现为客观上的危害，这是毫无疑义的。我国刑法分则规定的许多犯罪，都以物质性或非物质性的客观损害结果作为构成犯罪的必备要件之一。但是，造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。因此，任何犯罪都是主观和客观的统一。在这个意义上说，犯罪的本质特征——社会危害性也必然是主观和客观的统一。这就是说，社会危害性不仅从犯罪的客观损害结果上体现出来，而且从犯罪人的主观恶性上体现出来，两者的统一，正是刑事责任的基础。而且，我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”根据这一规定，如果行为只有客观上的损害结果，没有主观上的罪过，就属于刑法理论上所说的意外事件，不负刑事责任。而意外事件虽然造成了客观上的损害结果，却不能认为具有犯罪的本质特征——社会危害性，否则就无由阐述意外事件不认为是犯罪的理论根据。从社会危害性和犯罪构成的关系上来看，犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成，从某种意义上来说就是社会危害性的构成，它是以主观和客观相统一的形式来说明某一行为的社会危害性及其程度的。如果说社会危害性仅仅是客观属性，那么社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪构成之间的关系就得不到科学的说明。总之，在社会危害性问题上，我们必须坚持主观和客观相统一的原则。
3．社会危害性是内容与形式的统一
社会危害性的内容是对统治关系的反抗，但其表现形式是多种多样、形形色色的。对此，我国刑法分则都有详尽的规定。但我们在理解社会危害性的内涵的同时，不可不对社会危害性的外延予以足够的重视。
我国刑法分则所规定的绝大多数犯罪，都已经对社会造成了现实危害。因此，现实危害是犯罪的社会危害性的主要表现形式。在认定社会危害性的时候，不可忽视犯罪对社会主义社会的威胁，即可能的危害。例如，我国《刑法》第116条规定：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”我国《刑法》第119条又规定，破坏上述交通工具造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在上述两个法条的规定中，前者是危险法，由此而构成的犯罪称为危险犯。后者是实害法，由此而构成的犯罪称为实害犯。显然，危险犯和实害犯，在社会危害性的表现形式上是有所不同的。又如，我国刑法分则规定的犯罪都是以既遂为标本的。所谓既遂，在大多数情况下是指犯罪已经造成了一定的危害后果。例如杀人罪，已经把被害人杀死。而我国《刑法》第22条、第23条和第24条，又分别规定了犯罪的预备、未遂和中止。在犯罪的预备的情况下，犯罪分子只实施了为犯罪准备工具、制造条件的预备行为，还没有开始实施某一具体犯罪的构成要件的行为。这种预备行为对社会关系尚未造成现实危害，而只是一种威胁，或者说是可能的危害。未遂和中止，也都没有造成刑法分则所规定的一定的现实危害，也只存在对社会关系的一种威胁，或者说是可能的危害。我认为，现实危害和可能危害，不是社会危害性有无的区别，而只是社会危害性大小的区别。
社会危害性在其表现形式上不仅有现实危害和可能危害之别，而且还存在物质危害和精神危害之分。物质危害，又称为有形损害。物质损害在大多数情况下都是对犯罪对象所造成的，犯罪对象是犯罪所作用的对象，大体可以分为两类：一是社会关系的主体——人，二是社会关系的物质体现——物。对人的物质危害主要表现为将人杀死，剥夺其生命权；将人伤害，损害其健康权，等等。对物的物质危害主要是将物毁坏，破坏物之所有权，等等。精神危害，又称为无形损害，在这种情况下，行为对社会主义社会关系所造成的危害是非物质性的，不能计算度量的，因而是无形的。例如损害人格和荣誉、损害国家机关的威信、破坏国家机关的正常活动，这些损害表现在精神上、政治上，它的危害程度一点也不亚于物质危害，但它更为隐蔽，难于测算，因而容易为人们所忽视。
现实危害和可能危害、物质危害和精神危害，表现了社会危害性在其表现形式上的复杂多样性。揭示社会危害性的外延，有助于我们深刻地认识社会危害性的丰富内涵，为在司法实践中正确地认定社会危害性提供依据。
4．社会危害性是评价对象和评价标准的统一
社会危害性作为犯罪的本质特征，具有丰富的社会政治内容，它是与社会生活息息相关的。因此，社会危害性作为评价对象，它是犯罪行为的客观存在的社会属性，是不以人们的主观意志为转移的。我国刑法中犯罪概念对社会危害性的概括只是对这种社会属性的法律表述而已，并不是立法者的杜撰和臆想。由此出发考察社会危害性，我们必须坚持唯物的观点，承认社会危害性具有客观性。作为一种评价对象，犯罪活动（和犯罪现象）是客观存在——不依立法者如何评价而转移。它的客观社会实质，是它能给社会带来实际危害。所以，与这个实质相应的能引起危害行为的法的本质，使作为犯罪活动、行政过失和公民违法行为等危害的官方法律禁止成为必要的和可能的。社会机体在法律禁止方面的实际要求，体现在社会对行为的客观态度方面，形成了像马克思所说的“真正的法”。这种法已在自然历史发展过程中形成，立法者只需要揭示并以法律的形式拟定出来。犯罪行为的真正标准是行为的客观上的社会危害性。刑法评价过程不是别的，而是确定建立社会秩序遭受这种或那种的可能侵害的实际社会危害。但在承认社会危害性具有客观性的同时，我们还应当承认社会危害性的可变性。社会危害性是一个历史的范畴，随着社会的发展和社会条件的变化，社会危害性也发生变化。同一种行为，在这一时期符合社会发展，就允许作；而在另一时期，有害于社会发展，就不允许作。承认社会危害性的可变性，是一种唯物的观点，也是一种历史的观点。因为在不同的历史时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生变化。这种变化表现为两种形式：一是社会危害性有无的变化，某种行为会因社会生活的变化而由没有社会危害性变为具有社会危害性；某种行为也会因社会生活的变化而由具有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小的变化，某种行为会因社会生活的变化而由社会危害性较小变为较大；某种行为会因社会生活的变化而由社会危害性较大变为较小。社会危害性作为评价对象具有客观性，揭示这一点，对于立法和司法都有重要意义。
社会危害性作为犯罪的本质特征，是被法律认可了的东西，因此它是一个法律的范畴，是评价标准。这里涉及一个法律评价的功能（包括立法评价与司法评价）问题。法律评价实际上是对社会需要的认识，并把认识到的以法律条文的形式记录（表述）出来。在认识的过程中，就产生了评价问题。苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出，适应刑法的这种评价可以归结为：（1）确定对社会关系可能侵犯的客观危害性；回答社会关系是否正好需要刑法保护，或者限于行政法、民法和其他形式的法律保障就够了；（2）确定可能给刑法所保护的社会关系带来危害的行为种类；（3）确定这些侵害行为的严重程度。上述这些内容的评价，给立法者公开宣布社会危害行为是犯罪提供着客观根据：立法者在评价的同时，也认识到他认为犯罪的行为是有客观社会危害性的。因此，评价本身就是认识过程的一个方面。立法者对某一行为的社会危害性进行综合评价以后定型化为犯罪，以此作为行为模式，对现实生活中发生的同类行为进行法律评价。从这个意义上说，某一行为是否具有社会危害性以及社会危害性大小又取决于立法者的意志。由此出发考察社会危害性，我们必须坚持辩证的观点，强调统治阶级在立法活动和司法活动中对社会危害性进行评价的能动性。为了适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法机关需要在立法上及时地对此作出反应。这种反应表现为三种形式：一是废，当某种行为由具有社会危害性变为没有社会危害性或者危害轻微不必处以刑罚的时候，应当改变对其的评价，废除原来的法律规定。二是改，当某种行为由具有较小的社会危害性变为社会危害性较大的时候，或者某种行为由具有较大的社会危害性变为社会危害性较小的时候，应当在法律上修改对某一行为的社会危害性的评价。三是立，当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，而且应当受到刑罚处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性作出评价，通过立法将其规定为犯罪。
总之，社会危害性作为评价对象是不以国家意志为转移的客观存在，作为评价标准，又无不打上国家立法的烙印。
（二）犯罪的刑事违法性
刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价。从这个意义上说，我国刑法中的犯罪概念是实质定义与形式定义的统一。
刑事违法性是社会危害性在法律上的表现形式。通过刑事违法性，立法者将社会危害性纳入刑法的范畴，使某一行为与刑法规范发生一定的联系。在一定意义上说，刑事违法性是由社会危害性所决定的，因此社会危害性是第一性的，而刑事违法性是第二性的。行为不是因为违法才具有社会危害性，而是因为具有社会危害性才违法。因此，对于刑事违法性，我们不能仅从法律规范本身去探讨，而应该看到刑事违法性实质上是违背表现为刑法规范的国家意志，侵犯社会的根本利益。这是我们在认识犯罪的刑事违法性时必须坚持的一个基本观点。当然，刑事违法性又不是消极地反映社会危害性的纯粹的法律形式，它具有积极的意义：首先，立法者对具有社会危害性的行为有选择地赋予刑事违法性的属性，使社会危害性在刑法规范中得到明确具体的反映，这就为追究具有社会危害性的犯罪行为的刑事责任提供了法律依据，对司法人员认识社会危害性起到了指示作用。其次，通过刑事违法性反映社会危害性，是社会主义法制的必然要求。某种行为是否具有社会危害性，应以刑法的规定为准绳，司法人员只能依法定罪量刑，不能依司法工作人员的好恶而任意出入人罪，这就为无罪的人不受法律追究起到了保障作用。最后，立法者将具有社会危害性的行为确认为触犯刑律的行为，使之在刑法中得到否定的法律评价，这就为人们提供了一张应受刑罚惩罚的行为的清单，给人们提供了一个行为模式，对人们的行为起着指引作用。
为了正确地理解犯罪的刑事违法性，我们必须把它和社会危害性结合起来考察，而不能把刑事违法性视为脱离了社会政治内容的纯粹的法律形式。因此我认为，我国刑法中犯罪的刑事违法性是主观和客观的统一、形式和实质的统一。
在刑事违法性问题上，大陆法系刑法理论存在客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等二元的观点。大陆法系刑法理论把犯罪构成分为构成要件的该当性、违法性和有责性三个基本要件，三个要件之间呈现出递进关系，只有同时符合这三个要件，其行为才得视为犯罪。因此，就该当性和违法性两个要件的关系而言，出现了形式违法性与实质违法性的区别。凡行为符合构成要件该当性的，就具有形式的违法性。形式的违法性，简单地说，就是违反法律规范。但如果缺乏其他要件，虽然具有形式的违法性，仍不构成犯罪。只有行为具备该当性和违法性这两个要件的，才具有实质的违法性。因此，正当防卫、紧急避险等行为虽符合该当性，因不具有实质的违法性，因而不构成犯罪，即所谓阻却违法，这里的违法就是实质的违法。就违法性和有责性两个要件的关系而言，又出现了客观的违法性和主观的违法性的区别。在大陆法系刑法理论上，长期以来存在“违法是客观的，责任是主观的”这个口号。根据大陆法系的犯罪构成学说，行为具备该当性和违法性，仍不一定构成犯罪，还应具备有责性，有责性包括罪过和主体要件。因此，作为构成要件的违法性，只是客观的违法性。大陆法系刑法理论上关于刑事违法性的二元观点源于其犯罪概念与犯罪构成理论的矛盾。根据大陆法系刑法关于犯罪的形式定义，刑事违法性是犯罪的基本特征，凡是具有刑事违法性的，就构成犯罪。因此，这里的违法应该是主观与客观、形式与实质的统一。但在犯罪构成理论中，又把违法性作为一个区别于该当性和有责性的构成要件，这里的违法性相对于该当性的形式违法来说是实质违法，相对于有责性的主观违法来说又是客观违法。对于这种二元的刑事违法性的观点，我们必须彻底否定。
在我国刑法中，形式违法与实质违法、主观违法与客观违法具有统一性。因为刑事违法性作为犯罪的法律特征，是由社会危害性这一犯罪的本质特征决定并由犯罪构成要件来说明的。在我国刑法的犯罪构成学说中，刑事违法性和社会危害性一样，不是某一个具体的构成要件，而是整个犯罪构成所体现出来的性质。因此，在某种意义上说，我国刑法中的犯罪构成不仅是社会危害性的构成，而且是刑事违法性的构成。形式和实质、主观和客观是辩证统一的。我们既不承认脱离了实质的形式违法性和脱离了主观的客观违法性，也不承认脱离了形式的实质违法性和脱离了客观的主观违法性。在我国刑法中，只存在形式和实质统一、主观和客观统一的刑事违法性。因此，在我国刑法理论上，只存在一元的刑事违法性观点。就形式违法性和实质违法性而言，我国刑法规定的具体犯罪是坚持两者统一的。例如依照我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪以数额较大为构成要件，如果一般盗窃行为没有达到数额较大的程度，就不能视为具有所谓形式违法性。就主观违法性和客观违法性而言，我国刑法也是坚持两者统一才具有刑事违法性的。例如我国《刑法》第16条规定的意外事件，因行为人主观上不具有罪过，我们不承认其行为具有所谓客观违法性。未成年人和精神病人的危害行为，也同样不被认为具有所谓客观违法性。
总之，我认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法性学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。
关于犯罪的刑事违法性问题，我认为还应该注意以下两个问题：（1）如何理解其他法律中规定的犯罪的刑事违法性？犯罪主要是在刑法中加以规定的，对于这些犯罪的刑事违法性不难理解。除刑法以外，其他行政、经济法律中也可能规定犯罪。例如我国1992年《专利法》第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”这里规定的是假冒专利罪，那么如何理解该犯罪的刑事违法性呢？有的学者认为，因为这些法律的名称不叫刑法，因此不能以刑事违法性为标准认定这些犯罪。我认为，在刑法理论上，刑法有狭义和广义之分。狭义的刑法主要是指把规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范，加以条理化和系统化的刑法典。广义的刑法是指一切刑事法律规范的总和，它不仅包括刑法典，还包括单行的刑事法规，例如我国的《惩治军人违反职责罪暂行条例》、全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年）和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年）；还包括其他行政、经济法律中有关犯罪与刑罚的法律规范，例如我国《专利法》。与上述狭义刑法和广义刑法相适应，刑事违法性也存在狭义和广义之分。狭义的刑事违法性指违反刑法典，而广义的刑事违法性则不仅指违反刑法典，还包括违反单行刑事法规和其他法律中的刑法规范。此外，其他法律对犯罪的规定，大多采取“比照”刑法条文的立法方式，我国刑法学界有人称之为“类推立法”不无道理。通过这种“类推立法”，赋予某一刑法典中没有规定的危害社会行为以刑事违法性。因此，我们对刑事违法性应该从广义上来理解。应当指出，1997年刑法虽然吸收了单行刑法与附属刑法的内容，成为一部统一、完整的刑法典，并使单行刑法与附属刑法的内容失效，在这种情况下，刑事违法性只能是指违反刑法典，但刑事立法不会一成不变，刑法的稳定性总是相对的。随着犯罪态势的发展，刑法又会滞后于社会生活，因此又需要采用单行刑法与附属刑法的形式对刑法进行修改补充。所以，我们应当对刑事违法性之法从广义上加以理解。（2）如何理解非实行行为的刑事违法性？我国刑法中的犯罪行为，可以分为实行行为和非实行行为两大类。实行行为是刑法分则规定的犯罪构成客观方面的行为。非实行行为是刑法总则规定的某些犯罪类型，例如预备行为、教唆行为和帮助行为。实行行为的刑事违法性就是对刑法分则条文的违反，因为刑法分则条文是规定具体犯罪和刑罚的，是所谓正条。那么，如何理解非实行行为的刑事违法性呢？对于非实行行为，从刑法分则难以解释其刑事违法性，而只有从总则和分则的结合上来理解非实行行为的刑事违法性。非实行行为从属于实行行为，是刑法总则对分则规定的补充。因此，我们要把它与刑法分则条文规定的具体犯罪结合起来，才能合理地解释其刑事违法性。例如，对于杀人的预备行为，根据我国《刑法》总则第22条和分则第232条，可以确定其刑事责任，同样可以解释其刑事违法性。又如，对于杀人的教唆行为，根据我国《刑法》总则第29条和分则第232条，可以确定其刑事责任，同样可以解释其刑事违法性。总之，我们要从刑法总则和分则的结合上理解非实行行为的刑事违法性。
（三）犯罪的应受惩罚性
应受惩罚性是犯罪的法律后果，它表明国家对于具有社会危害性和刑事违法性的行为的应有的立场和态度。
犯罪不仅是具有社会危害性、触犯刑律的行为，而且是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果，民事违法行为要承担民事责任，如排除妨碍、返还财产、赔偿损失、支付违约金等。行政违法行为要受行政处罚，如罚款、行政拘留等；或者要受行政处分，如警告、记过、降职、撤职、开除公职等。对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律结果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。应受惩罚性将犯罪与刑罚这两种社会现象联系起来。如果一个行为不应受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。
应受惩罚性是不是犯罪的独立特征，在我国刑法学界存在争议。否定说认为，应受惩罚性是社会危害性和刑事违法性派生出来的，没有其独立的意义。因此，将应受惩罚性涵括在刑事违法性之内，否认它是犯罪的独立特征。肯定说则认为，应受惩罚性虽然是由社会危害性和刑事违法性派生出来的，但它对于违法性起着制约作用。因此，应受惩罚性这个特征不是可有可无的，有其独立存在的意义。我认为，应受惩罚性是犯罪的独立特征，因此同意肯定说。理由如下：
首先，从刑法理论上说，犯罪和刑罚是两个有着密切联系的范畴，两者是互相制约和渗透的。马克思曾经表述过犯罪的概念要有惩罚，惩罚的界限应该是他的行为的界限的思想。所谓犯罪的概念要有惩罚，就是应受惩罚性是犯罪的特征之一。这个特征将犯罪与刑罚这两种社会现象联系起来，从一个现象与另一个现象的联系中阐明这个现象的特性。因此，应受惩罚性是犯罪必不可少的特征。我国刑法学界之所以有人否认应受惩罚性是犯罪的独立特性，主要就是没有从犯罪和刑罚关系的高度来把握犯罪概念。犯罪作为一个法律概念，它具有双重的属性。一方面，犯罪是犯罪分子所实施的一种行为，是受犯罪分子的主观心理状态支配的，是立法的对象。在这个意义上说，犯罪是不以国家意志为转移的，因此具有客观的属性。另一方面，犯罪又是立法者对具有社会危害性的行为的一种评价，它表明立法者对这种行为的谴责，通过立法而使之成为刑罚的根据，是立法的结果。在这个意义上说，犯罪是由国家意志所决定的，因此具有主观的属性。所以，我国刑法中的犯罪作为犯罪分子的活动和立法者对这种活动的评价的统一，也是一种主观和客观的统一。如果从这个角度去认识犯罪，那么，我们就不仅应该看到犯罪作为犯罪分子的活动所造成的社会危害性，而且应该看到犯罪作为立法者对这种活动的评价所具有的刑事违法性和应受惩罚性，从而使犯罪从一个社会政治的范畴转化为一个法律的范畴。
其次，从社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三者的关系来说，三个特征既互相联系，又互相区别，形成一个整体，共同揭示犯罪的本质，可谓缺一不可。从三个特征的联系上说，社会危害性是犯罪的基本属性，它对于犯罪的性质具有决定意义。而刑事违法性是社会危害性在法律上的反映和认可。至于应受惩罚性，则是前两个特征的必然的法律后果。三者是不可分割的，如果看不到三个特征之间的这种联系，就不可能全面地认识犯罪的性质。从三个特征的区别上说，社会危害性反映了犯罪与社会的联系，揭示的是犯罪的社会政治内容；刑事违法性反映了犯罪与刑法的联系，揭示的是犯罪的法律性质；应受惩罚性反映了犯罪与刑罚的联系，揭示的是犯罪的法律后果。因此，上述三个特征在犯罪概念中的意义是有所不同的，它们从不同的侧面揭示犯罪的性质，因而对于犯罪概念来说，都是不可缺少的特征。
最后，从应受惩罚性这一特征的作用上说，它并不是社会危害性和刑事违法性的消极的法律后果，而是对于认定犯罪有着重要意义的特征。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种危害社会的行为规定为违法行为具有制约作用。某种危害社会的行为，只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候，才会在刑法上将其规定为犯罪，给予这种行为否定的法律评价。否则，如果某种行为虽然具有一定的危害性，但立法机关认为还没有触犯其根本利益，还不需要动用刑罚，只要给予行政处罚就可以了，那就不会把这种行为规定为犯罪。在司法上，应受惩罚性对于刑事审判工作中划分罪与非罪的界限也具有重要指导意义。我国刑法分则规定了某些以数额较大为构成要件的数额犯和以情节严重为构成要件的情节犯，立法上对于数额和情节的具体内容并无明确规定，而由司法机关具体掌握。那么，司法机关如何掌握数额较大和情节严重从而划分罪与非罪呢？显然，犯罪的应受惩罚性也是应该考虑的因素之一。那种没有必要予以刑罚惩罚的行为，实际上就可以认为数额不大、情节轻微而不认为是犯罪。因此，我认为，应受惩罚性对于立法和司法都具有重要意义。
（四）犯罪的本质特征
以上分别论述了犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征。那么，在这三个特征中，哪一个是犯罪的本质特征呢？对此，我国刑法学界存在不同观点。大多数学者认为社会危害性是犯罪的本质特征，个别学者认为应受惩罚性是犯罪的本质特征。下面，我对这个问题略述己见。
根据传统的观点，社会危害性是犯罪的本质特征。但有的学者认为，从哲学原理，质乃是一事物区别于他事物的内部所固有的规定性。而社会危害性非犯罪所独有，以它为本质特征，难于把犯罪和其他危害社会的行为区别开来。因此，有的学者提出一种补救方法，就是倾向于把社会危害性视为犯罪行为所特有的，其他违法行为只是对社会造成损害，而不是对社会具有危害性。例如早在20世纪40年代末，苏联刑法学家H．Д．杜尔曼诺夫就提出了这种观点。我国50年代初也有的学者主张这种观点。这一观点显然是牵强的，因此理所当然地受到反驳。以后，一直承袭了社会危害性是犯罪本质特征的论点。最近，我国刑法学界又对此提出质疑，有的学者提出犯罪的本质特征可以称之为“最明显最极端的社会危害性”（或称为“极端的社会危害性”），还有的学者则认为，犯罪的本质特征是严重程度的社会危害性。以上两种提法大同小异，都是试图从社会危害性的量上作出规定，使之成为区分罪与非罪的标准。更有的学者以社会危害性不能作为划分罪与非罪的标准为由，否定其为犯罪的本质特征，而提出应受到刑罚惩罚性是犯罪的本质特征。通过以上叙述可以看出，这个问题的争论由来已久，那么症结何在呢？我认为，为了解决这一问题，有必要从一些基本的哲学概念入手。
在哲学上，质和本质是两个不同的范畴。质是相对于量而言的，两者又分别称为质的规定性和量的规定性，在质量互变规律中对此加以考察。根据哲学原理，质是事物内部所固有的一种规定性，这种规定性决定一事物是这一事物而不是别的事物，把它和其他事物区别开来。而量是指事物存在和发展的规模、程度、速度等。根据这一原理，犯罪的质的规定性是社会危害性，量的规定性是社会危害性程度。在此，质和量是不可分割的，质总是具有一定量的质，量也总是一定质的量，质和量的统一形成一定事物的度。达到犯罪程度的社会危害性就是犯罪保持其质的数量界限，也是犯罪和其他危害社会行为区别的标志。质量互变规律还揭示了事物的量变和质变：一般危害社会行为，其危害程度达到一定程度，就会在量变的基础上发生质变，即由一般的危害社会行为转化为犯罪。正如黑格尔指出：“在道德方面，只要在‘有’的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡；不同的质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为越过尺度，于是就会出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡到恶行。”因此，我们不能认为犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性没有质的区别。那种认为社会危害性不能作为划分罪与非罪的标准的观点，恰恰是割裂了社会危害性的质和量的辩证关系，而把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性混为一谈了。我国有的学者认为犯罪的社会危害性这种表述不合适，因为犯罪概念是从本质特征中提炼后规定在法律中的，因此不能把本质特征的外部反映用来表达本质特征，这在逻辑上是颠倒的。我认为，从立法上来说，犯罪的确是从本质特征中提炼出来的，立法者总是将那些社会危害性严重到足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。从这个意义上来说，社会危害性是评价对象。但从司法上来说，社会危害性是犯罪的属性，司法人员在认定犯罪的时候，总是考察某一行为的社会危害性是否达到了犯罪程度。在这种情况下，犯罪的社会危害性是一个标尺，据此可以划分罪与非罪。从这个意义上来说，社会危害性是评价标准。因此，我认为社会危害性作为犯罪的特征，是质和量的统一，因此可以作为划分罪与非罪的标准。把犯罪的社会危害性表述为极端的社会危害性或者严重程度的社会危害性，似乎没有必要。
如果说，犯罪的社会危害性作为犯罪特征是划分罪与非罪的标准，体现了犯罪和其他危害社会行为的内部联系，那么，社会危害性作为犯罪的本质特征，则体现了犯罪三个特征之间的内部联系。如前所述，社会危害性是犯罪特征之一，犯罪特征除了社会危害性以外，还有刑事违法性和应受惩罚性。那么，在这三个特征中，哪一个是决定着犯罪的性质的本质特征呢？这里就出现了本质这一哲学范畴。前面我们已经说过，质和本质在哲学上是有区别的。遗憾的是有些学者在讨论问题的时候把两者混淆起来了，因而造成了不必要的概念混乱。如前所述，质是相对于量而言的，而本质则是相对于现象而言的。在哲学上，事物的本质是事物的性质及此一事物和其他事物的内部联系。而现象是指直接为我们的感官所感知的事物的外表形态。现象是事物的本质在各方面的外部表现。根据这一哲学原理，社会危害性是犯罪的本质特征，应受惩罚性不是犯罪的本质特征。因为只有社会危害性才能决定犯罪的性质，而应受惩罚性只不过是社会危害性这一犯罪本质在法律上的表现，是具有社会危害性的犯罪行为的必然归宿。就社会危害性和应受惩罚性两者关系而言，社会危害性是第一性的，起决定作用；而应受惩罚性是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。只有通过揭示犯罪的社会危害性，才能科学地回答某一行为为什么应受刑罚惩罚。从立法上来说，立法机关首先考虑的是行为的社会危害性，在此基础上才考虑是否应受刑罚惩罚的问题，以决定是否把某种行为规定为犯罪。如果行为不具有社会危害性或者社会危害性没有达到一定程度，就根本不存在应受刑罚惩罚的问题，从司法上来说，司法人员在认定犯罪的时候，主要是依据行为的社会危害性，在行为不具有社会危害性的情况下，根本不存在构成犯罪，因而也不存在应受刑罚惩罚的问题。在行为具有社会危害性的情况下，还要考察该行为的社会危害性是否达到了犯罪程度，如果没有达到犯罪程度，同样不存在应受刑罚惩罚的问题。只有社会危害性达到了犯罪程度，才发生应受刑罚惩罚的问题。总之，无论在立法上还是在司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，它是对于犯罪的性质具有决定意义的要素，而应受惩罚性虽然在立法和司法上也具有一定的意义，是犯罪的独立特征，但它毕竟只是社会危害性所带来的法律后果。如果把应受惩罚性当做犯罪的本质特征，否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义，不仅违背犯罪的一般原理，而且不符合立法和司法的实际情况，因此这种观点理论上是错误的，实践中是有害的，为我们所不取。至于以能为人们的直觉所把握为确立本质特征的依据，则是违背哲学基本原理的。根据哲学原理，本质是内在的、隐蔽的、深刻的，人们经过抽象思维才能认识它。因此，为人们的直觉所把握的恰恰是事物的现象而不是本质。社会危害性不能为直觉所把握，也恰恰说明了它是隐藏在应受惩罚性的背后，对犯罪的性质起着决定作用的本质特征。
社会危害性作为犯罪的本质特征，是我国刑法学界的传统观点。但以社会危害性诠释犯罪的这种观点也受到了来自我国学者的挑战。例如，我国学者李海东认为社会危害性是对犯罪的超规范的本质解释。社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念，对于犯罪本质从社会危害性的意义上加以认识，无论它受到怎样的言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价不具有实体的刑法意义。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下，是可以决定规范形式的。社会危害性质说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。应该说，这一对社会危害性说的批评具有振聋发聩的作用，引起我们对社会危害性说的反思。在相当长的时期内，我国在对犯罪概念的理解上，强调社会危害性，忽视刑事违法性；更关注犯罪的本质特征，在一定程度上无视犯罪的法律特征。这种思维定势的形成，与我国过去刑事法治不健全有相当的关系。尤其是在刑事类推的制度下，社会危害性成为适用类推的前提与根据，因而在刑法中获得了无论怎么评价都不过分的重要地位，但是，社会危害性确实不具有规范性。尽管它在事实上意义上也可以成为评价标准，但这种标准在更大程度上依赖于犯罪的规范性。正由于社会危害性标准的这种非规范性，使得它面临两种命运：要么是以社会危害性否定犯罪的规范性，以其取代法律标准，从而突破罪刑法定原则，导致法律虚无主义，因而对国家法治起着消极作用。要么是以行为的形式违法性作为社会危害性的认定标准，使其成为由法律形式所决定的东西，导致社会危害性标准的虚无化，从而实际上放弃了犯罪的实质概念。这两种命运对于社会危害性说似乎都是不好的：前者是一种有害的存在，需要时刻警惕。在罪刑法定的刑法构造中，其存在的根据大可诘难。后者是一种空幻的存在，虽存犹无，其存在的意义大可怀疑。那么，从上述分析，难道必然导引出社会危害性否定论吗？我的回答是否定的，问题应当从犯罪概念的功能上寻找。
在我看来，以往我国刑法中的犯罪概念作为一个基石范畴，其功能尚未分化，因而在理论上过于笼而统之，缺乏理论的说明力。实际上，犯罪概念应当有立法概念与司法概念之分。立法概念与犯罪学上的犯罪概念相通，更为强调的是犯罪的实质内容。相对于犯罪的司法概念来说，立法概念是犯罪的应然概念。根据边沁的界定，是一种禁止的恶。这种禁止的恶是经过功利计算而确定的。按照贝卡里亚的说法，这种禁止的恶就是对社会的危害。犯罪的立法概念的功能在于为犯罪化提供实质标准，说明某一行为为什么要被刑法禁止。对此，1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。”这就说明：社会危害性的有无及大小，是某一行为被刑法规定为犯罪的根据。在这个意义上说，社会危害性在犯罪的立法概念中不仅有其存在的价值，而且是其实质内容。问题只是在于：我们如何解释行为的社会危害性？不可否定，在社会危害性的解释上，确实存在着因利益冲突而产生的各种不同认识与标准。但在一个社会中，大体上相同的标准还是存在的，经过法律程序认可，就成为犯罪的本质特征。犯罪的司法概念，相对于立法概念而言，是犯罪的实然概念。根据边沁的界定，是一种为立法者所禁止的行为。同时，刑事违法性在犯罪的司法概念中更具有重要的意义。它要求司法人员只能依照刑法的规定认定犯罪。尤其是在罪刑法定的刑法构造中，犯罪的司法认定标准只能是刑法的明文规定，而不应在刑法规定之外另立标准。当然，我们强调刑事违法性在犯罪的司法概念中的重要性，并不意味着社会危害性在犯罪的司法概念中完全应予排斥。事实上，在司法活动中，根据刑法的明文规定认定犯罪的时候，行为的社会危害性仍然能够起到一种指引作用。尤其是在情节犯的场合，情节是否严重，在相当程度上就在于行为的社会危害性程度的大小。在这个意义上说，社会危害性对于认定犯罪还是能够起到一定的补充作用。至于我国《刑法》第13条规定的犯罪概念，我认为是犯罪的实质概念与形式概念的统一，也是犯罪的立法概念与司法概念的统一。从哲学上来说，法律形式取决于一定的社会政治内容，犯罪的刑事违法性是由行为的社会危害性决定的。因此，在实行罪刑法定原则的情况下，社会危害性是犯罪的本质特征这一命题在注释刑法理论中的地位，应当作进一步的细致分析。
关于犯罪的概念，不仅有立法概念与司法概念之分，而且，犯罪还有已然之罪与未然之罪之别，已然之罪具有社会危害性，未然之罪具有人身危险性。因此，犯罪的本质是社会危害性与人身危险性的统一，这就是犯罪本质的二元论。当然，这一观点是否科学，还有待于进一步研究。但我想要强调的是，人身危险性在犯罪概念中应有一席之地。在某种意义上来说，它是犯罪概念的题中应有之义。人身危险性纳入犯罪概念，对于科学地理解犯罪概念，对于刑事立法与刑事司法都具有重大意义。
三、犯罪的比较
犯罪是一种十分复杂的社会法律现象，犯罪概念是人们对犯罪的本质属性的抽象概括。无疑，犯罪现象的复杂性增加了对犯罪作出科学界定的困难性。英国著名刑法学家J．W．塞西尔·特纳明确地说：犯罪的定义被视为一大难题。问题的真相似乎在于，至今尚无令人满意的定义可言，而且，也不可能找到一个对英国法有价值的、关于犯罪的法律定义。也许特纳的话过于绝对，当然，考虑到普通法的历史传统，特纳的这一说法就是完全可以理解的了。与此相反，大陆法系的刑法典，对于犯罪定义的困难性似乎视而不见，1810年《法国刑法典》开宗明义第1条就是犯罪概念，指出：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”《法国刑法典》开启了规定犯罪的法律概念的先河，并为大陆法系各国刑法典所仿效，例如1937年《瑞士刑法典》第9条规定：“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁的行为。”尽管我们可以指责这些犯罪的法律概念是所谓形式概念，但仍然不可否认其在法律上的价值。
从比较刑法的意义上，固然可以对各国刑法典中的犯罪的法定概念进行比较，但由于各国刑法典对犯罪概念的表述实际上大同小异，其比较研究的意义十分有限。如果我们不是满足于犯罪的法定概念，而是深入到这一概念的具体内涵，即在不同的国家，关于犯罪的具体规定是什么，那么，我们是可以较为准确地把握各国犯罪的实际情况，并在一致的基础上加以比较分析，而不致为一些表面现象所迷惑。在这个意义上，我们完全同意特纳的如下观点：“由于给犯罪下定义是一项艰巨的任务，研究者最好是对需要下定义的主题有相当的了解后，再着手给其下定义。”因此，如果没有对各国犯罪具体规定的实际了解，对犯罪概念比较是不可能的，容易导致一些不必要的误解。
以犯罪的法定数量而言，我国远远少于大部分西方国家。在我国，由刑法规定的犯罪总数只有410个左右，而许多西方国家的则比这大得多，比如英国就高达七千余种。是否可以由此得出一个结论：西方国家的刑事法律比较完善，而我国的法律漏洞较多呢？我认为这一结论是欠妥的，至少基于上述数字得出这样的结论是片面的。诚然，从立法技术方面说，我国的刑事法律存在许多亟待完善之处，包括吸收西方国家一些有价值的东西，但实际差异绝不像这组数字所反映的那样简单、直接，有许多具体原因需要我们深入考察。
对于立法规定上的犯罪数量的差异，我们所能想到的最简单的解释是在犯罪化策略方面，即在一个国家中是否把某种或某类行动规定为犯罪，通过刑事手段对其绝对地加以禁止。这方面的因素是存在的，比如堕胎、乱伦在英国是犯罪，在我国则不是。如果这种情况较多、数量较大，自然会直接影响立法上规定的犯罪数量。但我认为这一因素不是主要的，至少不是决定性的。因为一方面这样的例证不是很多，数量不大；另一方面我们也能找到相反的证据，比如有关亵渎国旗的行为，在我国是犯罪而在英国不是。这样，对于上述差异就需要找出一些更直接、更具体的原因。我认为下述几点是很重要的：
第一，由于法律体系不同而造成的差异。在我国，存在着行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，诸如出售伪劣商品、使用虚假商业说明、违反专卖权的出售、无执照营业、伪造公司账目、在鲜奶中兑水等。而在英国，这些都属于刑事范畴，是制定法犯罪，有些还属于严格责任或代理责任犯罪。尤其有关公路交通方面的犯罪，更能说明问题，在我国，这方面犯罪只有一个罪名，即交通肇事罪，而在英国则有上千个。在我国，构成交通肇事罪在客观要件方面必须具备三个要素：违反交通规则、发生交通事故和产生严重后果。三个要素缺一不可。而在英国，所有违反交通方面管理法规的行为都是犯罪，诸如驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、驾车时血液中酒精含量超过法定标准、闯红灯、错方向、超速、超载等，无一不是犯罪。在我国，这些都属于违反交通管理法规的行为，应给予行政处罚。
第二，犯罪概念的涵盖面不同。在西方国家，通常每个罪名所包含的具体内容范围较窄、划分较细。而我国的罪名概念内涵较宽，有时一个罪名包括了西方国家的数个罪名。比如伤害罪，我国只有故意伤害罪和过失致人重伤罪两个罪名，而在英国则包括攻击罪、殴击罪、加重攻击罪、实际身体伤害罪、严重身体伤害罪等十几个罪名。再如杀人罪，我国只有故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名，而在英国则包括谋杀、非预谋杀人、非自愿杀人、溺婴、帮助自杀、协议自杀、堕胎、种族灭绝等十几个罪名。性犯罪更明显，在我国只有强奸罪、奸淫幼女罪、强迫妇女卖淫罪等少数几个罪名，而在英国则细分为强奸罪、与13岁以下幼女性交罪、与16岁以下少女性交罪、引诱21岁以下姑娘与他人性交罪、与有缺陷妇女性交罪、引诱有缺陷妇女与他人性交罪、乱伦罪、鼓励妇女卖淫罪、依靠妓女生活罪、妓女在公共场所拉客罪、与16岁以下男孩鸡奸罪、未经同意与16岁以下男孩鸡奸罪、成人之间互相同意的公共场所鸡奸罪、兽奸罪等几十种。英国刑法中许多独立的罪名都可在我国强奸罪或猥亵妇女罪的罪名下予以处罚。
第三，具体犯罪构成标准不同。在我国，由于存在行政处罚与刑事处罚的区别，一些犯罪，尤其财产犯罪的构成标准较高，从而就排除了某些罪名的存在。比如盗窃、诈骗罪、贪污罪等在我国都属于数额犯，当具备其他要件时，还必须同时侵犯财产数额较大才能构成犯罪。这就决定在我国很难存在诸如商店盗窃罪、入室盗窃罪、窃电罪、欺诈获取罪、虚假账目罪等独立的罪名，因为这些犯罪往往犯罪次数多，但每次未必数额很大。比如在超级市场盗窃一瓶酒、一盒烟或一副太阳镜等，在英国构成商店盗窃罪，而在我国则不成立盗窃罪，仅仅属于盗窃行为。
这样，有时由于对不同国家犯罪概念的内涵缺乏全面、深入了解，就可能产生某些不正确认识。虽然大家都在使用犯罪这个术语，但其所指代的具体行为却可能不同，有些还差距甚远。在比较各个国家的犯罪问题时，首先应该弄清不同国家关于犯罪的具体含义，而不能仅仅对各名词、术语、概念进行表面的比较。在评价或者引入某些西方刑法思潮的时候，尤其如此。例如，关于非犯罪化问题。非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受到刑法惩处的性质。当前，非犯罪化成为西方刑事政策的一大特征。我国刑法学界对非犯罪化思潮作了介绍，这完全是必要的。非犯罪化思潮所反映出来的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法手段的最后性观念，无疑都有其科学合理之处，值得我们借鉴。但是，对于非犯罪化的借鉴不能脱离中国的国情，这里涉及的一个重要问题，就是西方的犯罪观念与中国的不完全相同。例如，西方国家的违警罪范围十分广泛，在美国的多数司法区把超时停车也规定为违警罪。因此，非犯罪化（扩大意义上，也是非刑罚化）的内容之一，就是违警罪的非犯罪化。例如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪（性质不严重的轻微犯罪）的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新，意大利也受到了很大的影响。但在我国，相当于西方违警罪的这些危害治安行为并没有作为犯罪来处理，而作为行政违法行为规定在《治安管理处罚条例》之中。因此，非犯罪化在我国绝不能照搬。恰恰相反，中国的当务之急是犯罪化，尤其是经济犯罪。在经济体制改革以后伴生了大量商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定，因而应当予以犯罪化。又如，对犯罪概念的不同理解，还涉及对英美法系刑法中的严格责任的评价问题。严格责任（Strict Liability），也称绝对责任（Absolute Liability）或结果责任（Re-sult Liability）。在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识，即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告本人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。对于这种严格责任，我国刑法学界有两种观点：第一种观点认为，严格责任是客观归罪，与我国刑法性质格格不入；第二种观点认为，严格责任有其可取之处，可以为我国所采用。其实，这两种观点均有所不妥。关键还是在于犯罪观念的差异，导致对严格责任评价偏颇。实际上，英美等国实行严格责任的犯罪大体上有以下三种情况：一是某些并非真正意义上的犯罪，但根据公众利益的需要，而赋予其刑事不法特征；二是一些公害行为；三是某些从诉讼形式上看是刑事的，但实质上是实现民事责任的简易方法。简言之，严格责任大多是将行政不法转化为刑事不法。这些所谓犯罪行为，在大陆法系国家，包括我国，都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的行政违法行为或者民事违法行为。而在行政责任与民事责任中，往往有严格责任的存在。正如有的学者一针见血地指出：绝对责任制度存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。由于我国不存在这些所谓犯罪行为，因而根本不存在实行严格责任的问题。当然，我们也不能简单地以客观归罪来指责严格责任。实际上，在英美刑法中，实行严格责任也是有限制的。而且，实行严格责任的大多数是行政不法或民事不法，只不过是作为犯罪处理而已。不视为犯罪，仍然可以按照严格责任追究其行政责任或民事责任。
不仅如此，由于对犯罪概念的某种误解，也可能导致对刑罚适用情况的一些错误评价。因为刑罚是犯罪的法律后果，可否适用刑罚通常也是某一行为是否属于犯罪的评价标准之一。许多法典化国家往往将刑罚的种类或轻重作为区分重罪、轻罪、违警罪的尺度。有时由于我们对这些国家的犯罪分类，尤其每类犯罪的具体内容缺乏正确把握，进而可能对刑罚适用情况作出错误判断。比如，经常有人举出一些资料表明西方国家的罚金适用率很高，诸如达到全部刑罚适用的70%～80%，甚或90%，而监禁适用率较低，往往不到30%，这与我国的刑罚适用情况形成鲜明对比。在我国，罚金刑适用较少，剥夺自由类刑罚的适用占绝对多数。那么是否可以得出西方国家处刑轻、我国处刑重，而且在西方国家罚金占到绝对主导地位的结论呢？我的回答是否定的，至少根据上述统计资料不能得出肯定的结论。毫无疑问，罚金刑与监禁类刑罚在我国和西方国家的地位及适用情况是不同的，但这一差别不是简单的统计数字，尤其刑罚适用的统计数字所能反映和解释的。许多人在这个问题上仍然忽略了我国与西方国家犯罪概念具体内涵的差异，没有正确把握不同国家构成犯罪的不同标准。
以诉讼程序为标准，英国把犯罪分为可起诉罪与简易审判罪，前者由职业法官在王室法院进行陪审审判，后者由治安法官在治安法院进行非陪审审判。简易审判罪相当于一些国家的轻罪或违警罪，通常性质较轻、危害较小，诸如红灯亮时未及时停车、公共场所醉酒、乱扔垃圾、无证养狗等。英国把所有犯罪及判决情况按可起诉罪、简易交通罪、其他简易罪三类进行统计。在上述三种犯罪中，简易审判罪（包括简易交通罪和其他简易罪）的发案及判决数占绝对多数。以1986年为例，该年全年犯罪总人次为189．5万人，其中可起诉罪38．5万人，简易交通罪106．63万人，其他简易罪44．37万人。仅简易交通罪一项，就占全部犯罪的56%；整个简易审判罪占全部犯罪的80%。可见犯罪数量之大，在犯罪统计表中地位之重要。再进一步分析具体判决情况，问题会更清楚。仍以1986年为例，该年全部罪犯的罚金适用率为84%，其中可起诉罪为39%，简易交通罪为98%，其他简易罪为90%。而监禁适用率全年总计为4%，可起诉罪为17%，简易交通罪不到19%，其他简易罪约1．5%。二者形成鲜明对照，罚金适用占绝对主导地位。这里，如果不加具体分析，误把简易审判罪的罚金适用率当做全部犯罪的罚金适用率，就会得出英国罚金适用率超过90%的错误结论。即使使用正确的全部犯罪的罚金适用率，也依然高达80%多。但它与我国的刑罚适用情况仍然存在许多不可比因素，因为在全部犯罪人数中，简易审判罪占80%多，罚金适用率高达96%，从根本上制约着全部犯罪的刑罚适用状况。这些犯罪，在我国几乎全部属于行政处罚范畴，通常也主要科以行政罚款。将两个概念内涵存在巨大区别的事物进行对比，显然不能得出正确结论。如果再比较性质较重的起诉罪，结论会更明显。全部可起诉罪的罚金适用仅为39%，起诉交通罪的罚金适用率也由简易交通罪的98%猛降至54%，而监禁适用率由不到1%上升至20%。事实上，在起诉罪中，仍然包含许多我国行政处罚范围的行为，诸如某些交通犯罪、数额较小的财产犯罪等。因此，根据一些统计资料简单得出我国处刑重、西方国家处刑轻的结论是片面的，因为我国基本是在一些国家可起诉罪或重罪的意义上使用犯罪这个概念的，处刑相对重些是自然的。同时，纯粹从理论上也能找到许多西方国家处刑重于我国的情况，比如未遵守防火标准在英国是可处监禁罪，在我国则不能；使用不合标准的旧轮胎驾车在荷兰可处两个月以下监禁，在我国也不能。
值得注意的是，我国刑法经过修订以后，刑法条文有所增加，为增强刑法的可操作性，分解了有关口袋罪，因而罪名也增加到410个左右。尤其是经济领域中的某些严重违法行为都已规定为犯罪。尽管如此，我国刑法中的犯罪概念与大陆法系及英美法系各国的犯罪概念相比，仍然是一个紧缩性的犯罪概念。我国刑事调整的范围是十分有限的。对此，应当有一个正确的认识。
注释
[1] ［英］边沁：《立法理论——刑法典原理》，1页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
[2] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，69页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[3] 参见［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，38页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。
[4] 参见［意］加罗法洛：《犯罪学》，16～17页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[5] 参见［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，38页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。
[6] ［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，19～20页，北京，法律出版社，1984。
[7] ［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，21页，北京，法律出版社，1984。
[8] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，17页，北京，法律出版社，1984。
[9] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，41页，北京，法律出版社，1984。
[10] ［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，285页，北京，中国政法大学出版社，1989。
[11] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，22页，北京，法律出版社，1984。
[12] 参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，35页，北京，法律出版社，1981。
[13] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，67页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[14] 《马克思恩格斯全集》，第3卷，379页，北京，人民出版社，1960。
[15] 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1979—1985）》，96～97页，郑州，河南人民出版社，1986。
[16] 参见储槐植：《美国刑法》，2版，49～50页，北京，北京大学出版社，1996。
[17] 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，272页，北京，北京大学出版社，1997。
[18] 参见《中国大百科全书·法学》，119页，北京，中国大百科全书出版社，1984。
[19] 参见［苏］Л．И．斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，85、86页，北京，群众出版社，1989。
[20] 参见［苏］Л．И．斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，86页，北京，群众出版社，1989。
[21] 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，308～311页，北京，北京大学出版社，1984。
[22] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[23] 丁荣：《“司法类推”与“类推立法”》，载《法学》，1983（3）。
[24] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[25] 参见《苏联刑法科学史》，22页，北京，法律出版社，1984。
[26] 参见张仙根：《关于犯罪概念中社会危害性问题的商榷》，载《华东政法学院学报》，1956（2）。
[27] 参见江仁宝、曾绍棠：《关于犯罪概念中的社会危害性问题的讨论》，载《法学》，1957（1）。
[28] 邹涛：《犯罪的特征新探》，载《社会科学》，1984（12）。
[29] 参见荣谕：《犯罪概念的再认识》，载《法学评论》，1986（3）。
[30] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[31] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，97～99页，北京，人民出版社，1978。
[32] ［德］黑格尔：《逻辑学》，上卷，405页，北京，商务印书馆，1982。
[33] 参见邹涛：《犯罪的特征新探》，载《社会科学》，1984（12）。
[34] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，131页，北京，人民出版社，1978。
[35] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[36] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，132页，北京，人民出版社，1978。
[37] 参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，6～8页，北京，法律出版社，1998。
[38] 参见陈兴良：《刑法哲学》，修订版，129页以下，北京，中国政法大学出版社，1997。
[39] 参见［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，1页，北京，华夏出版社，1989。
[40] ［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，1页，北京，华夏出版社，1989。
[41] 参见［法］马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》，1989（2）。
[42] 参见黎宏、王龙：《论非犯罪化》，载《中南政治学院学报》，1991（2）。
[43] 参见储槐植：《美国刑法》，44页，北京，北京大学出版社，1987。
[44] 参见［法］马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》，1989（2）。
[45] 参见［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A．琼斯：《英国刑法导论》，67页，北京，中国人民大学出版社，1991。
[46] 参见郑耀华：《英美法中的严格责任》，载《法学与实践》，1991（4）。
[47] 参见储槐植：《美国刑法》，85页，北京，北京大学出版社，1987。
一、大陆法系的犯罪构成
犯罪构成的概念，最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过Con-stare de delicto（犯罪的确证）的概念，它是中世纪意大利的纠问式诉讼程序中使用的一个概念。在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在（一般审问，或称一般纠问）。在得到存在犯罪的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问（特别审问，或称特别纠问）。后来，从Constare de delicto一词又引申出Corpus delicti，即“犯罪事实”，这是1581年意大利刑法学家法利丘斯首先采用的，指已被证明的犯罪事实的东西。这个概念后来传到德国，适用于整个普通法时代，其意义是用于证明客观犯罪事实的存在。如果没有Corpus delicti，就不能进行特别审问。因此，作为诉讼法上的概念，Corpus delicti所表示的是与特定的行为人没有联系的外部的客观实在（罪体），如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问，包括拷问在内。Corpus delicti这一概念所包含的基本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础。
1796年，德国刑法学家克拉因首先把Corpus delicti译成德语Tatbestand，即犯罪构成，但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法的概念。对此，日本学者小野清一郎曾经指出：费尔巴哈从一般预防、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。我们读起斯求贝尔的书来，觉得诉讼法的味道十分浓厚。所以，直到费尔巴哈时，构成要件才明确地被当做实体刑法上的概念来使用。费尔巴哈是心理强制说的创始人，也是罪刑法定主义的首倡者。罪刑法定是法治原则在刑法上的体现，它要求把任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，都必须根据法律的规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法分则上关于犯罪成立的条件称为犯罪构成，指出：犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。费尔巴哈强调指出：“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。”这一思想在他主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现。该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”在这一规定中，强调犯罪的违法性，并将这种违法性与构成要件统一起来，对于犯罪构成理论的形成和发展产生了深远的影响。费尔巴哈的同代人斯求贝尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书提出和论述了犯罪构成问题。根据斯求贝尔的观点，犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。这个概念，是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的。它反映出当时刑法理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及正当性出发的。在整个19世纪，犯罪构成理论主要集中研究犯罪构成的概念、一般构成要件与特别构成要件的区别、主观的构成要件与客观的构成要件的区别等问题上，这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。
现代大陆法系犯罪构成理论是20世纪初期开始建立的。贝林是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人，其理论基础是宾丁的规范论。宾丁认为规范是法规的前提，应与法规之本身相区别。以刑法而论，犯罪并非法规之违反，而是对于法规上所示构成要件予以充足之行为。在法规之后隐藏着一定的规范，才是犯罪人所违反的对象。例如，刑法规定：“杀人者处死刑”，是法规；而该项法规包含着“勿杀”的含义，是规范，两者应予区别。贝林根据宾丁的这一观念，认为通常所谓犯罪乃违法（即违反规范）的行为，其意义尚不明确。事实上，这种违反规范的行为还必须符合刑法的内容规定，才能构成犯罪。关于这种刑法的内容规定，贝林以Tatbestand一语称之，就文义而言，本为“行为情况”之义，用以表示刑法分则上所规定的抽象的犯罪行为事实，亦即所谓犯罪类型。贝林指出：犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法规定的犯罪类型，亦即构成要件之行为。因此，任何行为之成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外并需具备违法性及有责性。日本刑法学家大塚仁在论及贝林时指出：贝林在其于1906年出版的《犯罪的理论》（Die Lehre vom Verbrechen）一书中开始展开其构成要件理论，其后他在1930年所著的《构成要件的理论》（Die Lehre Vom Tatbestand）的论文中，虽然同样使用了“构成要件”一词，但所指的内容则完全不同于前。即从前在指相当于构成要件的东西时，使用了“犯罪类型”（De-liktstypus）的观念，认为构成要件是给刑法各本条中犯罪类型的统一性提供基础的观念上的指导形象（Leitbill）；其后提出的新的构成要件的内容则是指客观性要素和记述性要素。由此可见，贝林关于犯罪构成要件的理论前后存在一个变化的过程。在早期，贝林认为构成要件系纯客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。所谓记述性要素是在确定其存否时只需要认识判断而无须特别的价值判断的要素；而所谓客观性要素是不涉及行为人的内心的、在外表上能够认识其存在的要素。因为贝林是脱离违法性和责任来理解构成要件的观念的，所以认为成为构成要件内容的要素，不是像违法性的要素那样包含着评价的规范性要素，也不是像责任的要素那样包含着主观的要素。贝林的这种构成要件概念，是以罪刑法定主义为背景，期求犯罪类型的明确化。贝林主张的这种构成要件的概念，具有下列特征：（1）构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中性无色的。（2）构成要件与违法性亦无直接关系，构成要件该当的行为与违法行为之间的关系，恰如一部分相交的两个圆周。（3）构成要件该当性与有责性之概念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有责尚不能因此确定。如果是出于正当防卫杀人，仍属无责。贝林较为系统地论述了构成要件，并把它与犯罪类型相等同。这一思想有其深刻之处。将各种各样、形形色色的犯罪行为，抽象概括为一定的行为类型，并在法理上予以阐述，这对于刑法理论来说，是一大深化。当然，贝林将构成要件与犯罪类型混为一谈的观点是不妥的，受到不少刑法学家的批评。因为犯罪类型应该是对犯罪的分类，而犯罪是主观恶性与客观危害的统一。因此，犯罪类型的概念不止于客观上的行为状况，而且应该包括主观上的违法要素。对于这一点，贝林本人也意识到了，因而发生了大塚仁所说的对于构成要件在理解上从犯罪类型到指导形象的转变。贝林在其晚年对其学说进行了修正，将犯罪类型与构成要件加以区别。例如刑法上的盗窃罪是一种犯罪类型，含有主观的及客观的诸种要素。而此要素必经“窃取他人之物”之指导形象，加以整理总合，而后始有盗窃之犯罪类型可言。按照贝林的理解，构成要件乃在逻辑上前置于各种犯罪类型之指导形象。
迈兹格不同意贝林关于构成要件系中性无色之说，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性地记述，凡行为与构成要件相符合的，除在例外的情形，有阻碍违法原因者外，即系具有违法性。因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确宣示该行为之违法。因此，构成要件的作用在于：（1）表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序。（2）表明评价规范，作为法律准绳。迈兹格反对贝林所主张的构成要件中性无色的见解，将客观的构成要件与违法性相结合，形成客观的违法性论，成为其学说的一大特色。迈兹格认为，在客观方面，犯罪乃“构成要件的违法”，亦即“构成要件的违法行为”，而不是“该当于构成要件的”并且“违法的”行为。因此，迈兹格不同意贝林将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点，认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件，而只是限制修饰各种成立要件的概念，如：构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任。而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。
迈兹格除主张客观的违法性论以外，还倡导主观的违法要素之说。这说明迈兹格的客观主义立场并不彻底，这也是迈兹格的构成要件学说区别于贝林的一个重要标志。迈兹格认为，可罚的违法虽系客观之状态而由刑法上之构成要件加以明白宣示，然而人类之外部行为无一不起源于内在的精神活动。法律固然不能单纯支配人的内心，成为心情的规则，但当规范外部行为的时候，对于内在的心理状态，自然不能不予以关注。因此，在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源——主观的因素并加以判断，则无从明其真谛。这种主观因素为刑法上违法评价所不可或缺者即称为“主观的违法要素”。正如日本学者大塚仁指出：迈兹格更积极地认为规范性要素、主观性要素都是构成要件的要素。主观性构成要素通常是被构成要件类型化了的称为主观性违法要素的东西。例如，目的犯中的目的、倾向犯中行为人的主观性倾向、表现犯中引导表现的行为人的内心状态等主观性要素；规范性构成要件要素是，关于表现犯，法官应该理解心情的要素以及窃盗罪（德意志刑法第242条）中“他人的”财物那种伴随着法律评价的要素、猥亵罪（德意志刑法第176条等）中“猥亵”行为那种伴随着文化性评价的要素等。因此，迈兹格的构成要件中已经、虽然例外地包含了主观违法要素。
如上所述，迈兹格从贝林纯客观的构成要件论，转向主观违法要素的构成要件论。但迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况，而对于一般犯罪之违法，仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。许多德国刑法学家不满足于迈兹格的保守态度，而主张扩大主观的违法要素的概念，认为一切犯罪之构成要件中均有其主观的因素，墨拉哈就是力主此说的一个刑法学家。墨拉哈认为刑事立法设立犯罪构成要件，并非仅机械地禁止法益之侵害而已，而且还注意侵害行为的种类、方式及附随环境事实等，而将其列入构成要件之中，由此形成各种构成要件的类型，并予以不同的刑法评价，以区别刑罚轻重。现代刑法在评价犯罪的时候，不仅注意结果无价值，而且注意行为无价值。墨拉哈特别强调行为之无价值，将其与结果无价值相对比，意在排斥以往狭隘的法益侵害因果论，认为目的行为才能洞察反社会的意识与违背法律秩序的真相。构成要件既是刑法上类型化的行为，其违法性并不仅因其侵害法益，而且与违背法律秩序的意思密切相关。这种违背法律的意识包括犯罪目的、故意、倾向等因素。从而，墨拉哈将构成要件的内容区分为两方面：一为行为之要素，包括目的意思及意思活动。二为结果之要素，因为犯罪当然亦涉及对法益的侵害，所以构成要件中又常包含刑法上认为重要之某种侵害法益结果。申言之，墨拉哈创立了目的行为论，而与以往的因果行为论相区别，发展了构成要件的学说。
通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从犯罪成立的一个客观要件，发展成为犯罪成立的总括概念。正如日本刑法学家大塚仁所言：所谓构成要件是法律规定的犯罪类型，或者说是犯罪的框架。现在大陆法系的犯罪构成体系由以下三个要件构成：（1）构成要件的该当性；（2）违法性；（3）有责性。这三个要件基本上是采取一种递进式的逻辑结构，这是大陆法系刑法理论中的通说。
二、英美法系的犯罪构成
英美法系没有形成像大陆法系那么系统的犯罪构成要件理论，但在长期的刑事司法活动中，也形成了具有自身特点的犯罪理论，包括相当于大陆法系犯罪构成理论的内容。我国学者储槐植通过比较，提出了英美刑法犯罪构成具有双层次性的观点，指出：英美刑法犯罪构成理论也有大陆法系犯罪构成理论的三部分内容，只不过是把这三部分内容分为两个层次。第一部分属于实体意义上的犯罪要件，后两部分属于诉讼意义上的犯罪要件。犯罪构成要件，原来是指犯罪定义的构成要件。作为实体刑法主要部分的犯罪定义是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之下的。包含在犯罪定义之中的犯罪行为和犯罪意图便是实体刑法意义上的犯罪要件，成为刑事责任的基础。在有些场合，行为特征符合犯罪定义，但是行为人不具备责任条件，或者行为在本质上缺乏政策性危害，这些在犯罪定义中没有包括的问题留待诉讼过程中作为“合法辩护”加以解决。因此，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害便是诉讼刑法意义上的犯罪要件。实体上和诉讼上两个层次的结合形成了英美刑法犯罪构成理论的特点。由此可见，英美法系的犯罪构成具有不同于大陆法系的特点。英美法系的犯罪构成包括以下内容：
（一）犯罪行为
犯罪行为（actus reus）是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指除犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为（act）和意识（voluntariness）构成。美国学者指出：actus一词意味着一种“行为”，人类行动的有形的结果。当刑事政策把某种行为视为十分有害的时，就对之加以禁止，并通过对违犯它的人施以刑罚的方式来防止它的出现。长期以来，法学家们习惯用actus reus一词来描述这类法律禁止的行为。因此，actus reus可以定义为“法律”力求防止的、本身包含着危害结果的人类行为。由此可见，犯罪行为在英美刑法中，是构成犯罪的首要构成因素。
（二）犯罪意图
犯罪意图（mens rea）又称为犯罪心理（guilty mind），是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪。”（Actu snon facit reum，nisi mehs sit rea）这是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。至于犯罪意图的内容，如同英国学者指出，是指在被指控的犯罪的定义中有明示或默示规定所要求的那种心理状态。它在不同的犯罪中是不同的，一般的情况有故意、放任和明知是犯罪。在我们考察典型的心理状态的过程中，有必要提到过失，尽管几乎不能把过失说成是一种心理状态。从犯罪意图的含义来看，相当于大陆法系的罪过形式。犯罪意图是英美刑法中的构成犯罪的基本构成因素。
（三）合法辩护
合法辩护（legal defense），又称为免责理由。合法辩护具有诉讼法的特点，是英美刑法犯罪构成区别于大陆法系犯罪构成的一个重要特征。我国学者储槐植将它与大陆法系的犯罪构成要件作了比较，指出：合法辩护是英美刑法上的一个概念，内容有：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避难、正当防卫等。其中大多数在大陆法系刑法中也有，但是在刑法理论结构上有很大差别。大陆法系刑法理论把这些内容放在犯罪构成范畴之内，从反面来补充说明犯罪构成要件的内涵。而在英美刑法理论中则把这些内容放在犯罪构成范畴之外，独立成章，直接定名为“合法辩护”，也有的称为“责任”。根据英美刑法理论，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的，即实施了符合法定犯罪要件的行为的人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上的合法辩护。合法辩护在英美刑法中具有独特的作用，这是由英美抗辩式的诉讼模式所决定的。合法辩护作为广义的犯罪构成要件——消极要件，是具有一定合理性的。英国著名学者哈特形象地把刑法认定为免责条件的情况和其他部门法认定为某些民事行为，如遗嘱、赠与、合同和婚姻的无效条件的情况相类比，认为两者极为类似。哈特指出：只要我们考虑到这一类似，我认为，我们便能为我们坚持刑法中的免责条件具有重要意义找到一个理论基础。在我看来，英美刑法中的合法辩护具有“过滤机能”，经过诉讼程序认定的犯罪具有更大的合理性，从而弥补犯罪构成的实体要件之不足。
英美法系的犯罪构成虽然没有博大精深的犯罪构成理论，但从它所具有的认定犯罪的实体与诉讼的要件来看，还是相当完备的，并且由于与其诉讼制度密切联系，从而具有操作上的便利性。
三、苏俄的犯罪构成
苏俄的犯罪构成理论是在批判大陆法系犯罪构成理论的基础上形成的。在苏俄犯罪构成理论形成过程中，著名刑法学家A．H．特拉伊宁起到了重要作用。特拉伊宁揭示了刑事古典学派的犯罪构成的客观结构和刑事实证学派的犯罪构成的主观结构之间的对立性。刑事古典学派认为，罪责的存在是刑事责任的必要前提。但是，刑事古典学派在这一点上，不是把主观要素而是把客观要素摆在前面，也就是说，不是把行为者的特征而是把行为的特征摆在前面。古典学派的犯罪构成要件论，就是在这样客观的基础上形成的。早期刑事古典学派的代表费尔巴哈认为，从法律观点来说，犯罪构成要件就是包括违法行为在内的各种事实，或者是个别行为一些标志的总和。也就是说，费尔巴哈只将行为性质的标志作为构成要件。但是，费尔巴哈并不忽视责任的主观意义，即罪责存在的意义，而是把它置于构成要件范围之外。因此，符合犯罪构成要件的，首先是刑事责任，其次才是行为者承担刑事责任。刑事人类学派与刑事社会学派相互之间存在着相当大的差异，尽管如此，它们在反对刑事古典学派客观结构论这个重大问题上，还是有共同观点的。在批判资产阶级主观与客观相割裂的犯罪构成要件论的基础上，特拉伊宁指出：苏维埃刑法理论，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论，却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构——客观结构与主观结构当中何者占据优势地位的问题上，这就是两者的不同点。由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作为一切标志的，也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯罪行为。这种主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。特拉伊宁于1946年出版了《犯罪构成的一般学说》一书，这是苏俄关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体系结构，研究了与犯罪构成有关的各种问题，指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。”
综上所说，苏俄的犯罪构成理论具有不同于德、日等国犯罪构成理论的特点，就是在社会危害性作为犯罪的本质特征的基础上阐述犯罪构成，较好地解决了犯罪构成与犯罪概念之间的关系，把犯罪构成要件奠基于社会危害性的概念之上，认为所谓犯罪构成就是社会危害性的构成。同时，苏俄的犯罪构成体系不同于德、日等国那种递进式的逻辑结构，而认为是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大要件的总和。显然，这是一种耦合式的逻辑结构。
四、我国的犯罪构成
我国刑法中的犯罪构成理论是在参照苏俄模式的基础上建立起来的。我国刑法中的犯罪构成的理论，早在1957年前已有了一定的研究，在一些刑法论著中阐述了犯罪构成理论的重要性及在司法实践中的作用。我国司法人员运用这一理论分析和解决各类案件，对于正确运用法律和政策分析犯罪，分清罪和非罪的界限，起了积极的作用。但是后来，这一正确理论遭到了批判，在犯罪理论问题上出现了严重的混乱现象。甚至连犯罪构成一词也讳言莫深，打入冷宫，犯罪构成各个要件不能再分析了，由此导致理论上与实践中的混乱，后果不堪回首。及至1979年我国第一部刑法颁布，随着社会主义法制的不断加强，犯罪构成理论开始恢复，并在研究中逐渐深入与创新。
在我国刑法理论上，犯罪构成的体系基本上同于苏联，认为具有客体、客观方面、主体、主观方面这四个要件。例如，我国权威的刑法教科书指出：我国刑法分则中对每种具体犯罪都规定了它的构成条件。由于各种犯罪的构成条件不同，就决定了每一种犯罪都具有不同的特点。但是，事物的特殊性和普遍性是辩证统一的，普遍性寓于特殊性之中。各个具体犯罪的犯罪构成，虽然各有其不同的要件，但是，如果把各个具体犯罪的构成要件加以科学地抽象和概括，就可以看到，各种不同的犯罪构成都有着共同的属性和规格。这种共同性，主要表现在，任何犯罪都是由四个方面的基本要件组成的，即犯罪的客体、客观要件、主体、主观要件。这四个要件是一切犯罪都必须具备的。任何一个行为，只有具备了这些共同要件，才能构成犯罪，才能追究行为人的刑事责任。由此可见，我国刑法中的犯罪构成体系与苏联的犯罪构成体系具有明显的承继关系。此后，随着对犯罪构成研究的不断发展，不满足于20世纪50年代从苏联移植过来的犯罪构成理论，开始进行理论上的突破与探索。犯罪构成是由一系列事实要件构成的，对于这一点，我国刑法学界基本上认识是一致的。但在犯罪构成要件包括哪些以及它们如何排列问题上，存在相当大的分歧。主要存在以下观点：（1）二要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为犯罪构成要件可以分为行为要件和行为主体要件两个部分，即把主体称为主体要件，把客观行为的主客观要件合为一体，总称之为行为要件。理由是任何犯罪的内部构成都不是四个要件的并列，而是以行为为核心组成的整体，在这个整体中行为的主体要件只有从属于组成的整体性，比起传统并列的区分四个要件更能反映各个要件在整体中的地位以及它与其他要件的内在联系，更能科学地反映犯罪构成的内部结构。第二种意见认为犯罪构成要件应分为主观要件和客观要件两个部分。理由是犯罪构成研究的是行为而不是行为人，不把主体作为构成要件对认定犯罪没有影响。主体是解决行为人应否负刑事责任的问题，这是在查明犯罪构成要件前要解决的前提条件，没有必要把它作为犯罪构成要件。至于客体，它是附属于行为的，任何犯罪行为都必然会侵犯一定的客体，在一般情况下通过行为要件的性质就可以确定侵犯的是什么客体；同时，构成要件都必须是由刑法规定的，我国刑法对客体没有作规定，只是某些条款中可以反映出侵犯的客体。因此，客体不能作为犯罪构成要件。（2）三要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为，犯罪主观方面和犯罪客观方面，二者本来就是密不可分的有机整体，并且如果抛弃危害行为中包含、渗透着行为人的主观罪过这一特殊性，就难以正确解决刑法的因果关系。所以，这种意见主张把主观方面与客观方面合并为危害社会的行为这样一个要件。这样，犯罪构成的要件应当是三个：主体、危害社会的行为、客体。第二种意见认为，犯罪构成要件包括：犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。那么，犯罪客体为什么不是犯罪构成要件呢？理由在于：1）犯罪行为侵犯一定的社会关系，反映的是犯罪行为的实质，它是犯罪概念所提出的犯罪本质特征。如果把它作为犯罪构成的一个要件，就是把犯罪概念与犯罪构成混为一谈。2）作为“犯罪客体是一定社会关系”这一论点的根据，是马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中关于犯罪行为实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身的名言。而马克思在此所说的恰恰是犯罪的实质，而不是犯罪的客体，马克思在该文中所使用的客体一词是指林木看守人保护的对象即林木，而不是社会关系。3）把犯罪客体与犯罪对象分离开来，其结果是把犯罪对象看成是可有可无的东西，以致忽视了对犯罪对象的研究。4）在刑法学中把犯罪客体解释为社会关系，与哲学中客体的概念相矛盾。哲学中的客体是相对于主体而言的，客体是主体认识和活动的对象，因此，客体和对象并无区别。唯独刑法学把客体解释为犯罪对象后面所体现出来的社会关系，违反哲学的一般原理。（3）四要件说。犯罪构成四要件说是我国刑法学界的通说，它认为犯罪构成要件可以分为四个：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这种观点认为，犯罪构成的这四个方面都是犯罪主体所实施的危害社会的行为。因此，任何犯罪构成都必然包含表明主体和行为特征必不可少的主观要件和客观要件，它们互相结合成一个统一的整体来反映社会危害性并表明其达到了犯罪的程度。针对那种对犯罪构成要件四分法提出的批评，坚持四分法的学者认为，犯罪构成要件四分法基本符合我国司法实践情况，有助于正确定罪量刑，也为我国司法工
从以上各种观点的综述来看，我国刑法学界在犯罪构成体系问题上进行了充分的和广泛的探讨，但在研究的深度上还有所欠缺，因而存在形式化的倾向，也就是满足于对犯罪构成要件的重新组合排列，而未能从价值内容上探讨犯罪构成的体系。因此，在犯罪构成问题上，我国刑法学界虽然经过一阵轰轰烈烈的讨论，但积淀下来的思想内容并不多，对于刑事立法与刑事司法的影响也不大。现在，我国仍然保持着犯罪构成四要件的传统理论模式。应该说，这一犯罪构成理论模式虽然存在陈旧、机械等不能令人满意之处，但在我国司法实践中已经产生了较为深远的影响，具有一定的生命力。
注释
[1] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，2页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[2] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，3页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[3] 樊凤林主编：《犯罪构成论》，370页，北京，法律出版社，1987。
[4] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，51页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[5] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，51页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[6] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，52页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[7] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，50页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[8] 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，179～180页，北京，北京大学出版社，1997。
[9] 参见［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，18页，北京，华夏出版社，1989。
[10] 参见［英］普珀特·克罗斯、菲利普·A．琼斯：《英国刑法导论》，40页，北京，中国人民大学出版社，1991。
[11] 参见储槐植：《美国刑法》，124～125页，北京，北京大学出版社，1987。
[12] 参见［英］哈特：《惩罚与责任》，29页，北京，华夏出版社，1989。
[13] 参见［日］上野达彦：《批判资产阶级犯罪构成要件论——从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件论的转变过程》，载《国外法学》，1979（6）。
[14] ［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，48～49页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[15] 参见杨春洗等：《刑法总论》，107页，北京，北京大学出版社，1981。
[16] 参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，85页以下，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
一、犯罪构成的概念
犯罪构成是从犯罪概念中引申出来的，犯罪构成与犯罪概念是两个既相联系又相区别的概念。犯罪概念从宏观上揭示了犯罪的社会政治特征和法律特征，从整体上把犯罪与其他违法行为作了区分；犯罪构成则在犯罪概念的基础上阐明犯罪的内部结构及成立要件，为正确认定犯罪提供具体规格和标准。因此，犯罪构成实质上是犯罪概念的具体化，犯罪构成与犯罪概念之间是具体与抽象的关系。
关于犯罪构成的概念，主要涉及犯罪构成的属性问题。对此，我国刑法学界主要存在以下几种观点：（1）法定说，认为犯罪构成是刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。根据这一观点，犯罪构成是一个法律概念，是犯罪的规格，它是由法律加以明文规定的。（2）理论说，认为犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践，对法律条文所作的学理性解释。根据这一观点，犯罪构成是一种理论。有些学者明确指出，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。（3）折中说，认为犯罪构成既是由法律规定的一系列事实要件的总和，又是一种理论。例如，有些学者指出，犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。我认为，前两种观点都是只从某一方面对构成要件进行界定，因而失之片面。第三种观点相形之下较为全面但仍然失之肤浅。为了深入地了解构成要件的性质，有必要从学说史的角度，对构成要件加以确定。
日本著名刑法学家小野清一郎对构成要件一词作了学说史的回顾，认为构成要件不仅是一个刑法学概念，而且超出了刑法学的领域，成为一般法学的概念，在哲学、心理学等文献中也偶尔可以看到这个词。在一般法学上，则把为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称为“法律上的构成要件”。在刑法学上，犯罪的构成要件，其理论性只是它其中的一种情况——因为在历史上，刑法中最早出现的构成要件概念是采用一般法学的思维方式得出的。但是必须注意的是，按照一般法学的用法，构成要件一词仅仅意味着是法律上的抽象的、观念性的概念。小野清一郎认为，构成要件是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。小野清一郎探讨了构成要件中的以下四个问题：（1）构成要件理论中所指的构成要件，是法律上的概念。这个构成要件本身必须与符合构成要件的事实明确地区分开来。构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实。（2）构成要件理论中的构成要件，即是刑法各条中规定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。（3）构成要件是犯罪类型的轮廓，是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来。（4）构成要件从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质上看，它是客观的、记述性的；然而从其伦理的、法的意义上看，从中又可以找出规范的和主观的要素来。从小野清一郎对构成要件的前述论述来看，我认为，构成要件作为犯罪成立条件的总和，它不同于一般的构成犯罪的事实，而是由法律规定的一定犯罪的类型化特征，是一种理论的建构。用通俗语言表达，就是犯罪的一种规格。凡是符合这种规格的，就构成犯罪；凡是不符合这种规格的，就不是犯罪。因此，犯罪构成要件为犯罪的认定提供了一种法定的模型。只有从这个意义上理解犯罪构成要件，才能深刻地把握构成要件的本质属性。
我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。依此定义，犯罪构成具有以下三个特征：
（一）犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一
在刑法理论上犯罪构成历来存在主观主义与客观主义之分。主观主义强调犯罪人的犯罪性格，客观主义重视行为给现实造成的危害。由于主观主义或客观主义均具有片面性，容易造成主观归罪或客观归罪，因此，我国的犯罪构成坚持主观与客观相统一。
任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为。主观罪过产生于对客观世界的反映，而它产生之后，又在客观上表现为特定的行为对社会产生危害作用，危害社会的行为等客观情况又成为检验主观方面的标准。如果主观罪过不通过危害行为等客观要件表现出来，或者客观行为不是在主观罪过支配下实施的，均不能成立犯罪。因此，犯罪是主观见之于客观的行为，缺乏犯罪的主观要件，犯罪的客观要件不能成立；缺乏犯罪的客观要件，犯罪的主观要件也不能成立。犯罪的主、客观要件相互依存、互为前提，缺一不可，形成一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体，我国刑法的犯罪构成直接体现并贯彻了主客观要件相统一的基本原则。
（二）犯罪构成要件必须能够反映行为的社会危害性及其程度
任何一种犯罪，都可以表现出许多事实特征，但并非每一个事实特征都能成为犯罪构成的要件。有的事实特征甚至可能是侦破犯罪事实的重要线索，或者是认定犯罪的证据，但对确定行为能否构成犯罪并不发生影响，因此不能成为犯罪构成要件。实际上，犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。能作为犯罪构成要件的事实特征理所当然地必须能反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标准。
（三）犯罪构成的要件是由我国刑法所规定的
犯罪是既具备严重社会危害性，又具有刑事违法性的行为。所谓刑事违法性，即指行为符合刑法所规定的犯罪构成的性质。作为犯罪成立条件的犯罪构成要件只能由法律加以规定，这是罪刑法定原则的必然要求。我国刑法总则条文对所有犯罪共同具备的犯罪构成的一般要件作了规定，刑法分则条文对具体犯罪的构成要件作了规定，结合总则与分则的规定，便能从总体上正确得出我国的犯罪构成具有法定性特征的结论。
二、犯罪构成的要件
犯罪构成的要件，即组成犯罪构成的要素。犯罪是具体的，犯罪构成也是具体的，在这一意义上，各个具体犯罪的构成要件都是各不相同的。但是，通过对各个具体犯罪构成要件的抽象和概括，可以发现各个犯罪都必须具备以下四个方面的要件：
（一）犯罪客体
犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。因此，犯罪客体是表明犯罪侵犯了什么样的社会关系的要件。我国刑法总则条文在规定刑法的任务和犯罪的概念时概括列举了我国刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。
由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来，因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备要件。当然，犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象，其背后体现的仍是具体的社会关系。不认清这一点，就难以真正分清犯罪的性质，不能正确地定罪量刑。
（二）犯罪客观方面
犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害的，不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件。
除危害行为和危害结果外，有些行为必须在特定的时间、地点实施，或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为犯罪构成客观方面的选择要件。这些选择要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。
（三）犯罪主体
犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。因此，犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。在我国，犯罪主体主要是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了危害行为的自然人。除自然人外，单位也可以构成一些犯罪的主体（对此将在“单位犯罪”中专门论述，以下不再述及）。根据我国刑法规定，不满14周岁的人或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格；已满14周岁不满16周岁的自然人只能成为《刑法》第17条第2款所列举的8种特别严重犯罪的主体。对于达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力即可对行为承担刑事责任的自然人称为一般主体。此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。
（四）犯罪主观方面
犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。根据我国刑法规定，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。
三、犯罪构成的分类
在现实中犯罪现象是多种多样、表现各异的。与之相适应，法律对其规定的犯罪构成也各不相同。根据各种犯罪构成的不同性质、特点，从不同角度、依据不同标准，大致可以把犯罪构成作以下几种不同分类：
（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
这是以犯罪构成的形态为标准进行的划分。基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改、变更的犯罪构成。由于刑法分则条文都是以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，因此，单独犯的既遂状态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。以此为前提，预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。由于犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定，因此，对于修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。
（二）普通的犯罪构成与派生的犯罪构成
这是以行为的社会危害性程度为标准进行的划分。普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害性程度的行为所规定的犯罪构成；派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，具有较轻或较重社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。普通的犯罪构成与派生的犯罪构成是相对而言的，有的具体犯罪，既有普通的犯罪构成，又有加重的犯罪构成或减轻的犯罪构成，如强奸罪和故意杀人罪；有的具体犯罪，则只有普通的犯罪构成而没有派生的犯罪构成，如非法搜查罪。
（三）简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成
这是以犯罪构成内部结构为标准进行的划分。简单的犯罪构成，即单纯的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成要件均属于单一的犯罪构成。具体来说，是指侵犯单一客体、出于一种罪过实施一个行为的犯罪构成，如盗窃罪。复杂的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成诸要件并非均属单一的犯罪构成。它包括：第一，选择的犯罪构成，即法律规定有供选择的要件的犯罪构成，如挪用特定款物罪；第二，包括两种罪过形式的犯罪构成，如故意伤害（致死）罪；第三，复合行为的犯罪构成，如强奸罪；第四，复杂客体的犯罪构成，加抢劫罪。
四、犯罪构成的意义
犯罪构成在刑法中具有十分重要的意义，这种意义表现在以下两个方面：
（一）犯罪构成的实践意义
犯罪构成的实践意义在于：犯罪构成是认定犯罪与适用刑罚的具体标准。因此，它有助于刑事案件的正确处理，做到使刑事案件定性准确、量刑适当。
1．有助于区分罪与非罪的界限
犯罪概念是犯罪认定的总标准，对于区分罪与非罪的界限具有重要意义。而犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此犯罪构成是区分罪与非罪界限的具体标准或规格。只有正确地掌握了犯罪构成，才能据此准确地认定犯罪，并科学地区分罪与非罪的界限。
2．有助于区分此罪与彼罪的界限
社会上的犯罪现象是形形色色的，刑法根据犯罪的特征规定为各种不同的犯罪。在刑事审判中，不仅应当区分罪与非罪的界限，而且还应当区分此罪与彼罪的界限。此罪与彼罪的区分，主要在于各种犯罪之间构成要件上的差别。例如，抢夺罪与盗窃罪，都是非法占有他人财物的犯罪，两者的区分在于：抢夺罪采取的是公然夺取手段，而盗窃罪采取的是秘密窃取的手段。只有正确地掌握了上述两种犯罪的构成要件，才能将两罪加以科学地区分。
3．有助于区分轻罪与重罪的界限
犯罪有轻重之分，即便是同一种犯罪，也存在危害程度上的差别，因而刑法对其规定了轻重有别的犯罪构成，这就是减轻构成与加重构成。因此，正确地掌握犯罪构成，不仅要掌握基本构成，而且要掌握减轻构成与加重构成，这对于区分轻罪与重罪的界限，对于刑罚的正确适用，都具有重要的意义。
（二）犯罪构成的理论意义
犯罪构成的理论，是刑法科学中极其重要的理论，在整个社会主义刑法理论体系中居中心的地位，是正确认定犯罪的理论基础。由于它是对一切犯罪构成所作的科学的抽象和概括，反映出犯罪构成的共同特征，因而对于分析具体的犯罪构成，正确地定罪量刑，具有指导意义。它好比外科手术用的解剖刀，可以解剖任何一种犯罪构成；同时，它对于深刻地分析诸如共同犯罪、犯罪过程中的犯罪形态、一罪和数罪、刑法分则的体系等问题，都有重要的指导意义。严格按照我国刑法规定分析犯罪构成，体现了社会主义的法制原则。这一原则要求，为了认定某人实施犯罪，就必须确定在其行为中具有某种犯罪构成。这是追究刑事责任的基础。不依据犯罪构成就任意去追究行为人的刑事责任，是对公民权利和自由的侵犯。所以，司法工
注释
[1] 参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，84页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
[2] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，6～9页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
犯罪是刑法中的一个基本范畴，或者可以说是基石范畴。在刑法理论中，不仅犯罪论是以犯罪为核心内容而展开的，刑罚论也是以犯罪为基本前提的。离开了犯罪就没有刑罚可言，也没有刑法可言。因此，对犯罪基本理论问题的深入研究，具有十分重大的意义。
一、犯罪的概念
犯罪概念有形式概念与实质概念之分。在论及犯罪概念时，英国著名学者边沁指出：“根据讨论的题目不同，这个词的意义也有所区别。如果这个概念指的是已经建立的法律制度，那么，不论基于何种理由，犯罪都是被立法者所禁止的行为。如果这个概念指的是为创建一部尽可能好的法典而进行的理论研究，根据功利主义的原则，犯罪是指一切基于可以产生或者可能产生某种罪恶的理由而人们认为应当禁止的行为。”在此，边沁区别了两个层次上的犯罪概念：一是规范意义上的犯罪概念，基于罪刑法定主义原则，一般是指法律所禁止的行为。二是实质意义上的犯罪概念，根据边沁的界定，是指一种禁止的恶。根据边沁的观点，这两种犯罪概念又可以说是犯罪的司法概念和犯罪的立法概念。犯罪的司法概念强调犯罪的实然性，即法律对某一行为的规定，从而根据行为的刑事违法性认定犯罪。犯罪的立法概念强调犯罪的应然性，即法律应当根据什么标准将某一行为规定为犯罪或者法律为什么把某一行为规定为犯罪，在此，更为注重的是犯罪的社会政治内容。无疑，边沁这种二元的犯罪概念对于我们科学地建构犯罪概念理论具有重要指导意义。
刑事古典学派虽然对犯罪的社会政治内容作了阐述，但在法律上更倾向于犯罪的法定概念。例如，意大利著名刑法学家贝卡里亚曾经一针见血地指出：“犯罪界限的含混不清，在一些国家造成了一种与法制相矛盾的道德，造成了一些只顾现时而相互排斥的立法，大量的法律使最明智的人面临遭受最严厉处罚的危险，恶和善变成了两个虚无缥缈的名词，连生存本身都捉摸不定，政治肌体因此而陷入危难的沉沉昏睡。”因此，贝卡里亚主张罪刑法定，使犯罪概念法定化。在刑事古典学派思想的影响下，18世纪大陆法系的刑法典都强调犯罪的法定性。例如1810年《法国刑法典》明确规定：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”这是对犯罪的一般规定，将犯罪的范围限于刑法分则规定的范围之内。有些国家的刑法典则明确规定了犯罪的形式概念。例如《瑞士刑法典》第1条明文规定：凡是为刑罚所确然禁止的行为，就是犯罪。这种犯罪的形式概念，正如日本刑法学者指出，是指作为刑法所规定的产生刑罚权要件的犯罪，这种意义的犯罪，我们可以给它下个定义，就是刑罚所规定的可罚行为。
刑事实证学派力图突破犯罪的形式概念，从而确定犯罪的实质概念，也就是犯罪的社会学概念。例如，意大利著名刑法学家加罗法洛将规范主义的犯罪概念称为“恶性循环”，显然不能满足一种社会学研究的需要。为此，加罗法洛追求犯罪的社会学概念，指出：犯罪一直是一种有害行为，但它同时又是一种伤害某种被某个聚居体共同承认的道德情感的行为。在此，加罗法洛提出了自然犯罪的概念。这种意义上的犯罪实质概念，就是把犯罪视为遗传与环境之间的力学结构关系中所发生的社会现象，可以说它是危害一般社会生活秩序的反社会伦理行为。在某种意义上说，犯罪的形式概念属于刑法的范畴，而犯罪的实质概念则属于犯罪学的范畴。
苏联刑事立法在刑法典中首次引入了犯罪的实质概念——实际上是犯罪的政治概念或曰阶级概念。犯罪概念的政治化，是与法的政治化联系在一起的，并且是法的政治化的必然产物。1919年《苏俄刑法指导原则》的导言就提出了法的阶级定义。该指导原则第6条规定，犯罪是危害某种社会关系制度的作为或不作为。这个概念被称为犯罪的阶级概念。1922年的《苏俄刑法典》第6条中又对犯罪规定了一个更加扩展的、实质的和阶级的概念：“威胁苏维埃制度基础及工农政权在向共产主义制度过渡时期所建立的法律...
从20世纪30年代末期开始，苏联刑法学界对刑法持虚无主义态度的现象开始有所转变。值得一提的是H．Д．杜尔曼诺夫在题为《犯罪概念》（1943年）的博士论文中首次把苏维埃刑法中犯罪实质概念的基本特征表述为：社会危害性、违法性、罪过、应受惩罚性和不道德性。正是杜尔曼诺夫，把犯罪的实质特征同形式特征结合起来研究。杜尔曼诺夫把犯罪确定为“危害社会的、违反刑事法律的、有责任能力的和依法应受惩罚的作为或不作为。”按照H．Д．杜尔曼诺夫的观点，指出犯罪的形式特征（依法应受惩罚性）可以给犯罪下一个全面的所谓形式上的定义。如果说犯罪的实质特征是行为的社会危害性，那么形式特征就是以违法性——罪过和人的责任能力为条件的应受惩罚性。杜尔曼诺夫关于犯罪的形式概念与实质概念统一的观点，逐渐得到苏联刑法学界的承认，并在刑事立法中得到认可。例如1958年《苏联和各加盟共和国刑事立法纲要》第7条反映了犯罪的两个基本特征：社会危害性和刑事违法性。1960年《苏俄刑法典》第7条规定：“凡刑事法律所规定的侵害苏维埃的社会制度、政治和经济体系，侵害社会主义所有制，侵害公民的人身权利和自由、政治权利和自由、劳动权利和自由、财产权利和自由及其他权利和自由的社会危害行为（作为或不作为），以及刑事法律所规定的其他侵害社会主义法律秩序的社会危害行为，都认为是犯罪。形式上虽然具有本法典分则规定的某种行为要件，但是由于显著轻微而对社会并没有危害性的作为或不作为，都不认为是犯罪。”这个犯罪概念可以说是犯罪的形式概念与实质概念相统一的典型立法例。
我国1979年刑法借鉴了苏联和东欧各国刑法关于犯罪的概念，第10条首次在我国刑法中规定了犯罪定义：“一切危害国家主权和领土完整，危害无产阶级专政制度，破坏社会主义革命和社会主义建设，破坏社会秩序，侵犯全民所有的财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的合法财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪；但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”我国著名刑法学家高铭暄教授指出：这个概念是实质概念，它揭露了犯罪的阶级性和对国家、对人民、对社会的危害性；它与资产阶级刑法中的犯罪的形式概念也即以犯罪的形式特征掩盖犯罪的阶级实质是根本不同的。那么，我国刑法中的犯罪概念到底是实质概念还是实质概念与形式概念的统一呢？我认为，我国刑法中的犯罪概念不仅仅是一个实质概念，而且也是一个形式概念，是两者的有机统一。这里涉及对实质与形式以及犯罪的实质概念与形式概念的认识问题。长期以来，我们存在一种看法，就是重视内容而轻视形式，把资产阶级刑法说成是形式主义，是以法律形式掩盖阶级内容，把资产阶级法学说成是形式法学或者概念法学。我不同意这种观点，因为法律相对于社会经济、政治内容来说，本身就是一种形式的东西。正如马克思指出的：无论是政治的立法或市民的立法，都只是表明和记载经济关系的要求而已。否定法律的形式性，其实就是否定法律本身，其逻辑演绎的必然结果就是法律虚无主义。尤其是刑法，关系到对公民的生杀予夺。犯罪概念是区分罪与非罪的根本标准。如果不是强调犯罪概念的形式特征，将犯罪严格限制在法律规定的范围之内，坚持罪刑法定主义，那就会出现破坏法制、刑及无辜的严重后果。事实上，由于1979年刑法中规定了类推制度，因而其犯罪概念的法律特征具有一定局限性。1997年刑法，废除了类推制度，明文宣示了罪刑法定原则。在这种情况下，1997年《刑法》第13条规定的犯罪概念与1979年《刑法》第10条规定的犯罪概念相比虽然只有个别文字的变动，但我还是认为，1997年刑法规定的犯罪概念，在更大程度上获得了法律特征。
我认为，犯罪概念作为刑法的一个基本范畴，应当引起我们足够的重视。在我看来，犯罪不仅仅是一个刑法的问题，而且是一个证据法与程序法的问题；犯罪不仅是一个事实问题，而且是一个法律问题。首先，只有法律规定的才是犯罪，法律没有规定的就不是犯罪。这是刑法意义上的犯罪概念。根据罪刑法定原则，如果法律没有规定，即使行为的社会危害性再大，也不是犯罪。其次，只有有证据证明的才是犯罪，没有证据证明的就不是犯罪。这是证据法意义上的犯罪概念。在许多情况下，某一犯罪，确实（内心确信）是某人实施的，但只要没有确凿的证据证明，就不能认为是犯罪。最后，也是十分重要的一点，就是：只有经庭审确认的才是犯罪，没有经过庭审确认的就不是犯罪。这是程序法意义上的犯罪概念。如果说，刑法意义上与证据法意义上的犯罪概念我们多少还认同一些的话，那么，程序法意义上的犯罪概念接受起来要困难得多。由此可见，在犯罪概念问题上，我们也面临着观念更新。从法治国的理念出发，我们应当构造一个事实与法律统一，刑法、证据法、程序法统一的全方位的犯罪概念。唯此，才能为刑法提供坚实的理论基础。
二、犯罪的特征
犯罪特征是犯罪概念理论的重要内容，它所体现的是犯罪的内涵。犯罪特征与犯罪构成要件有所不同：犯罪特征虽然对于区分罪与非罪的界限具有十分重要的意义，但它是较为抽象的，反映的是犯罪的社会政治内容和法律性质。而犯罪构成要件则是犯罪成立的具体要素，是具有可操作性的法律规格与标准。根据我国刑法理论，犯罪具有以下三个特征：
（一）犯罪的社会危害性
社会危害性是我国刑法中犯罪的本质特征，是我国刑法对犯罪的否定的社会政治评价。
在论及犯罪的本质的时候，历史上的刑法学家及犯罪学家都使用了这样一个术语：反社会。这里的反社会几乎可以成为社会危害性的同义语。可以说，历史上的许多思想家很早就认识到犯罪之所以应当受到刑罚惩罚，是因为它具有对社会的危害性。但第一次从社会危害性角度界定犯罪的，是意大利刑法学家贝卡里亚。贝卡里亚主张以犯罪使社会遭受到的危害作为衡量犯罪的真正标准，从而作为确定刑罚轻重的标准。贝卡里亚指出：“什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。这是一条显而易见的真理，尽管认识这类明了的真理并不需要借助于象限仪和放大镜，而且它们的深浅程度都不超出任何中等智力水平的认识范围，但是，由于环境惊人地复杂，能够把握认识这些真理的人，仅仅是各国和各世纪的少数思想家。”当然，贝卡里亚主张对犯罪的社会危害性的认识是极为空泛的，还未从社会关系与社会结构出发，对犯罪的社会危害性的具体内容进行科学的分析。马克思主义在人类历史上第一次揭示了犯罪的本质——犯罪的社会危害性的具体内容。马克思、恩格斯指出：“犯罪——孤立的个人反对统治关系的斗争，和法一样，也不是随心所欲地产生的。相反地，犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”在此，马克思、恩格斯阐明了犯罪对于统治关系的危害以及犯罪决定于一定的物质生活条件这一犯罪观的基本内容。事实上，统治关系本身是一种社会关系，而物质生活条件是一种经济关系。因此，只有从社会关系与经济关系出发，才能洞察犯罪的本质内容。
那么，什么是刑法上的社会危害性呢？在我国刑法学界存在以下几种不同的表述：（1）事实说。主张该说的学者有的将社会危害性表述为指行为在客观上实际造成或可能造成的危害；有的表述为社会危害性是表现行为对我国社会主义社会关系所产生的有害影响；还有的则表述为社会危害性，就是说，从本质上看，一种行为能够对社会造成这样或那样的损害，对社会秩序起着破坏作用，等等。（2）法益说。主张该说的学者有的表述为，社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯；有的表述为，社会危害性就是犯罪行为对我国刑法所保护的社会关系的破坏等。（3）属性说。该说认为社会危害性是因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为的属性等。我认为，社会危害性并非空洞的存在，它既是对一定社会关系造成损害的一种事实，又是行为的一种属性。其实，两者是不矛盾的。因此，在界定社会危害性的时候，应当从以下几个方面考虑：（1）行为侵犯的客体，即行为侵犯了何种社会关系。例如，危害国家安全罪侵犯的是国家安全，即国家主权、国家领土的完整和安全、国家政权的稳定。因此，危害国家安全罪比其他犯罪的社会危害性要大。放火罪、爆炸罪危害的是公共安全，即广大人民生命财产的安全，社会危害性也很大。杀人罪危害人的生命，伤害罪危害人的健康，二者的社会危害性就有所不同。（2）行为的方式、手段、后果以及时间、地点。犯罪的手段是否凶狠，是否残酷，是否使用暴力，在很大程度上决定着社会危害性。例如，抢劫公私财物就比抢夺公私财物的危害性严重，杀人后碎尸就比一般故意杀人更为恶劣。危害后果是决定社会危害性程度的重要情况。例如，盗窃500元与盗窃1万元，杀死一人与杀死数人，其社会危害程度显然是不同的。战时犯罪还是平时犯罪，社会危害性也不一样。自然灾害（如火灾、水灾、震灾）发生的时刻作案（趁火打劫），在社会治安不好的时期进行抢劫、强奸等犯罪活动，社会危害性都更为严重。（3）行为人的主观因素，如故意还是过失，有预谋还是没有预谋，动机、目的是否卑劣，偶尔犯罪还是累犯、惯犯，这些情况，在社会心理上的影响是不同的。所以，它们对社会危害性程度起制约作用。在认定犯罪的社会危害性的时候，应当注意以下问题：
1．社会危害性是质和量的统一
社会危害性作为一种危害社会行为的属性，并非为犯罪行为所属。在一般意义上说，所有违法行为都具有社会危害性。除犯罪行为以外，民事违法行为、行政违法行为也都具有社会危害性。但这种社会危害性程度上具有一定的差别。因此，社会危害性不是刑法所特有的范畴。为了把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性区别开来，必须从质和量的统一上来阐述犯罪的社会危害性。
犯罪的社会危害性的质是由犯罪所侵害的客体所决定的。我国《刑法》第13条所规定的国家主权、领土完整和安全、人民民主专政的政权和社会主义制度、社会秩序、经济秩序、国有财产或者劳动群众集体所有的财产、公民的人身权利、民主权利等，都是我国社会生存的基本方式和条件，是统治关系的集中体现。犯罪对这些为刑法所保护的社会主义社会关系进行侵害，就体现了对社会的危害性。
犯罪的社会危害性不仅具有一定的质，而且具有一定的量。我国《刑法》第13条“但书”指出：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”显然，“但书”所说的情节显著轻微、危害不大就是指某一行为的社会危害性没有达到最明显、最极端的程度，因而不认为是犯罪。因此，我国《刑法》第13条的但书是犯罪概念的必不可少的有机组成部分，主要是从量上揭示犯罪的社会危害性，从而为划分罪与非罪，尤其是划分刑事违法行为和其他违法行为提供标尺。应当指出，世界各国刑法关于犯罪概念的规定，一般都不包含定量因素。例如美国刑法中的犯罪概念，只含定性因素而没有定量因素。偷窃一个苹果，逃税1美元，都是犯罪。因此不存在违法（刑事性质的）与犯罪的区别。“立法定性，司法定量”这是西方一条不言而喻的公理。我国则不然，在我国刑法中犯罪概念具有定量因素，主要体现在犯罪概念的但书上。我国学者储槐植认为，但书把定量因素明确地引进犯罪的一般概念之中，反映了人类认识发展的时代水平，是世界刑事立法史上的创新。
总之，我认为我国《刑法》第13条是对犯罪概念的完整规定，是从质和量的统一上揭示了犯罪的社会危害性。
2．社会危害性是主观和客观的统一
主观和客观相统一，是我国刑法的基本原则。我国刑法中犯罪的社会危害性也是主观危险性和客观危害性的统一，这是犯罪分子承担刑事责任的基础。
在我国刑法学界，有的学者认为社会危害性是犯罪的客观属性。因此，要使行为被认定为犯罪，还必须具备主观属性，即实施行为的故意或过失，这也是犯罪不可缺少的特征之一。对于这种观点，我不敢苟同。根据我国刑法的规定，社会危害性首先表现为客观上的危害，这是毫无疑义的。我国刑法分则规定的许多犯罪，都以物质性或非物质性的客观损害结果作为构成犯罪的必备要件之一。但是，造成这些客观损害结果的行为是受人的主观意识和意志支配的，是主观恶性的体现，是主观见之于客观的东西。因此，任何犯罪都是主观和客观的统一。在这个意义上说，犯罪的本质特征——社会危害性也必然是主观和客观的统一。这就是说，社会危害性不仅从犯罪的客观损害结果上体现出来，而且从犯罪人的主观恶性上体现出来，两者的统一，正是刑事责任的基础。而且，我国《刑法》第16条规定：“行为在客观上虽然造成了损害结果，但是不是出于故意或者过失，而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的，不是犯罪。”根据这一规定，如果行为只有客观上的损害结果，没有主观上的罪过，就属于刑法理论上所说的意外事件，不负刑事责任。而意外事件虽然造成了客观上的损害结果，却不能认为具有犯罪的本质特征——社会危害性，否则就无由阐述意外事件不认为是犯罪的理论根据。从社会危害性和犯罪构成的关系上来看，犯罪构成是我国刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。犯罪构成，从某种意义上来说就是社会危害性的构成，它是以主观和客观相统一的形式来说明某一行为的社会危害性及其程度的。如果说社会危害性仅仅是客观属性，那么社会危害性作为犯罪的本质特征和犯罪构成之间的关系就得不到科学的说明。总之，在社会危害性问题上，我们必须坚持主观和客观相统一的原则。
3．社会危害性是内容与形式的统一
社会危害性的内容是对统治关系的反抗，但其表现形式是多种多样、形形色色的。对此，我国刑法分则都有详尽的规定。但我们在理解社会危害性的内涵的同时，不可不对社会危害性的外延予以足够的重视。
我国刑法分则所规定的绝大多数犯罪，都已经对社会造成了现实危害。因此，现实危害是犯罪的社会危害性的主要表现形式。在认定社会危害性的时候，不可忽视犯罪对社会主义社会的威胁，即可能的危害。例如，我国《刑法》第116条规定：“破坏火车、汽车、电车、船只、航空器，足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。”我国《刑法》第119条又规定，破坏上述交通工具造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。在上述两个法条的规定中，前者是危险法，由此而构成的犯罪称为危险犯。后者是实害法，由此而构成的犯罪称为实害犯。显然，危险犯和实害犯，在社会危害性的表现形式上是有所不同的。又如，我国刑法分则规定的犯罪都是以既遂为标本的。所谓既遂，在大多数情况下是指犯罪已经造成了一定的危害后果。例如杀人罪，已经把被害人杀死。而我国《刑法》第22条、第23条和第24条，又分别规定了犯罪的预备、未遂和中止。在犯罪的预备的情况下，犯罪分子只实施了为犯罪准备工具、制造条件的预备行为，还没有开始实施某一具体犯罪的构成要件的行为。这种预备行为对社会关系尚未造成现实危害，而只是一种威胁，或者说是可能的危害。未遂和中止，也都没有造成刑法分则所规定的一定的现实危害，也只存在对社会关系的一种威胁，或者说是可能的危害。我认为，现实危害和可能危害，不是社会危害性有无的区别，而只是社会危害性大小的区别。
社会危害性在其表现形式上不仅有现实危害和可能危害之别，而且还存在物质危害和精神危害之分。物质危害，又称为有形损害。物质损害在大多数情况下都是对犯罪对象所造成的，犯罪对象是犯罪所作用的对象，大体可以分为两类：一是社会关系的主体——人，二是社会关系的物质体现——物。对人的物质危害主要表现为将人杀死，剥夺其生命权；将人伤害，损害其健康权，等等。对物的物质危害主要是将物毁坏，破坏物之所有权，等等。精神危害，又称为无形损害，在这种情况下，行为对社会主义社会关系所造成的危害是非物质性的，不能计算度量的，因而是无形的。例如损害人格和荣誉、损害国家机关的威信、破坏国家机关的正常活动，这些损害表现在精神上、政治上，它的危害程度一点也不亚于物质危害，但它更为隐蔽，难于测算，因而容易为人们所忽视。
现实危害和可能危害、物质危害和精神危害，表现了社会危害性在其表现形式上的复杂多样性。揭示社会危害性的外延，有助于我们深刻地认识社会危害性的丰富内涵，为在司法实践中正确地认定社会危害性提供依据。
4．社会危害性是评价对象和评价标准的统一
社会危害性作为犯罪的本质特征，具有丰富的社会政治内容，它是与社会生活息息相关的。因此，社会危害性作为评价对象，它是犯罪行为的客观存在的社会属性，是不以人们的主观意志为转移的。我国刑法中犯罪概念对社会危害性的概括只是对这种社会属性的法律表述而已，并不是立法者的杜撰和臆想。由此出发考察社会危害性，我们必须坚持唯物的观点，承认社会危害性具有客观性。作为一种评价对象，犯罪活动（和犯罪现象）是客观存在——不依立法者如何评价而转移。它的客观社会实质，是它能给社会带来实际危害。所以，与这个实质相应的能引起危害行为的法的本质，使作为犯罪活动、行政过失和公民违法行为等危害的官方法律禁止成为必要的和可能的。社会机体在法律禁止方面的实际要求，体现在社会对行为的客观态度方面，形成了像马克思所说的“真正的法”。这种法已在自然历史发展过程中形成，立法者只需要揭示并以法律的形式拟定出来。犯罪行为的真正标准是行为的客观上的社会危害性。刑法评价过程不是别的，而是确定建立社会秩序遭受这种或那种的可能侵害的实际社会危害。但在承认社会危害性具有客观性的同时，我们还应当承认社会危害性的可变性。社会危害性是一个历史的范畴，随着社会的发展和社会条件的变化，社会危害性也发生变化。同一种行为，在这一时期符合社会发展，就允许作；而在另一时期，有害于社会发展，就不允许作。承认社会危害性的可变性，是一种唯物的观点，也是一种历史的观点。因为在不同的历史时期，社会关系总是会发生变动，行为的社会危害性也会随之发生变化。这种变化表现为两种形式：一是社会危害性有无的变化，某种行为会因社会生活的变化而由没有社会危害性变为具有社会危害性；某种行为也会因社会生活的变化而由具有社会危害性变为没有社会危害性。二是社会危害性大小的变化，某种行为会因社会生活的变化而由社会危害性较小变为较大；某种行为会因社会生活的变化而由社会危害性较大变为较小。社会危害性作为评价对象具有客观性，揭示这一点，对于立法和司法都有重要意义。
社会危害性作为犯罪的本质特征，是被法律认可了的东西，因此它是一个法律的范畴，是评价标准。这里涉及一个法律评价的功能（包括立法评价与司法评价）问题。法律评价实际上是对社会需要的认识，并把认识到的以法律条文的形式记录（表述）出来。在认识的过程中，就产生了评价问题。苏联刑法学家斯皮里多诺夫指出，适应刑法的这种评价可以归结为：（1）确定对社会关系可能侵犯的客观危害性；回答社会关系是否正好需要刑法保护，或者限于行政法、民法和其他形式的法律保障就够了；（2）确定可能给刑法所保护的社会关系带来危害的行为种类；（3）确定这些侵害行为的严重程度。上述这些内容的评价，给立法者公开宣布社会危害行为是犯罪提供着客观根据：立法者在评价的同时，也认识到他认为犯罪的行为是有客观社会危害性的。因此，评价本身就是认识过程的一个方面。立法者对某一行为的社会危害性进行综合评价以后定型化为犯罪，以此作为行为模式，对现实生活中发生的同类行为进行法律评价。从这个意义上说，某一行为是否具有社会危害性以及社会危害性大小又取决于立法者的意志。由此出发考察社会危害性，我们必须坚持辩证的观点，强调统治阶级在立法活动和司法活动中对社会危害性进行评价的能动性。为了适应社会生活，保护社会关系，随着社会危害性的变化，立法机关需要在立法上及时地对此作出反应。这种反应表现为三种形式：一是废，当某种行为由具有社会危害性变为没有社会危害性或者危害轻微不必处以刑罚的时候，应当改变对其的评价，废除原来的法律规定。二是改，当某种行为由具有较小的社会危害性变为社会危害性较大的时候，或者某种行为由具有较大的社会危害性变为社会危害性较小的时候，应当在法律上修改对某一行为的社会危害性的评价。三是立，当某种行为由没有社会危害性变为具有社会危害性，而且应当受到刑罚处罚的时候，就要及时对该行为的社会危害性作出评价，通过立法将其规定为犯罪。
总之，社会危害性作为评价对象是不以国家意志为转移的客观存在，作为评价标准，又无不打上国家立法的烙印。
（二）犯罪的刑事违法性
刑事违法性是犯罪的法律特征，是刑法对具有社会危害性的犯罪行为的否定的法律评价。从这个意义上说，我国刑法中的犯罪概念是实质定义与形式定义的统一。
刑事违法性是社会危害性在法律上的表现形式。通过刑事违法性，立法者将社会危害性纳入刑法的范畴，使某一行为与刑法规范发生一定的联系。在一定意义上说，刑事违法性是由社会危害性所决定的，因此社会危害性是第一性的，而刑事违法性是第二性的。行为不是因为违法才具有社会危害性，而是因为具有社会危害性才违法。因此，对于刑事违法性，我们不能仅从法律规范本身去探讨，而应该看到刑事违法性实质上是违背表现为刑法规范的国家意志，侵犯社会的根本利益。这是我们在认识犯罪的刑事违法性时必须坚持的一个基本观点。当然，刑事违法性又不是消极地反映社会危害性的纯粹的法律形式，它具有积极的意义：首先，立法者对具有社会危害性的行为有选择地赋予刑事违法性的属性，使社会危害性在刑法规范中得到明确具体的反映，这就为追究具有社会危害性的犯罪行为的刑事责任提供了法律依据，对司法人员认识社会危害性起到了指示作用。其次，通过刑事违法性反映社会危害性，是社会主义法制的必然要求。某种行为是否具有社会危害性，应以刑法的规定为准绳，司法人员只能依法定罪量刑，不能依司法工作人员的好恶而任意出入人罪，这就为无罪的人不受法律追究起到了保障作用。最后，立法者将具有社会危害性的行为确认为触犯刑律的行为，使之在刑法中得到否定的法律评价，这就为人们提供了一张应受刑罚惩罚的行为的清单，给人们提供了一个行为模式，对人们的行为起着指引作用。
为了正确地理解犯罪的刑事违法性，我们必须把它和社会危害性结合起来考察，而不能把刑事违法性视为脱离了社会政治内容的纯粹的法律形式。因此我认为，我国刑法中犯罪的刑事违法性是主观和客观的统一、形式和实质的统一。
在刑事违法性问题上，大陆法系刑法理论存在客观的违法性与主观的违法性、形式的违法性与实质的违法性等二元的观点。大陆法系刑法理论把犯罪构成分为构成要件的该当性、违法性和有责性三个基本要件，三个要件之间呈现出递进关系，只有同时符合这三个要件，其行为才得视为犯罪。因此，就该当性和违法性两个要件的关系而言，出现了形式违法性与实质违法性的区别。凡行为符合构成要件该当性的，就具有形式的违法性。形式的违法性，简单地说，就是违反法律规范。但如果缺乏其他要件，虽然具有形式的违法性，仍不构成犯罪。只有行为具备该当性和违法性这两个要件的，才具有实质的违法性。因此，正当防卫、紧急避险等行为虽符合该当性，因不具有实质的违法性，因而不构成犯罪，即所谓阻却违法，这里的违法就是实质的违法。就违法性和有责性两个要件的关系而言，又出现了客观的违法性和主观的违法性的区别。在大陆法系刑法理论上，长期以来存在“违法是客观的，责任是主观的”这个口号。根据大陆法系的犯罪构成学说，行为具备该当性和违法性，仍不一定构成犯罪，还应具备有责性，有责性包括罪过和主体要件。因此，作为构成要件的违法性，只是客观的违法性。大陆法系刑法理论上关于刑事违法性的二元观点源于其犯罪概念与犯罪构成理论的矛盾。根据大陆法系刑法关于犯罪的形式定义，刑事违法性是犯罪的基本特征，凡是具有刑事违法性的，就构成犯罪。因此，这里的违法应该是主观与客观、形式与实质的统一。但在犯罪构成理论中，又把违法性作为一个区别于该当性和有责性的构成要件，这里的违法性相对于该当性的形式违法来说是实质违法，相对于有责性的主观违法来说又是客观违法。对于这种二元的刑事违法性的观点，我们必须彻底否定。
在我国刑法中，形式违法与实质违法、主观违法与客观违法具有统一性。因为刑事违法性作为犯罪的法律特征，是由社会危害性这一犯罪的本质特征决定并由犯罪构成要件来说明的。在我国刑法的犯罪构成学说中，刑事违法性和社会危害性一样，不是某一个具体的构成要件，而是整个犯罪构成所体现出来的性质。因此，在某种意义上说，我国刑法中的犯罪构成不仅是社会危害性的构成，而且是刑事违法性的构成。形式和实质、主观和客观是辩证统一的。我们既不承认脱离了实质的形式违法性和脱离了主观的客观违法性，也不承认脱离了形式的实质违法性和脱离了客观的主观违法性。在我国刑法中，只存在形式和实质统一、主观和客观统一的刑事违法性。因此，在我国刑法理论上，只存在一元的刑事违法性观点。就形式违法性和实质违法性而言，我国刑法规定的具体犯罪是坚持两者统一的。例如依照我国《刑法》第264条的规定，盗窃罪以数额较大为构成要件，如果一般盗窃行为没有达到数额较大的程度，就不能视为具有所谓形式违法性。就主观违法性和客观违法性而言，我国刑法也是坚持两者统一才具有刑事违法性的。例如我国《刑法》第16条规定的意外事件，因行为人主观上不具有罪过，我们不承认其行为具有所谓客观违法性。未成年人和精神病人的危害行为，也同样不被认为具有所谓客观违法性。
总之，我认为大陆法系刑法理论上那种割裂形式和实质、主观和客观的二元的刑事违法性学说是不足取的，我们应该把我国刑法中犯罪的刑事违法性正确地理解为形式和实质、主观和客观的统一，坚持刑事违法性问题上的一元观点。
关于犯罪的刑事违法性问题，我认为还应该注意以下两个问题：（1）如何理解其他法律中规定的犯罪的刑事违法性？犯罪主要是在刑法中加以规定的，对于这些犯罪的刑事违法性不难理解。除刑法以外，其他行政、经济法律中也可能规定犯罪。例如我国1992年《专利法》第63条规定：“假冒他人专利的，依照本法第六十条的规定处理；情节严重的，对直接责任人员比照刑法第一百二十七条的规定追究刑事责任。”这里规定的是假冒专利罪，那么如何理解该犯罪的刑事违法性呢？有的学者认为，因为这些法律的名称不叫刑法，因此不能以刑事违法性为标准认定这些犯罪。我认为，在刑法理论上，刑法有狭义和广义之分。狭义的刑法主要是指把规定犯罪与刑罚的一般原则和各种具体犯罪与刑罚的法律规范，加以条理化和系统化的刑法典。广义的刑法是指一切刑事法律规范的总和，它不仅包括刑法典，还包括单行的刑事法规，例如我国的《惩治军人违反职责罪暂行条例》、全国人大常委会《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》（1982年）和《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》（1983年）；还包括其他行政、经济法律中有关犯罪与刑罚的法律规范，例如我国《专利法》。与上述狭义刑法和广义刑法相适应，刑事违法性也存在狭义和广义之分。狭义的刑事违法性指违反刑法典，而广义的刑事违法性则不仅指违反刑法典，还包括违反单行刑事法规和其他法律中的刑法规范。此外，其他法律对犯罪的规定，大多采取“比照”刑法条文的立法方式，我国刑法学界有人称之为“类推立法”不无道理。通过这种“类推立法”，赋予某一刑法典中没有规定的危害社会行为以刑事违法性。因此，我们对刑事违法性应该从广义上来理解。应当指出，1997年刑法虽然吸收了单行刑法与附属刑法的内容，成为一部统一、完整的刑法典，并使单行刑法与附属刑法的内容失效，在这种情况下，刑事违法性只能是指违反刑法典，但刑事立法不会一成不变，刑法的稳定性总是相对的。随着犯罪态势的发展，刑法又会滞后于社会生活，因此又需要采用单行刑法与附属刑法的形式对刑法进行修改补充。所以，我们应当对刑事违法性之法从广义上加以理解。（2）如何理解非实行行为的刑事违法性？我国刑法中的犯罪行为，可以分为实行行为和非实行行为两大类。实行行为是刑法分则规定的犯罪构成客观方面的行为。非实行行为是刑法总则规定的某些犯罪类型，例如预备行为、教唆行为和帮助行为。实行行为的刑事违法性就是对刑法分则条文的违反，因为刑法分则条文是规定具体犯罪和刑罚的，是所谓正条。那么，如何理解非实行行为的刑事违法性呢？对于非实行行为，从刑法分则难以解释其刑事违法性，而只有从总则和分则的结合上来理解非实行行为的刑事违法性。非实行行为从属于实行行为，是刑法总则对分则规定的补充。因此，我们要把它与刑法分则条文规定的具体犯罪结合起来，才能合理地解释其刑事违法性。例如，对于杀人的预备行为，根据我国《刑法》总则第22条和分则第232条，可以确定其刑事责任，同样可以解释其刑事违法性。又如，对于杀人的教唆行为，根据我国《刑法》总则第29条和分则第232条，可以确定其刑事责任，同样可以解释其刑事违法性。总之，我们要从刑法总则和分则的结合上理解非实行行为的刑事违法性。
（三）犯罪的应受惩罚性
应受惩罚性是犯罪的法律后果，它表明国家对于具有社会危害性和刑事违法性的行为的应有的立场和态度。
犯罪不仅是具有社会危害性、触犯刑律的行为，而且是应受刑罚处罚的行为，即具有应受惩罚性。任何违法行为，都要承担相应的法律后果，民事违法行为要承担民事责任，如排除妨碍、返还财产、赔偿损失、支付违约金等。行政违法行为要受行政处罚，如罚款、行政拘留等；或者要受行政处分，如警告、记过、降职、撤职、开除公职等。对于违反刑法的犯罪行为来说，则要承担刑罚处罚的法律结果。犯罪是适用刑罚的前提，刑罚是犯罪的法律后果。应受惩罚性将犯罪与刑罚这两种社会现象联系起来。如果一个行为不应受刑罚处罚，也就意味着它不是犯罪。
应受惩罚性是不是犯罪的独立特征，在我国刑法学界存在争议。否定说认为，应受惩罚性是社会危害性和刑事违法性派生出来的，没有其独立的意义。因此，将应受惩罚性涵括在刑事违法性之内，否认它是犯罪的独立特征。肯定说则认为，应受惩罚性虽然是由社会危害性和刑事违法性派生出来的，但它对于违法性起着制约作用。因此，应受惩罚性这个特征不是可有可无的，有其独立存在的意义。我认为，应受惩罚性是犯罪的独立特征，因此同意肯定说。理由如下：
首先，从刑法理论上说，犯罪和刑罚是两个有着密切联系的范畴，两者是互相制约和渗透的。马克思曾经表述过犯罪的概念要有惩罚，惩罚的界限应该是他的行为的界限的思想。所谓犯罪的概念要有惩罚，就是应受惩罚性是犯罪的特征之一。这个特征将犯罪与刑罚这两种社会现象联系起来，从一个现象与另一个现象的联系中阐明这个现象的特性。因此，应受惩罚性是犯罪必不可少的特征。我国刑法学界之所以有人否认应受惩罚性是犯罪的独立特性，主要就是没有从犯罪和刑罚关系的高度来把握犯罪概念。犯罪作为一个法律概念，它具有双重的属性。一方面，犯罪是犯罪分子所实施的一种行为，是受犯罪分子的主观心理状态支配的，是立法的对象。在这个意义上说，犯罪是不以国家意志为转移的，因此具有客观的属性。另一方面，犯罪又是立法者对具有社会危害性的行为的一种评价，它表明立法者对这种行为的谴责，通过立法而使之成为刑罚的根据，是立法的结果。在这个意义上说，犯罪是由国家意志所决定的，因此具有主观的属性。所以，我国刑法中的犯罪作为犯罪分子的活动和立法者对这种活动的评价的统一，也是一种主观和客观的统一。如果从这个角度去认识犯罪，那么，我们就不仅应该看到犯罪作为犯罪分子的活动所造成的社会危害性，而且应该看到犯罪作为立法者对这种活动的评价所具有的刑事违法性和应受惩罚性，从而使犯罪从一个社会政治的范畴转化为一个法律的范畴。
其次，从社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三者的关系来说，三个特征既互相联系，又互相区别，形成一个整体，共同揭示犯罪的本质，可谓缺一不可。从三个特征的联系上说，社会危害性是犯罪的基本属性，它对于犯罪的性质具有决定意义。而刑事违法性是社会危害性在法律上的反映和认可。至于应受惩罚性，则是前两个特征的必然的法律后果。三者是不可分割的，如果看不到三个特征之间的这种联系，就不可能全面地认识犯罪的性质。从三个特征的区别上说，社会危害性反映了犯罪与社会的联系，揭示的是犯罪的社会政治内容；刑事违法性反映了犯罪与刑法的联系，揭示的是犯罪的法律性质；应受惩罚性反映了犯罪与刑罚的联系，揭示的是犯罪的法律后果。因此，上述三个特征在犯罪概念中的意义是有所不同的，它们从不同的侧面揭示犯罪的性质，因而对于犯罪概念来说，都是不可缺少的特征。
最后，从应受惩罚性这一特征的作用上说，它并不是社会危害性和刑事违法性的消极的法律后果，而是对于认定犯罪有着重要意义的特征。在立法上，应受惩罚性对于立法机关将何种危害社会的行为规定为违法行为具有制约作用。某种危害社会的行为，只有当立法机关认为需要动用刑罚加以制裁的时候，才会在刑法上将其规定为犯罪，给予这种行为否定的法律评价。否则，如果某种行为虽然具有一定的危害性，但立法机关认为还没有触犯其根本利益，还不需要动用刑罚，只要给予行政处罚就可以了，那就不会把这种行为规定为犯罪。在司法上，应受惩罚性对于刑事审判工作中划分罪与非罪的界限也具有重要指导意义。我国刑法分则规定了某些以数额较大为构成要件的数额犯和以情节严重为构成要件的情节犯，立法上对于数额和情节的具体内容并无明确规定，而由司法机关具体掌握。那么，司法机关如何掌握数额较大和情节严重从而划分罪与非罪呢？显然，犯罪的应受惩罚性也是应该考虑的因素之一。那种没有必要予以刑罚惩罚的行为，实际上就可以认为数额不大、情节轻微而不认为是犯罪。因此，我认为，应受惩罚性对于立法和司法都具有重要意义。
（四）犯罪的本质特征
以上分别论述了犯罪的社会危害性、刑事违法性和应受惩罚性三个特征。那么，在这三个特征中，哪一个是犯罪的本质特征呢？对此，我国刑法学界存在不同观点。大多数学者认为社会危害性是犯罪的本质特征，个别学者认为应受惩罚性是犯罪的本质特征。下面，我对这个问题略述己见。
根据传统的观点，社会危害性是犯罪的本质特征。但有的学者认为，从哲学原理，质乃是一事物区别于他事物的内部所固有的规定性。而社会危害性非犯罪所独有，以它为本质特征，难于把犯罪和其他危害社会的行为区别开来。因此，有的学者提出一种补救方法，就是倾向于把社会危害性视为犯罪行为所特有的，其他违法行为只是对社会造成损害，而不是对社会具有危害性。例如早在20世纪40年代末，苏联刑法学家H．Д．杜尔曼诺夫就提出了这种观点。我国50年代初也有的学者主张这种观点。这一观点显然是牵强的，因此理所当然地受到反驳。以后，一直承袭了社会危害性是犯罪本质特征的论点。最近，我国刑法学界又对此提出质疑，有的学者提出犯罪的本质特征可以称之为“最明显最极端的社会危害性”（或称为“极端的社会危害性”），还有的学者则认为，犯罪的本质特征是严重程度的社会危害性。以上两种提法大同小异，都是试图从社会危害性的量上作出规定，使之成为区分罪与非罪的标准。更有的学者以社会危害性不能作为划分罪与非罪的标准为由，否定其为犯罪的本质特征，而提出应受到刑罚惩罚性是犯罪的本质特征。通过以上叙述可以看出，这个问题的争论由来已久，那么症结何在呢？我认为，为了解决这一问题，有必要从一些基本的哲学概念入手。
在哲学上，质和本质是两个不同的范畴。质是相对于量而言的，两者又分别称为质的规定性和量的规定性，在质量互变规律中对此加以考察。根据哲学原理，质是事物内部所固有的一种规定性，这种规定性决定一事物是这一事物而不是别的事物，把它和其他事物区别开来。而量是指事物存在和发展的规模、程度、速度等。根据这一原理，犯罪的质的规定性是社会危害性，量的规定性是社会危害性程度。在此，质和量是不可分割的，质总是具有一定量的质，量也总是一定质的量，质和量的统一形成一定事物的度。达到犯罪程度的社会危害性就是犯罪保持其质的数量界限，也是犯罪和其他危害社会行为区别的标志。质量互变规律还揭示了事物的量变和质变：一般危害社会行为，其危害程度达到一定程度，就会在量变的基础上发生质变，即由一般的危害社会行为转化为犯罪。正如黑格尔指出：“在道德方面，只要在‘有’的范围内来加以考察，也同样有从量到质的过渡；不同的质的出现，是以量的不同为基础的。只要量多些或少些，轻率的行为越过尺度，于是就会出现完全不同的东西，即犯罪，并且，正义会过渡为不义，德行会过渡到恶行。”因此，我们不能认为犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性没有质的区别。那种认为社会危害性不能作为划分罪与非罪的标准的观点，恰恰是割裂了社会危害性的质和量的辩证关系，而把犯罪的社会危害性和其他违法行为的社会危害性混为一谈了。我国有的学者认为犯罪的社会危害性这种表述不合适，因为犯罪概念是从本质特征中提炼后规定在法律中的，因此不能把本质特征的外部反映用来表达本质特征，这在逻辑上是颠倒的。我认为，从立法上来说，犯罪的确是从本质特征中提炼出来的，立法者总是将那些社会危害性严重到足以破坏社会生存条件的行为规定为犯罪。从这个意义上来说，社会危害性是评价对象。但从司法上来说，社会危害性是犯罪的属性，司法人员在认定犯罪的时候，总是考察某一行为的社会危害性是否达到了犯罪程度。在这种情况下，犯罪的社会危害性是一个标尺，据此可以划分罪与非罪。从这个意义上来说，社会危害性是评价标准。因此，我认为社会危害性作为犯罪的特征，是质和量的统一，因此可以作为划分罪与非罪的标准。把犯罪的社会危害性表述为极端的社会危害性或者严重程度的社会危害性，似乎没有必要。
如果说，犯罪的社会危害性作为犯罪特征是划分罪与非罪的标准，体现了犯罪和其他危害社会行为的内部联系，那么，社会危害性作为犯罪的本质特征，则体现了犯罪三个特征之间的内部联系。如前所述，社会危害性是犯罪特征之一，犯罪特征除了社会危害性以外，还有刑事违法性和应受惩罚性。那么，在这三个特征中，哪一个是决定着犯罪的性质的本质特征呢？这里就出现了本质这一哲学范畴。前面我们已经说过，质和本质在哲学上是有区别的。遗憾的是有些学者在讨论问题的时候把两者混淆起来了，因而造成了不必要的概念混乱。如前所述，质是相对于量而言的，而本质则是相对于现象而言的。在哲学上，事物的本质是事物的性质及此一事物和其他事物的内部联系。而现象是指直接为我们的感官所感知的事物的外表形态。现象是事物的本质在各方面的外部表现。根据这一哲学原理，社会危害性是犯罪的本质特征，应受惩罚性不是犯罪的本质特征。因为只有社会危害性才能决定犯罪的性质，而应受惩罚性只不过是社会危害性这一犯罪本质在法律上的表现，是具有社会危害性的犯罪行为的必然归宿。就社会危害性和应受惩罚性两者关系而言，社会危害性是第一性的，起决定作用；而应受惩罚性是第二性的，是被决定和派生出来的法律特征。只有通过揭示犯罪的社会危害性，才能科学地回答某一行为为什么应受刑罚惩罚。从立法上来说，立法机关首先考虑的是行为的社会危害性，在此基础上才考虑是否应受刑罚惩罚的问题，以决定是否把某种行为规定为犯罪。如果行为不具有社会危害性或者社会危害性没有达到一定程度，就根本不存在应受刑罚惩罚的问题，从司法上来说，司法人员在认定犯罪的时候，主要是依据行为的社会危害性，在行为不具有社会危害性的情况下，根本不存在构成犯罪，因而也不存在应受刑罚惩罚的问题。在行为具有社会危害性的情况下，还要考察该行为的社会危害性是否达到了犯罪程度，如果没有达到犯罪程度，同样不存在应受刑罚惩罚的问题。只有社会危害性达到了犯罪程度，才发生应受刑罚惩罚的问题。总之，无论在立法上还是在司法上，主要考虑的是行为的社会危害性，它是对于犯罪的性质具有决定意义的要素，而应受惩罚性虽然在立法和司法上也具有一定的意义，是犯罪的独立特征，但它毕竟只是社会危害性所带来的法律后果。如果把应受惩罚性当做犯罪的本质特征，否定社会危害性在犯罪概念中的决定意义，不仅违背犯罪的一般原理，而且不符合立法和司法的实际情况，因此这种观点理论上是错误的，实践中是有害的，为我们所不取。至于以能为人们的直觉所把握为确立本质特征的依据，则是违背哲学基本原理的。根据哲学原理，本质是内在的、隐蔽的、深刻的，人们经过抽象思维才能认识它。因此，为人们的直觉所把握的恰恰是事物的现象而不是本质。社会危害性不能为直觉所把握，也恰恰说明了它是隐藏在应受惩罚性的背后，对犯罪的性质起着决定作用的本质特征。
社会危害性作为犯罪的本质特征，是我国刑法学界的传统观点。但以社会危害性诠释犯罪的这种观点也受到了来自我国学者的挑战。例如，我国学者李海东认为社会危害性是对犯罪的超规范的本质解释。社会危害性这类对犯罪规范外的实质定义的致命弱点在于，在这个基础上建立起来的犯罪体系完全依赖于行为的规范属性，因而，它又从本质上放弃了犯罪的实质概念，对于犯罪本质从社会危害性的意义上加以认识，无论它受到怎样的言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。这一评价不具有实体的刑法意义。如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下，是可以决定规范形式的。社会危害性质说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。应该说，这一对社会危害性说的批评具有振聋发聩的作用，引起我们对社会危害性说的反思。在相当长的时期内，我国在对犯罪概念的理解上，强调社会危害性，忽视刑事违法性；更关注犯罪的本质特征，在一定程度上无视犯罪的法律特征。这种思维定势的形成，与我国过去刑事法治不健全有相当的关系。尤其是在刑事类推的制度下，社会危害性成为适用类推的前提与根据，因而在刑法中获得了无论怎么评价都不过分的重要地位，但是，社会危害性确实不具有规范性。尽管它在事实上意义上也可以成为评价标准，但这种标准在更大程度上依赖于犯罪的规范性。正由于社会危害性标准的这种非规范性，使得它面临两种命运：要么是以社会危害性否定犯罪的规范性，以其取代法律标准，从而突破罪刑法定原则，导致法律虚无主义，因而对国家法治起着消极作用。要么是以行为的形式违法性作为社会危害性的认定标准，使其成为由法律形式所决定的东西，导致社会危害性标准的虚无化，从而实际上放弃了犯罪的实质概念。这两种命运对于社会危害性说似乎都是不好的：前者是一种有害的存在，需要时刻警惕。在罪刑法定的刑法构造中，其存在的根据大可诘难。后者是一种空幻的存在，虽存犹无，其存在的意义大可怀疑。那么，从上述分析，难道必然导引出社会危害性否定论吗？我的回答是否定的，问题应当从犯罪概念的功能上寻找。
在我看来，以往我国刑法中的犯罪概念作为一个基石范畴，其功能尚未分化，因而在理论上过于笼而统之，缺乏理论的说明力。实际上，犯罪概念应当有立法概念与司法概念之分。立法概念与犯罪学上的犯罪概念相通，更为强调的是犯罪的实质内容。相对于犯罪的司法概念来说，立法概念是犯罪的应然概念。根据边沁的界定，是一种禁止的恶。这种禁止的恶是经过功利计算而确定的。按照贝卡里亚的说法，这种禁止的恶就是对社会的危害。犯罪的立法概念的功能在于为犯罪化提供实质标准，说明某一行为为什么要被刑法禁止。对此，1789年法国《人权宣言》第5条规定：“法律仅有权禁止有害于社会的行为。”这就说明：社会危害性的有无及大小，是某一行为被刑法规定为犯罪的根据。在这个意义上说，社会危害性在犯罪的立法概念中不仅有其存在的价值，而且是其实质内容。问题只是在于：我们如何解释行为的社会危害性？不可否定，在社会危害性的解释上，确实存在着因利益冲突而产生的各种不同认识与标准。但在一个社会中，大体上相同的标准还是存在的，经过法律程序认可，就成为犯罪的本质特征。犯罪的司法概念，相对于立法概念而言，是犯罪的实然概念。根据边沁的界定，是一种为立法者所禁止的行为。同时，刑事违法性在犯罪的司法概念中更具有重要的意义。它要求司法人员只能依照刑法的规定认定犯罪。尤其是在罪刑法定的刑法构造中，犯罪的司法认定标准只能是刑法的明文规定，而不应在刑法规定之外另立标准。当然，我们强调刑事违法性在犯罪的司法概念中的重要性，并不意味着社会危害性在犯罪的司法概念中完全应予排斥。事实上，在司法活动中，根据刑法的明文规定认定犯罪的时候，行为的社会危害性仍然能够起到一种指引作用。尤其是在情节犯的场合，情节是否严重，在相当程度上就在于行为的社会危害性程度的大小。在这个意义上说，社会危害性对于认定犯罪还是能够起到一定的补充作用。至于我国《刑法》第13条规定的犯罪概念，我认为是犯罪的实质概念与形式概念的统一，也是犯罪的立法概念与司法概念的统一。从哲学上来说，法律形式取决于一定的社会政治内容，犯罪的刑事违法性是由行为的社会危害性决定的。因此，在实行罪刑法定原则的情况下，社会危害性是犯罪的本质特征这一命题在注释刑法理论中的地位，应当作进一步的细致分析。
关于犯罪的概念，不仅有立法概念与司法概念之分，而且，犯罪还有已然之罪与未然之罪之别，已然之罪具有社会危害性，未然之罪具有人身危险性。因此，犯罪的本质是社会危害性与人身危险性的统一，这就是犯罪本质的二元论。当然，这一观点是否科学，还有待于进一步研究。但我想要强调的是，人身危险性在犯罪概念中应有一席之地。在某种意义上来说，它是犯罪概念的题中应有之义。人身危险性纳入犯罪概念，对于科学地理解犯罪概念，对于刑事立法与刑事司法都具有重大意义。
三、犯罪的比较
犯罪是一种十分复杂的社会法律现象，犯罪概念是人们对犯罪的本质属性的抽象概括。无疑，犯罪现象的复杂性增加了对犯罪作出科学界定的困难性。英国著名刑法学家J．W．塞西尔·特纳明确地说：犯罪的定义被视为一大难题。问题的真相似乎在于，至今尚无令人满意的定义可言，而且，也不可能找到一个对英国法有价值的、关于犯罪的法律定义。也许特纳的话过于绝对，当然，考虑到普通法的历史传统，特纳的这一说法就是完全可以理解的了。与此相反，大陆法系的刑法典，对于犯罪定义的困难性似乎视而不见，1810年《法国刑法典》开宗明义第1条就是犯罪概念，指出：“法律以违警刑所处罚之犯罪，称违警罪。法律以惩治刑所处罚之犯罪，称轻罪。法律以身体刑或名誉刑所处罚之犯罪，称重罪。”《法国刑法典》开启了规定犯罪的法律概念的先河，并为大陆法系各国刑法典所仿效，例如1937年《瑞士刑法典》第9条规定：“犯罪是法律所禁止的、并以刑罚来制裁的行为。”尽管我们可以指责这些犯罪的法律概念是所谓形式概念，但仍然不可否认其在法律上的价值。
从比较刑法的意义上，固然可以对各国刑法典中的犯罪的法定概念进行比较，但由于各国刑法典对犯罪概念的表述实际上大同小异，其比较研究的意义十分有限。如果我们不是满足于犯罪的法定概念，而是深入到这一概念的具体内涵，即在不同的国家，关于犯罪的具体规定是什么，那么，我们是可以较为准确地把握各国犯罪的实际情况，并在一致的基础上加以比较分析，而不致为一些表面现象所迷惑。在这个意义上，我们完全同意特纳的如下观点：“由于给犯罪下定义是一项艰巨的任务，研究者最好是对需要下定义的主题有相当的了解后，再着手给其下定义。”因此，如果没有对各国犯罪具体规定的实际了解，对犯罪概念比较是不可能的，容易导致一些不必要的误解。
以犯罪的法定数量而言，我国远远少于大部分西方国家。在我国，由刑法规定的犯罪总数只有410个左右，而许多西方国家的则比这大得多，比如英国就高达七千余种。是否可以由此得出一个结论：西方国家的刑事法律比较完善，而我国的法律漏洞较多呢？我认为这一结论是欠妥的，至少基于上述数字得出这样的结论是片面的。诚然，从立法技术方面说，我国的刑事法律存在许多亟待完善之处，包括吸收西方国家一些有价值的东西，但实际差异绝不像这组数字所反映的那样简单、直接，有许多具体原因需要我们深入考察。
对于立法规定上的犯罪数量的差异，我们所能想到的最简单的解释是在犯罪化策略方面，即在一个国家中是否把某种或某类行动规定为犯罪，通过刑事手段对其绝对地加以禁止。这方面的因素是存在的，比如堕胎、乱伦在英国是犯罪，在我国则不是。如果这种情况较多、数量较大，自然会直接影响立法上规定的犯罪数量。但我认为这一因素不是主要的，至少不是决定性的。因为一方面这样的例证不是很多，数量不大；另一方面我们也能找到相反的证据，比如有关亵渎国旗的行为，在我国是犯罪而在英国不是。这样，对于上述差异就需要找出一些更直接、更具体的原因。我认为下述几点是很重要的：
第一，由于法律体系不同而造成的差异。在我国，存在着行政处罚与刑事处罚之分，大量违反行政管理法规的行为都属于行政处罚的范畴，诸如出售伪劣商品、使用虚假商业说明、违反专卖权的出售、无执照营业、伪造公司账目、在鲜奶中兑水等。而在英国，这些都属于刑事范畴，是制定法犯罪，有些还属于严格责任或代理责任犯罪。尤其有关公路交通方面的犯罪，更能说明问题，在我国，这方面犯罪只有一个罪名，即交通肇事罪，而在英国则有上千个。在我国，构成交通肇事罪在客观要件方面必须具备三个要素：违反交通规则、发生交通事故和产生严重后果。三个要素缺一不可。而在英国，所有违反交通方面管理法规的行为都是犯罪，诸如驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、驾车时血液中酒精含量超过法定标准、闯红灯、错方向、超速、超载等，无一不是犯罪。在我国，这些都属于违反交通管理法规的行为，应给予行政处罚。
第二，犯罪概念的涵盖面不同。在西方国家，通常每个罪名所包含的具体内容范围较窄、划分较细。而我国的罪名概念内涵较宽，有时一个罪名包括了西方国家的数个罪名。比如伤害罪，我国只有故意伤害罪和过失致人重伤罪两个罪名，而在英国则包括攻击罪、殴击罪、加重攻击罪、实际身体伤害罪、严重身体伤害罪等十几个罪名。再如杀人罪，我国只有故意杀人罪和过失致人死亡罪两个罪名，而在英国则包括谋杀、非预谋杀人、非自愿杀人、溺婴、帮助自杀、协议自杀、堕胎、种族灭绝等十几个罪名。性犯罪更明显，在我国只有强奸罪、奸淫幼女罪、强迫妇女卖淫罪等少数几个罪名，而在英国则细分为强奸罪、与13岁以下幼女性交罪、与16岁以下少女性交罪、引诱21岁以下姑娘与他人性交罪、与有缺陷妇女性交罪、引诱有缺陷妇女与他人性交罪、乱伦罪、鼓励妇女卖淫罪、依靠妓女生活罪、妓女在公共场所拉客罪、与16岁以下男孩鸡奸罪、未经同意与16岁以下男孩鸡奸罪、成人之间互相同意的公共场所鸡奸罪、兽奸罪等几十种。英国刑法中许多独立的罪名都可在我国强奸罪或猥亵妇女罪的罪名下予以处罚。
第三，具体犯罪构成标准不同。在我国，由于存在行政处罚与刑事处罚的区别，一些犯罪，尤其财产犯罪的构成标准较高，从而就排除了某些罪名的存在。比如盗窃、诈骗罪、贪污罪等在我国都属于数额犯，当具备其他要件时，还必须同时侵犯财产数额较大才能构成犯罪。这就决定在我国很难存在诸如商店盗窃罪、入室盗窃罪、窃电罪、欺诈获取罪、虚假账目罪等独立的罪名，因为这些犯罪往往犯罪次数多，但每次未必数额很大。比如在超级市场盗窃一瓶酒、一盒烟或一副太阳镜等，在英国构成商店盗窃罪，而在我国则不成立盗窃罪，仅仅属于盗窃行为。
这样，有时由于对不同国家犯罪概念的内涵缺乏全面、深入了解，就可能产生某些不正确认识。虽然大家都在使用犯罪这个术语，但其所指代的具体行为却可能不同，有些还差距甚远。在比较各个国家的犯罪问题时，首先应该弄清不同国家关于犯罪的具体含义，而不能仅仅对各名词、术语、概念进行表面的比较。在评价或者引入某些西方刑法思潮的时候，尤其如此。例如，关于非犯罪化问题。非犯罪化，是指取消某种罪名，即排除某种行为应受到刑法惩处的性质。当前，非犯罪化成为西方刑事政策的一大特征。我国刑法学界对非犯罪化思潮作了介绍，这完全是必要的。非犯罪化思潮所反映出来的犯罪的相对性观念、刑法的不完整性观念、刑罚的经济性观念和刑法手段的最后性观念，无疑都有其科学合理之处，值得我们借鉴。但是，对于非犯罪化的借鉴不能脱离中国的国情，这里涉及的一个重要问题，就是西方的犯罪观念与中国的不完全相同。例如，西方国家的违警罪范围十分广泛，在美国的多数司法区把超时停车也规定为违警罪。因此，非犯罪化（扩大意义上，也是非刑罚化）的内容之一，就是违警罪的非犯罪化。例如德国在1975年进行的一项改革中排除了违警罪（性质不严重的轻微犯罪）的刑事犯罪的性质，把违警罪只视为一般的对法规的违反，因此只处行政罚款，而不处刑事罚金。葡萄牙进行了同样的革新，意大利也受到了很大的影响。但在我国，相当于西方违警罪的这些危害治安行为并没有作为犯罪来处理，而作为行政违法行为规定在《治安管理处罚条例》之中。因此，非犯罪化在我国绝不能照搬。恰恰相反，中国的当务之急是犯罪化，尤其是经济犯罪。在经济体制改革以后伴生了大量商品经济所特有的经济犯罪，而这些经济犯罪在现行刑法中都没有规定，因而应当予以犯罪化。又如，对犯罪概念的不同理解，还涉及对英美法系刑法中的严格责任的评价问题。严格责任（Strict Liability），也称绝对责任（Absolute Liability）或结果责任（Re-sult Liability）。在某些特殊的犯罪中，即使被告的行为不具有对被控犯罪必要后果的故意、放任或过失，即使被告的行为是基于合理的错误认识，即认为自己具有犯罪定义所规定的某个特殊的辩护理由，他也可能被定罪。在这种情况下，被告本人虽然没有任何过错，但却要承担刑事责任，这种责任称为严格责任。对于这种严格责任，我国刑法学界有两种观点：第一种观点认为，严格责任是客观归罪，与我国刑法性质格格不入；第二种观点认为，严格责任有其可取之处，可以为我国所采用。其实，这两种观点均有所不妥。关键还是在于犯罪观念的差异，导致对严格责任评价偏颇。实际上，英美等国实行严格责任的犯罪大体上有以下三种情况：一是某些并非真正意义上的犯罪，但根据公众利益的需要，而赋予其刑事不法特征；二是一些公害行为；三是某些从诉讼形式上看是刑事的，但实质上是实现民事责任的简易方法。简言之，严格责任大多是将行政不法转化为刑事不法。这些所谓犯罪行为，在大陆法系国家，包括我国，都不是犯罪，只是可受行政处罚的违反工商行政管理或治安交通管理的行政违法行为或者民事违法行为。而在行政责任与民事责任中，往往有严格责任的存在。正如有的学者一针见血地指出：绝对责任制度存废之争的关键在于那些同公众利益息息相关的违法行为是否纳入犯罪的范畴。由于我国不存在这些所谓犯罪行为，因而根本不存在实行严格责任的问题。当然，我们也不能简单地以客观归罪来指责严格责任。实际上，在英美刑法中，实行严格责任也是有限制的。而且，实行严格责任的大多数是行政不法或民事不法，只不过是作为犯罪处理而已。不视为犯罪，仍然可以按照严格责任追究其行政责任或民事责任。
不仅如此，由于对犯罪概念的某种误解，也可能导致对刑罚适用情况的一些错误评价。因为刑罚是犯罪的法律后果，可否适用刑罚通常也是某一行为是否属于犯罪的评价标准之一。许多法典化国家往往将刑罚的种类或轻重作为区分重罪、轻罪、违警罪的尺度。有时由于我们对这些国家的犯罪分类，尤其每类犯罪的具体内容缺乏正确把握，进而可能对刑罚适用情况作出错误判断。比如，经常有人举出一些资料表明西方国家的罚金适用率很高，诸如达到全部刑罚适用的70%～80%，甚或90%，而监禁适用率较低，往往不到30%，这与我国的刑罚适用情况形成鲜明对比。在我国，罚金刑适用较少，剥夺自由类刑罚的适用占绝对多数。那么是否可以得出西方国家处刑轻、我国处刑重，而且在西方国家罚金占到绝对主导地位的结论呢？我的回答是否定的，至少根据上述统计资料不能得出肯定的结论。毫无疑问，罚金刑与监禁类刑罚在我国和西方国家的地位及适用情况是不同的，但这一差别不是简单的统计数字，尤其刑罚适用的统计数字所能反映和解释的。许多人在这个问题上仍然忽略了我国与西方国家犯罪概念具体内涵的差异，没有正确把握不同国家构成犯罪的不同标准。
以诉讼程序为标准，英国把犯罪分为可起诉罪与简易审判罪，前者由职业法官在王室法院进行陪审审判，后者由治安法官在治安法院进行非陪审审判。简易审判罪相当于一些国家的轻罪或违警罪，通常性质较轻、危害较小，诸如红灯亮时未及时停车、公共场所醉酒、乱扔垃圾、无证养狗等。英国把所有犯罪及判决情况按可起诉罪、简易交通罪、其他简易罪三类进行统计。在上述三种犯罪中，简易审判罪（包括简易交通罪和其他简易罪）的发案及判决数占绝对多数。以1986年为例，该年全年犯罪总人次为189．5万人，其中可起诉罪38．5万人，简易交通罪106．63万人，其他简易罪44．37万人。仅简易交通罪一项，就占全部犯罪的56%；整个简易审判罪占全部犯罪的80%。可见犯罪数量之大，在犯罪统计表中地位之重要。再进一步分析具体判决情况，问题会更清楚。仍以1986年为例，该年全部罪犯的罚金适用率为84%，其中可起诉罪为39%，简易交通罪为98%，其他简易罪为90%。而监禁适用率全年总计为4%，可起诉罪为17%，简易交通罪不到19%，其他简易罪约1．5%。二者形成鲜明对照，罚金适用占绝对主导地位。这里，如果不加具体分析，误把简易审判罪的罚金适用率当做全部犯罪的罚金适用率，就会得出英国罚金适用率超过90%的错误结论。即使使用正确的全部犯罪的罚金适用率，也依然高达80%多。但它与我国的刑罚适用情况仍然存在许多不可比因素，因为在全部犯罪人数中，简易审判罪占80%多，罚金适用率高达96%，从根本上制约着全部犯罪的刑罚适用状况。这些犯罪，在我国几乎全部属于行政处罚范畴，通常也主要科以行政罚款。将两个概念内涵存在巨大区别的事物进行对比，显然不能得出正确结论。如果再比较性质较重的起诉罪，结论会更明显。全部可起诉罪的罚金适用仅为39%，起诉交通罪的罚金适用率也由简易交通罪的98%猛降至54%，而监禁适用率由不到1%上升至20%。事实上，在起诉罪中，仍然包含许多我国行政处罚范围的行为，诸如某些交通犯罪、数额较小的财产犯罪等。因此，根据一些统计资料简单得出我国处刑重、西方国家处刑轻的结论是片面的，因为我国基本是在一些国家可起诉罪或重罪的意义上使用犯罪这个概念的，处刑相对重些是自然的。同时，纯粹从理论上也能找到许多西方国家处刑重于我国的情况，比如未遵守防火标准在英国是可处监禁罪，在我国则不能；使用不合标准的旧轮胎驾车在荷兰可处两个月以下监禁，在我国也不能。
值得注意的是，我国刑法经过修订以后，刑法条文有所增加，为增强刑法的可操作性，分解了有关口袋罪，因而罪名也增加到410个左右。尤其是经济领域中的某些严重违法行为都已规定为犯罪。尽管如此，我国刑法中的犯罪概念与大陆法系及英美法系各国的犯罪概念相比，仍然是一个紧缩性的犯罪概念。我国刑事调整的范围是十分有限的。对此，应当有一个正确的认识。
注释
[1] ［英］边沁：《立法理论——刑法典原理》，1页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
[2] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，69页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[3] 参见［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，38页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。
[4] 参见［意］加罗法洛：《犯罪学》，16～17页，北京，中国大百科全书出版社，1996。
[5] 参见［日］福田平、大塚仁：《日本刑法总论讲义》，38页，沈阳，辽宁人民出版社，1986。
[6] ［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，19～20页，北京，法律出版社，1984。
[7] ［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，21页，北京，法律出版社，1984。
[8] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，17页，北京，法律出版社，1984。
[9] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，41页，北京，法律出版社，1984。
[10] ［美］伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，285页，北京，中国政法大学出版社，1989。
[11] 参见［苏］A．A．皮昂特科夫斯基等：《苏联刑法科学史》，22页，北京，法律出版社，1984。
[12] 参见高铭暄：《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》，35页，北京，法律出版社，1981。
[13] ［意］贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，67页，北京，中国大百科全书出版社，1993。
[14] 《马克思恩格斯全集》，第3卷，379页，北京，人民出版社，1960。
[15] 参见高铭暄主编：《新中国刑法学研究综述（1979—1985）》，96～97页，郑州，河南人民出版社，1986。
[16] 参见储槐植：《美国刑法》，2版，49～50页，北京，北京大学出版社，1996。
[17] 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，272页，北京，北京大学出版社，1997。
[18] 参见《中国大百科全书·法学》，119页，北京，中国大百科全书出版社，1984。
[19] 参见［苏］Л．И．斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，85、86页，北京，群众出版社，1989。
[20] 参见［苏］Л．И．斯皮里多诺夫：《刑法社会学》，86页，北京，群众出版社，1989。
[21] 参见甘雨沛、何鹏：《外国刑法学》上册，308～311页，北京，北京大学出版社，1984。
[22] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[23] 丁荣：《“司法类推”与“类推立法”》，载《法学》，1983（3）。
[24] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[25] 参见《苏联刑法科学史》，22页，北京，法律出版社，1984。
[26] 参见张仙根：《关于犯罪概念中社会危害性问题的商榷》，载《华东政法学院学报》，1956（2）。
[27] 参见江仁宝、曾绍棠：《关于犯罪概念中的社会危害性问题的讨论》，载《法学》，1957（1）。
[28] 邹涛：《犯罪的特征新探》，载《社会科学》，1984（12）。
[29] 参见荣谕：《犯罪概念的再认识》，载《法学评论》，1986（3）。
[30] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[31] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，97～99页，北京，人民出版社，1978。
[32] ［德］黑格尔：《逻辑学》，上卷，405页，北京，商务印书馆，1982。
[33] 参见邹涛：《犯罪的特征新探》，载《社会科学》，1984（12）。
[34] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，131页，北京，人民出版社，1978。
[35] 参见陈忠林：《应受刑罚惩罚性是犯罪的本质特征》，载《法学季刊》，1986（2）。
[36] 参见艾思奇主编：《辩证唯物主义历史唯物主义》，3版，132页，北京，人民出版社，1978。
[37] 参见李海东：《刑法原理入门（犯罪论基础）》，6～8页，北京，法律出版社，1998。
[38] 参见陈兴良：《刑法哲学》，修订版，129页以下，北京，中国政法大学出版社，1997。
[39] 参见［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，1页，北京，华夏出版社，1989。
[40] ［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，1页，北京，华夏出版社，1989。
[41] 参见［法］马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》，1989（2）。
[42] 参见黎宏、王龙：《论非犯罪化》，载《中南政治学院学报》，1991（2）。
[43] 参见储槐植：《美国刑法》，44页，北京，北京大学出版社，1987。
[44] 参见［法］马克·安赛尔：《从社会防护运动角度看西方国家刑事政策的新发展》，载《中外法学》，1989（2）。
[45] 参见［英］鲁珀特·克罗斯、菲利普·A．琼斯：《英国刑法导论》，67页，北京，中国人民大学出版社，1991。
[46] 参见郑耀华：《英美法中的严格责任》，载《法学与实践》，1991（4）。
[47] 参见储槐植：《美国刑法》，85页，北京，北京大学出版社，1987。
一、大陆法系的犯罪构成
犯罪构成的概念，最早可以追溯到13世纪。当时的历史文献中出现过Con-stare de delicto（犯罪的确证）的概念，它是中世纪意大利的纠问式诉讼程序中使用的一个概念。在这种纠问式诉讼程序中，法院首先必须调查是否有犯罪存在（一般审问，或称一般纠问）。在得到存在犯罪的确证后，才能对特定的嫌疑人进行审问（特别审问，或称特别纠问）。后来，从Constare de delicto一词又引申出Corpus delicti，即“犯罪事实”，这是1581年意大利刑法学家法利丘斯首先采用的，指已被证明的犯罪事实的东西。这个概念后来传到德国，适用于整个普通法时代，其意义是用于证明客观犯罪事实的存在。如果没有Corpus delicti，就不能进行特别审问。因此，作为诉讼法上的概念，Corpus delicti所表示的是与特定的行为人没有联系的外部的客观实在（罪体），如果不能根据严格的证据法则对这种客观的犯罪事实的存在进行确证，就不能继续进行特别审问，包括拷问在内。Corpus delicti这一概念所包含的基本意义，为此后犯罪构成理论的产生奠定了基础。
1796年，德国刑法学家克拉因首先把Corpus delicti译成德语Tatbestand，即犯罪构成，但当时仍然只有诉讼法的意义。直到19世纪初，德国著名刑法学家费尔巴哈才明确地把犯罪构成引入刑法，使之成为一个实体法的概念。对此，日本学者小野清一郎曾经指出：费尔巴哈从一般预防、客观主义的立场出发，主张犯罪结果也属于构成要件。我们读起斯求贝尔的书来，觉得诉讼法的味道十分浓厚。所以，直到费尔巴哈时，构成要件才明确地被当做实体刑法上的概念来使用。费尔巴哈是心理强制说的创始人，也是罪刑法定主义的首倡者。罪刑法定是法治原则在刑法上的体现，它要求把任何行为作为犯罪并对之科以任何刑罚，都必须根据法律的规定来确定。从这一原则出发，费尔巴哈把刑法分则上关于犯罪成立的条件称为犯罪构成，指出：犯罪构成就是违法行为中所包含的各个行为的或事实的诸要件的总和。费尔巴哈强调指出：“只有存在客观构成要件的场合，才可以被惩罚。”这一思想在他主持制定的1813年《巴伐利亚刑法典》中得以体现。该刑法典第27条规定：“当违法行为包括依法属于某罪概念的全部要件时，就认为它是犯罪。”在这一规定中，强调犯罪的违法性，并将这种违法性与构成要件统一起来，对于犯罪构成理论的形成和发展产生了深远的影响。费尔巴哈的同代人斯求贝尔在1805年出版的《论犯罪构成》一书提出和论述了犯罪构成问题。根据斯求贝尔的观点，犯罪构成就是那些应当判处法律所规定的刑罚的一切情况的总和。这个概念，是从刑罚出发，把构成要件作为判处刑罚的条件来确定的。它反映出当时刑法理论的特点，因为这个时代的刑法理论，一般都是从论述刑罚的本质及正当性出发的。在整个19世纪，犯罪构成理论主要集中研究犯罪构成的概念、一般构成要件与特别构成要件的区别、主观的构成要件与客观的构成要件的区别等问题上，这个时期的犯罪构成理论还没有形成一个系统完整的理论体系。
现代大陆法系犯罪构成理论是20世纪初期开始建立的。贝林是根据犯罪构成理论建立犯罪论体系的第一人，其理论基础是宾丁的规范论。宾丁认为规范是法规的前提，应与法规之本身相区别。以刑法而论，犯罪并非法规之违反，而是对于法规上所示构成要件予以充足之行为。在法规之后隐藏着一定的规范，才是犯罪人所违反的对象。例如，刑法规定：“杀人者处死刑”，是法规；而该项法规包含着“勿杀”的含义，是规范，两者应予区别。贝林根据宾丁的这一观念，认为通常所谓犯罪乃违法（即违反规范）的行为，其意义尚不明确。事实上，这种违反规范的行为还必须符合刑法的内容规定，才能构成犯罪。关于这种刑法的内容规定，贝林以Tatbestand一语称之，就文义而言，本为“行为情况”之义，用以表示刑法分则上所规定的抽象的犯罪行为事实，亦即所谓犯罪类型。贝林指出：犯罪不只是违法有责之行为，而且是相当于刑法规定的犯罪类型，亦即构成要件之行为。因此，任何行为之成立犯罪应以构成要件该当性为其第一属性，此外并需具备违法性及有责性。日本刑法学家大塚仁在论及贝林时指出：贝林在其于1906年出版的《犯罪的理论》（Die Lehre vom Verbrechen）一书中开始展开其构成要件理论，其后他在1930年所著的《构成要件的理论》（Die Lehre Vom Tatbestand）的论文中，虽然同样使用了“构成要件”一词，但所指的内容则完全不同于前。即从前在指相当于构成要件的东西时，使用了“犯罪类型”（De-liktstypus）的观念，认为构成要件是给刑法各本条中犯罪类型的统一性提供基础的观念上的指导形象（Leitbill）；其后提出的新的构成要件的内容则是指客观性要素和记述性要素。由此可见，贝林关于犯罪构成要件的理论前后存在一个变化的过程。在早期，贝林认为构成要件系纯客观的概念，构成要件的要素只限于记述性要素和客观性要素。所谓记述性要素是在确定其存否时只需要认识判断而无须特别的价值判断的要素；而所谓客观性要素是不涉及行为人的内心的、在外表上能够认识其存在的要素。因为贝林是脱离违法性和责任来理解构成要件的观念的，所以认为成为构成要件内容的要素，不是像违法性的要素那样包含着评价的规范性要素，也不是像责任的要素那样包含着主观的要素。贝林的这种构成要件概念，是以罪刑法定主义为背景，期求犯罪类型的明确化。贝林主张的这种构成要件的概念，具有下列特征：（1）构成要件乃刑法所预定的犯罪行为的客观轮廓，与主观要素无关，在价值上是中性无色的。（2）构成要件与违法性亦无直接关系，构成要件该当的行为与违法行为之间的关系，恰如一部分相交的两个圆周。（3）构成要件该当性与有责性之概念相异，例如，有杀人行为的，其行为虽与杀人罪之构成要件该当，然其是否有责尚不能因此确定。如果是出于正当防卫杀人，仍属无责。贝林较为系统地论述了构成要件，并把它与犯罪类型相等同。这一思想有其深刻之处。将各种各样、形形色色的犯罪行为，抽象概括为一定的行为类型，并在法理上予以阐述，这对于刑法理论来说，是一大深化。当然，贝林将构成要件与犯罪类型混为一谈的观点是不妥的，受到不少刑法学家的批评。因为犯罪类型应该是对犯罪的分类，而犯罪是主观恶性与客观危害的统一。因此，犯罪类型的概念不止于客观上的行为状况，而且应该包括主观上的违法要素。对于这一点，贝林本人也意识到了，因而发生了大塚仁所说的对于构成要件在理解上从犯罪类型到指导形象的转变。贝林在其晚年对其学说进行了修正，将犯罪类型与构成要件加以区别。例如刑法上的盗窃罪是一种犯罪类型，含有主观的及客观的诸种要素。而此要素必经“窃取他人之物”之指导形象，加以整理总合，而后始有盗窃之犯罪类型可言。按照贝林的理解，构成要件乃在逻辑上前置于各种犯罪类型之指导形象。
迈兹格不同意贝林关于构成要件系中性无色之说，认为构成要件是可罚的违法行为而由刑法加以类型性地记述，凡行为与构成要件相符合的，除在例外的情形，有阻碍违法原因者外，即系具有违法性。因为刑事立法对于构成要件该当之行为规定刑罚效果，就是为了明确宣示该行为之违法。因此，构成要件的作用在于：（1）表明一定的法律禁止对象，从而建立客观生活秩序。（2）表明评价规范，作为法律准绳。迈兹格反对贝林所主张的构成要件中性无色的见解，将客观的构成要件与违法性相结合，形成客观的违法性论，成为其学说的一大特色。迈兹格认为，在客观方面，犯罪乃“构成要件的违法”，亦即“构成要件的违法行为”，而不是“该当于构成要件的”并且“违法的”行为。因此，迈兹格不同意贝林将构成要件该当性视为犯罪成立之第一属性的观点，认为构成要件该当性并非独立的犯罪成立要件，而只是限制修饰各种成立要件的概念，如：构成要件该当的行为、构成要件该当的违法以及构成要件该当的责任。而行为、违法、责任三者构成其犯罪论的核心。
迈兹格除主张客观的违法性论以外，还倡导主观的违法要素之说。这说明迈兹格的客观主义立场并不彻底，这也是迈兹格的构成要件学说区别于贝林的一个重要标志。迈兹格认为，可罚的违法虽系客观之状态而由刑法上之构成要件加以明白宣示，然而人类之外部行为无一不起源于内在的精神活动。法律固然不能单纯支配人的内心，成为心情的规则，但当规范外部行为的时候，对于内在的心理状态，自然不能不予以关注。因此，在法律上确定何者为违法，有时如不兼从行为以及行为之内在根源——主观的因素并加以判断，则无从明其真谛。这种主观因素为刑法上违法评价所不可或缺者即称为“主观的违法要素”。正如日本学者大塚仁指出：迈兹格更积极地认为规范性要素、主观性要素都是构成要件的要素。主观性构成要素通常是被构成要件类型化了的称为主观性违法要素的东西。例如，目的犯中的目的、倾向犯中行为人的主观性倾向、表现犯中引导表现的行为人的内心状态等主观性要素；规范性构成要件要素是，关于表现犯，法官应该理解心情的要素以及窃盗罪（德意志刑法第242条）中“他人的”财物那种伴随着法律评价的要素、猥亵罪（德意志刑法第176条等）中“猥亵”行为那种伴随着文化性评价的要素等。因此，迈兹格的构成要件中已经、虽然例外地包含了主观违法要素。
如上所述，迈兹格从贝林纯客观的构成要件论，转向主观违法要素的构成要件论。但迈兹格仍将主观违法要素限于目的犯等个别情况，而对于一般犯罪之违法，仍然认为可以离开主观的犯罪心理而单就客观行为方面予以评价。许多德国刑法学家不满足于迈兹格的保守态度，而主张扩大主观的违法要素的概念，认为一切犯罪之构成要件中均有其主观的因素，墨拉哈就是力主此说的一个刑法学家。墨拉哈认为刑事立法设立犯罪构成要件，并非仅机械地禁止法益之侵害而已，而且还注意侵害行为的种类、方式及附随环境事实等，而将其列入构成要件之中，由此形成各种构成要件的类型，并予以不同的刑法评价，以区别刑罚轻重。现代刑法在评价犯罪的时候，不仅注意结果无价值，而且注意行为无价值。墨拉哈特别强调行为之无价值，将其与结果无价值相对比，意在排斥以往狭隘的法益侵害因果论，认为目的行为才能洞察反社会的意识与违背法律秩序的真相。构成要件既是刑法上类型化的行为，其违法性并不仅因其侵害法益，而且与违背法律秩序的意思密切相关。这种违背法律的意识包括犯罪目的、故意、倾向等因素。从而，墨拉哈将构成要件的内容区分为两方面：一为行为之要素，包括目的意思及意思活动。二为结果之要素，因为犯罪当然亦涉及对法益的侵害，所以构成要件中又常包含刑法上认为重要之某种侵害法益结果。申言之，墨拉哈创立了目的行为论，而与以往的因果行为论相区别，发展了构成要件的学说。
通过以上刑法学家的努力，大陆法系的构成要件从犯罪成立的一个客观要件，发展成为犯罪成立的总括概念。正如日本刑法学家大塚仁所言：所谓构成要件是法律规定的犯罪类型，或者说是犯罪的框架。现在大陆法系的犯罪构成体系由以下三个要件构成：（1）构成要件的该当性；（2）违法性；（3）有责性。这三个要件基本上是采取一种递进式的逻辑结构，这是大陆法系刑法理论中的通说。
二、英美法系的犯罪构成
英美法系没有形成像大陆法系那么系统的犯罪构成要件理论，但在长期的刑事司法活动中，也形成了具有自身特点的犯罪理论，包括相当于大陆法系犯罪构成理论的内容。我国学者储槐植通过比较，提出了英美刑法犯罪构成具有双层次性的观点，指出：英美刑法犯罪构成理论也有大陆法系犯罪构成理论的三部分内容，只不过是把这三部分内容分为两个层次。第一部分属于实体意义上的犯罪要件，后两部分属于诉讼意义上的犯罪要件。犯罪构成要件，原来是指犯罪定义的构成要件。作为实体刑法主要部分的犯罪定义是建立在行为人具备责任条件和行为本身具有刑事政策上的危害性的假设前提之下的。包含在犯罪定义之中的犯罪行为和犯罪意图便是实体刑法意义上的犯罪要件，成为刑事责任的基础。在有些场合，行为特征符合犯罪定义，但是行为人不具备责任条件，或者行为在本质上缺乏政策性危害，这些在犯罪定义中没有包括的问题留待诉讼过程中作为“合法辩护”加以解决。因此，犯罪定义之外的责任条件和政策性危害便是诉讼刑法意义上的犯罪要件。实体上和诉讼上两个层次的结合形成了英美刑法犯罪构成理论的特点。由此可见，英美法系的犯罪构成具有不同于大陆法系的特点。英美法系的犯罪构成包括以下内容：
（一）犯罪行为
犯罪行为（actus reus）是英美法系犯罪构成的客观要件。犯罪行为有广义与狭义之分：广义上的犯罪行为，指除犯罪心理以外的一切犯罪要件，也就是犯罪构成的客观要件，包括犯罪行为、犯罪结果和犯罪情节等。狭义上的犯罪行为指有意识的行为，它由行为（act）和意识（voluntariness）构成。美国学者指出：actus一词意味着一种“行为”，人类行动的有形的结果。当刑事政策把某种行为视为十分有害的时，就对之加以禁止，并通过对违犯它的人施以刑罚的方式来防止它的出现。长期以来，法学家们习惯用actus reus一词来描述这类法律禁止的行为。因此，actus reus可以定义为“法律”力求防止的、本身包含着危害结果的人类行为。由此可见，犯罪行为在英美刑法中，是构成犯罪的首要构成因素。
（二）犯罪意图
犯罪意图（mens rea）又称为犯罪心理（guilty mind），是英美法系犯罪构成的主观要件。“没有犯罪意图的行为，不能构成犯罪。”（Actu snon facit reum，nisi mehs sit rea）这是英美刑法的一条原则，它充分体现了犯罪意图在构成犯罪中的重要意义。至于犯罪意图的内容，如同英国学者指出，是指在被指控的犯罪的定义中有明示或默示规定所要求的那种心理状态。它在不同的犯罪中是不同的，一般的情况有故意、放任和明知是犯罪。在我们考察典型的心理状态的过程中，有必要提到过失，尽管几乎不能把过失说成是一种心理状态。从犯罪意图的含义来看，相当于大陆法系的罪过形式。犯罪意图是英美刑法中的构成犯罪的基本构成因素。
（三）合法辩护
合法辩护（legal defense），又称为免责理由。合法辩护具有诉讼法的特点，是英美刑法犯罪构成区别于大陆法系犯罪构成的一个重要特征。我国学者储槐植将它与大陆法系的犯罪构成要件作了比较，指出：合法辩护是英美刑法上的一个概念，内容有：未成年、错误、精神病、醉态、被迫行为、警察圈套、安乐死、紧急避难、正当防卫等。其中大多数在大陆法系刑法中也有，但是在刑法理论结构上有很大差别。大陆法系刑法理论把这些内容放在犯罪构成范畴之内，从反面来补充说明犯罪构成要件的内涵。而在英美刑法理论中则把这些内容放在犯罪构成范畴之外，独立成章，直接定名为“合法辩护”，也有的称为“责任”。根据英美刑法理论，刑法规范的适用是建立在这样一个普遍推定的基础之上的，即实施了符合法定犯罪要件的行为的人被推定为是有实际危害的和有责任的。因此，控告一方只需要证明被告人的行为是符合法定犯罪要件的。如果被告一方在其行为符合法定犯罪要件的情况下要否定其刑事责任，那就应当说明他的行为没有实际危害或者是没有主观责任的，这就是所谓刑法上的合法辩护。合法辩护在英美刑法中具有独特的作用，这是由英美抗辩式的诉讼模式所决定的。合法辩护作为广义的犯罪构成要件——消极要件，是具有一定合理性的。英国著名学者哈特形象地把刑法认定为免责条件的情况和其他部门法认定为某些民事行为，如遗嘱、赠与、合同和婚姻的无效条件的情况相类比，认为两者极为类似。哈特指出：只要我们考虑到这一类似，我认为，我们便能为我们坚持刑法中的免责条件具有重要意义找到一个理论基础。在我看来，英美刑法中的合法辩护具有“过滤机能”，经过诉讼程序认定的犯罪具有更大的合理性，从而弥补犯罪构成的实体要件之不足。
英美法系的犯罪构成虽然没有博大精深的犯罪构成理论，但从它所具有的认定犯罪的实体与诉讼的要件来看，还是相当完备的，并且由于与其诉讼制度密切联系，从而具有操作上的便利性。
三、苏俄的犯罪构成
苏俄的犯罪构成理论是在批判大陆法系犯罪构成理论的基础上形成的。在苏俄犯罪构成理论形成过程中，著名刑法学家A．H．特拉伊宁起到了重要作用。特拉伊宁揭示了刑事古典学派的犯罪构成的客观结构和刑事实证学派的犯罪构成的主观结构之间的对立性。刑事古典学派认为，罪责的存在是刑事责任的必要前提。但是，刑事古典学派在这一点上，不是把主观要素而是把客观要素摆在前面，也就是说，不是把行为者的特征而是把行为的特征摆在前面。古典学派的犯罪构成要件论，就是在这样客观的基础上形成的。早期刑事古典学派的代表费尔巴哈认为，从法律观点来说，犯罪构成要件就是包括违法行为在内的各种事实，或者是个别行为一些标志的总和。也就是说，费尔巴哈只将行为性质的标志作为构成要件。但是，费尔巴哈并不忽视责任的主观意义，即罪责存在的意义，而是把它置于构成要件范围之外。因此，符合犯罪构成要件的，首先是刑事责任，其次才是行为者承担刑事责任。刑事人类学派与刑事社会学派相互之间存在着相当大的差异，尽管如此，它们在反对刑事古典学派客观结构论这个重大问题上，还是有共同观点的。在批判资产阶级主观与客观相割裂的犯罪构成要件论的基础上，特拉伊宁指出：苏维埃刑法理论，从马克思列宁主义关于犯罪的阶级性这一根本原理出发，主张把犯罪构成要件的客观因素和主观因素辩证地统一起来。而近代资产阶级的犯罪构成要件论，却总是纠缠在究竟犯罪构成要件的两种结构——客观结构与主观结构当中何者占据优势地位的问题上，这就是两者的不同点。由此可见，在苏维埃刑法体系中，刑事责任不是与主观要素和客观要素处于对立和分裂的地位，而是以其所具有的客观性质作为一切标志的，也就是说，必须根据犯罪主体与犯罪的所有情况，辩证地研究犯罪行为。这种主客观相结合的犯罪构成就成为刑事责任的唯一根据。特拉伊宁于1946年出版了《犯罪构成的一般学说》一书，这是苏俄关于犯罪构成理论的第一部专著，它全面地、系统地论述了犯罪构成的概念、意义和犯罪构成理论的内容体系结构，研究了与犯罪构成有关的各种问题，指出：“犯罪构成乃是苏维埃法律认为决定具体的、危害社会主义国家的作为（或不作为）犯罪的一切客观要件和主观要件（因素）的总和。”
综上所说，苏俄的犯罪构成理论具有不同于德、日等国犯罪构成理论的特点，就是在社会危害性作为犯罪的本质特征的基础上阐述犯罪构成，较好地解决了犯罪构成与犯罪概念之间的关系，把犯罪构成要件奠基于社会危害性的概念之上，认为所谓犯罪构成就是社会危害性的构成。同时，苏俄的犯罪构成体系不同于德、日等国那种递进式的逻辑结构，而认为是犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面这四大要件的总和。显然，这是一种耦合式的逻辑结构。
四、我国的犯罪构成
我国刑法中的犯罪构成理论是在参照苏俄模式的基础上建立起来的。我国刑法中的犯罪构成的理论，早在1957年前已有了一定的研究，在一些刑法论著中阐述了犯罪构成理论的重要性及在司法实践中的作用。我国司法人员运用这一理论分析和解决各类案件，对于正确运用法律和政策分析犯罪，分清罪和非罪的界限，起了积极的作用。但是后来，这一正确理论遭到了批判，在犯罪理论问题上出现了严重的混乱现象。甚至连犯罪构成一词也讳言莫深，打入冷宫，犯罪构成各个要件不能再分析了，由此导致理论上与实践中的混乱，后果不堪回首。及至1979年我国第一部刑法颁布，随着社会主义法制的不断加强，犯罪构成理论开始恢复，并在研究中逐渐深入与创新。
在我国刑法理论上，犯罪构成的体系基本上同于苏联，认为具有客体、客观方面、主体、主观方面这四个要件。例如，我国权威的刑法教科书指出：我国刑法分则中对每种具体犯罪都规定了它的构成条件。由于各种犯罪的构成条件不同，就决定了每一种犯罪都具有不同的特点。但是，事物的特殊性和普遍性是辩证统一的，普遍性寓于特殊性之中。各个具体犯罪的犯罪构成，虽然各有其不同的要件，但是，如果把各个具体犯罪的构成要件加以科学地抽象和概括，就可以看到，各种不同的犯罪构成都有着共同的属性和规格。这种共同性，主要表现在，任何犯罪都是由四个方面的基本要件组成的，即犯罪的客体、客观要件、主体、主观要件。这四个要件是一切犯罪都必须具备的。任何一个行为，只有具备了这些共同要件，才能构成犯罪，才能追究行为人的刑事责任。由此可见，我国刑法中的犯罪构成体系与苏联的犯罪构成体系具有明显的承继关系。此后，随着对犯罪构成研究的不断发展，不满足于20世纪50年代从苏联移植过来的犯罪构成理论，开始进行理论上的突破与探索。犯罪构成是由一系列事实要件构成的，对于这一点，我国刑法学界基本上认识是一致的。但在犯罪构成要件包括哪些以及它们如何排列问题上，存在相当大的分歧。主要存在以下观点：（1）二要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为犯罪构成要件可以分为行为要件和行为主体要件两个部分，即把主体称为主体要件，把客观行为的主客观要件合为一体，总称之为行为要件。理由是任何犯罪的内部构成都不是四个要件的并列，而是以行为为核心组成的整体，在这个整体中行为的主体要件只有从属于组成的整体性，比起传统并列的区分四个要件更能反映各个要件在整体中的地位以及它与其他要件的内在联系，更能科学地反映犯罪构成的内部结构。第二种意见认为犯罪构成要件应分为主观要件和客观要件两个部分。理由是犯罪构成研究的是行为而不是行为人，不把主体作为构成要件对认定犯罪没有影响。主体是解决行为人应否负刑事责任的问题，这是在查明犯罪构成要件前要解决的前提条件，没有必要把它作为犯罪构成要件。至于客体，它是附属于行为的，任何犯罪行为都必然会侵犯一定的客体，在一般情况下通过行为要件的性质就可以确定侵犯的是什么客体；同时，构成要件都必须是由刑法规定的，我国刑法对客体没有作规定，只是某些条款中可以反映出侵犯的客体。因此，客体不能作为犯罪构成要件。（2）三要件说，具体又可以分为以下两种意见：第一种意见认为，犯罪主观方面和犯罪客观方面，二者本来就是密不可分的有机整体，并且如果抛弃危害行为中包含、渗透着行为人的主观罪过这一特殊性，就难以正确解决刑法的因果关系。所以，这种意见主张把主观方面与客观方面合并为危害社会的行为这样一个要件。这样，犯罪构成的要件应当是三个：主体、危害社会的行为、客体。第二种意见认为，犯罪构成要件包括：犯罪主体、犯罪客观方面和犯罪主观方面。那么，犯罪客体为什么不是犯罪构成要件呢？理由在于：1）犯罪行为侵犯一定的社会关系，反映的是犯罪行为的实质，它是犯罪概念所提出的犯罪本质特征。如果把它作为犯罪构成的一个要件，就是把犯罪概念与犯罪构成混为一谈。2）作为“犯罪客体是一定社会关系”这一论点的根据，是马克思在《关于林木盗窃法的辩论》中关于犯罪行为实质并不在于侵害了作为某种物质的林木，而在于侵害了林木的国家神经——所有权本身的名言。而马克思在此所说的恰恰是犯罪的实质，而不是犯罪的客体，马克思在该文中所使用的客体一词是指林木看守人保护的对象即林木，而不是社会关系。3）把犯罪客体与犯罪对象分离开来，其结果是把犯罪对象看成是可有可无的东西，以致忽视了对犯罪对象的研究。4）在刑法学中把犯罪客体解释为社会关系，与哲学中客体的概念相矛盾。哲学中的客体是相对于主体而言的，客体是主体认识和活动的对象，因此，客体和对象并无区别。唯独刑法学把客体解释为犯罪对象后面所体现出来的社会关系，违反哲学的一般原理。（3）四要件说。犯罪构成四要件说是我国刑法学界的通说，它认为犯罪构成要件可以分为四个：犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面。这种观点认为，犯罪构成的这四个方面都是犯罪主体所实施的危害社会的行为。因此，任何犯罪构成都必然包含表明主体和行为特征必不可少的主观要件和客观要件，它们互相结合成一个统一的整体来反映社会危害性并表明其达到了犯罪的程度。针对那种对犯罪构成要件四分法提出的批评，坚持四分法的学者认为，犯罪构成要件四分法基本符合我国司法实践情况，有助于正确定罪量刑，也为我国司法工
从以上各种观点的综述来看，我国刑法学界在犯罪构成体系问题上进行了充分的和广泛的探讨，但在研究的深度上还有所欠缺，因而存在形式化的倾向，也就是满足于对犯罪构成要件的重新组合排列，而未能从价值内容上探讨犯罪构成的体系。因此，在犯罪构成问题上，我国刑法学界虽然经过一阵轰轰烈烈的讨论，但积淀下来的思想内容并不多，对于刑事立法与刑事司法的影响也不大。现在，我国仍然保持着犯罪构成四要件的传统理论模式。应该说，这一犯罪构成理论模式虽然存在陈旧、机械等不能令人满意之处，但在我国司法实践中已经产生了较为深远的影响，具有一定的生命力。
注释
[1] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，2页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[2] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，3页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
[3] 樊凤林主编：《犯罪构成论》，370页，北京，法律出版社，1987。
[4] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，51页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[5] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，51页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[6] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，52页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[7] 参见［日］大塚仁：《犯罪论的基本问题》，50页，北京，中国政法大学出版社，1993。
[8] 参见储槐植：《刑事一体化与关系刑法论》，179～180页，北京，北京大学出版社，1997。
[9] 参见［英］塞西尔·特纳：《肯尼刑法原理》，18页，北京，华夏出版社，1989。
[10] 参见［英］普珀特·克罗斯、菲利普·A．琼斯：《英国刑法导论》，40页，北京，中国人民大学出版社，1991。
[11] 参见储槐植：《美国刑法》，124～125页，北京，北京大学出版社，1987。
[12] 参见［英］哈特：《惩罚与责任》，29页，北京，华夏出版社，1989。
[13] 参见［日］上野达彦：《批判资产阶级犯罪构成要件论——从批判资产阶级犯罪构成要件论向苏维埃犯罪构成要件论的转变过程》，载《国外法学》，1979（6）。
[14] ［苏］A．H．特拉伊宁：《犯罪构成的一般学说》，48～49页，北京，中国人民大学出版社，1958。
[15] 参见杨春洗等：《刑法总论》，107页，北京，北京大学出版社，1981。
[16] 参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，85页以下，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
一、犯罪构成的概念
犯罪构成是从犯罪概念中引申出来的，犯罪构成与犯罪概念是两个既相联系又相区别的概念。犯罪概念从宏观上揭示了犯罪的社会政治特征和法律特征，从整体上把犯罪与其他违法行为作了区分；犯罪构成则在犯罪概念的基础上阐明犯罪的内部结构及成立要件，为正确认定犯罪提供具体规格和标准。因此，犯罪构成实质上是犯罪概念的具体化，犯罪构成与犯罪概念之间是具体与抽象的关系。
关于犯罪构成的概念，主要涉及犯罪构成的属性问题。对此，我国刑法学界主要存在以下几种观点：（1）法定说，认为犯罪构成是刑法所规定的、决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切客观和主观要件的总和。根据这一观点，犯罪构成是一个法律概念，是犯罪的规格，它是由法律加以明文规定的。（2）理论说，认为犯罪构成是根据刑法规定并结合司法实践，对法律条文所作的学理性解释。根据这一观点，犯罪构成是一种理论。有些学者明确指出，犯罪构成不是刑法条文中规定的概念，而是一个较系统、较详尽地研究刑法条文中规定的构成犯罪的各种条件的理论概念。（3）折中说，认为犯罪构成既是由法律规定的一系列事实要件的总和，又是一种理论。例如，有些学者指出，犯罪构成是依照刑法应受刑罚制裁的危害社会的行为的主客观条件的总和，是刑法理论的重要组成部分，是定罪量刑的基本理论依据。我认为，前两种观点都是只从某一方面对构成要件进行界定，因而失之片面。第三种观点相形之下较为全面但仍然失之肤浅。为了深入地了解构成要件的性质，有必要从学说史的角度，对构成要件加以确定。
日本著名刑法学家小野清一郎对构成要件一词作了学说史的回顾，认为构成要件不仅是一个刑法学概念，而且超出了刑法学的领域，成为一般法学的概念，在哲学、心理学等文献中也偶尔可以看到这个词。在一般法学上，则把为使一定的法律效果发生而将法律上所必要的事实条件的总体，称为“法律上的构成要件”。在刑法学上，犯罪的构成要件，其理论性只是它其中的一种情况——因为在历史上，刑法中最早出现的构成要件概念是采用一般法学的思维方式得出的。但是必须注意的是，按照一般法学的用法，构成要件一词仅仅意味着是法律上的抽象的、观念性的概念。小野清一郎认为，构成要件是指将违法并有道义责任的行为予以类型化的观念形象（定型），是作为刑罚法规中科刑根据的概念性规定。小野清一郎探讨了构成要件中的以下四个问题：（1）构成要件理论中所指的构成要件，是法律上的概念。这个构成要件本身必须与符合构成要件的事实明确地区分开来。构成要件，是一种将社会生活中出现的事实加以类型化的观念形象，并且进而将其抽象为法律上的概念。如此一来，它就不是具体的事实。（2）构成要件理论中的构成要件，即是刑法各条中规定的“罪”，亦即特殊化了的犯罪概念。（3）构成要件是犯罪类型的轮廓，是把社会生活中的事实类型化，进而把它作为一种法律上的定型概念规定下来。（4）构成要件从其在刑罚法规中所发挥的机能的性质上看，它是客观的、记述性的；然而从其伦理的、法的意义上看，从中又可以找出规范的和主观的要素来。从小野清一郎对构成要件的前述论述来看，我认为，构成要件作为犯罪成立条件的总和，它不同于一般的构成犯罪的事实，而是由法律规定的一定犯罪的类型化特征，是一种理论的建构。用通俗语言表达，就是犯罪的一种规格。凡是符合这种规格的，就构成犯罪；凡是不符合这种规格的，就不是犯罪。因此，犯罪构成要件为犯罪的认定提供了一种法定的模型。只有从这个意义上理解犯罪构成要件，才能深刻地把握构成要件的本质属性。
我国刑法中的犯罪构成，是指我国刑法规定的，决定某一行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件与客观要件的有机统一。依此定义，犯罪构成具有以下三个特征：
（一）犯罪构成是一系列主观要件和客观要件的有机统一
在刑法理论上犯罪构成历来存在主观主义与客观主义之分。主观主义强调犯罪人的犯罪性格，客观主义重视行为给现实造成的危害。由于主观主义或客观主义均具有片面性，容易造成主观归罪或客观归罪，因此，我国的犯罪构成坚持主观与客观相统一。
任何犯罪都是在主观罪过支配下实施的行为。主观罪过产生于对客观世界的反映，而它产生之后，又在客观上表现为特定的行为对社会产生危害作用，危害社会的行为等客观情况又成为检验主观方面的标准。如果主观罪过不通过危害行为等客观要件表现出来，或者客观行为不是在主观罪过支配下实施的，均不能成立犯罪。因此，犯罪是主观见之于客观的行为，缺乏犯罪的主观要件，犯罪的客观要件不能成立；缺乏犯罪的客观要件，犯罪的主观要件也不能成立。犯罪的主、客观要件相互依存、互为前提，缺一不可，形成一个相互联系、相互作用又相互制约的有机统一体，我国刑法的犯罪构成直接体现并贯彻了主客观要件相统一的基本原则。
（二）犯罪构成要件必须能够反映行为的社会危害性及其程度
任何一种犯罪，都可以表现出许多事实特征，但并非每一个事实特征都能成为犯罪构成的要件。有的事实特征甚至可能是侦破犯罪事实的重要线索，或者是认定犯罪的证据，但对确定行为能否构成犯罪并不发生影响，因此不能成为犯罪构成要件。实际上，犯罪的本质特征是行为具有严重社会危害性，因此犯罪构成实质上是严重社会危害性的构成。能作为犯罪构成要件的事实特征理所当然地必须能反映行为的社会危害性及其程度，否则对犯罪的成立是没有意义的。能否体现行为的社会危害性及其程度，是衡量某一事实特征能否成为犯罪构成要件的客观标准。
（三）犯罪构成的要件是由我国刑法所规定的
犯罪是既具备严重社会危害性，又具有刑事违法性的行为。所谓刑事违法性，即指行为符合刑法所规定的犯罪构成的性质。作为犯罪成立条件的犯罪构成要件只能由法律加以规定，这是罪刑法定原则的必然要求。我国刑法总则条文对所有犯罪共同具备的犯罪构成的一般要件作了规定，刑法分则条文对具体犯罪的构成要件作了规定，结合总则与分则的规定，便能从总体上正确得出我国的犯罪构成具有法定性特征的结论。
二、犯罪构成的要件
犯罪构成的要件，即组成犯罪构成的要素。犯罪是具体的，犯罪构成也是具体的，在这一意义上，各个具体犯罪的构成要件都是各不相同的。但是，通过对各个具体犯罪构成要件的抽象和概括，可以发现各个犯罪都必须具备以下四个方面的要件：
（一）犯罪客体
犯罪客体是指刑法所保护而为犯罪所侵害的社会主义社会关系。因此，犯罪客体是表明犯罪侵犯了什么样的社会关系的要件。我国刑法总则条文在规定刑法的任务和犯罪的概念时概括列举了我国刑法所保护的社会关系的各个方面，分则条文则规定了各个具体犯罪所侵犯的社会关系的某一方面。由于犯罪的社会危害性集中表现在犯罪对社会关系造成或可能造成的侵害上，因此，犯罪客体是任何犯罪成立都不可缺少的要件，只不过不同的犯罪所侵犯的具体客体有所不同而已。
由于犯罪对社会关系的侵犯通常通过对一定的物或人即犯罪对象的侵犯体现出来，因此犯罪对象也是许多犯罪成立的必备要件。当然，犯罪分子的行为作用于犯罪对象只是一种表面现象，其背后体现的仍是具体的社会关系。不认清这一点，就难以真正分清犯罪的性质，不能正确地定罪量刑。
（二）犯罪客观方面
犯罪客观方面是指犯罪活动的客观外在表现，包括危害行为、危害结果以及危害行为与危害结果之间的因果关系。因此，犯罪客观方面是表明犯罪活动在客观上的外在表现的要件。说明犯罪客观方面的事实特征是多种多样的，概括起来，首先包括危害行为。只有通过危害行为，社会关系才会受到侵犯。犯罪本身就是具有严重社会危害性的行为，犯罪构成的其他要件其实都是说明行为的社会危害性及其严重程度的事实特征，因此，危害行为是犯罪构成的核心要件。其次，犯罪客观方面包括危害结果。危害结果即危害行为对社会造成或可能造成的危害。如果行为不可能给社会造成危害的，不属于犯罪行为。危害行为和危害结果是任何犯罪成立必须具备的犯罪客观方面要件。
除危害行为和危害结果外，有些行为必须在特定的时间、地点实施，或采取特定的方法、手段实施才能构成犯罪。因此特定的时间、地点、方法成为犯罪构成客观方面的选择要件。这些选择要件对某些犯罪的成立具有决定性的意义。
（三）犯罪主体
犯罪主体是指达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力、实施危害行为的自然人与单位。因此，犯罪主体是表明行为必须由什么人实施才能构成犯罪的要件。在我国，犯罪主体主要是指达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力，实施了危害行为的自然人。除自然人外，单位也可以构成一些犯罪的主体（对此将在“单位犯罪”中专门论述，以下不再述及）。根据我国刑法规定，不满14周岁的人或不能辨认、不能控制自己行为的自然人不具备犯罪主体资格；已满14周岁不满16周岁的自然人只能成为《刑法》第17条第2款所列举的8种特别严重犯罪的主体。对于达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力即可对行为承担刑事责任的自然人称为一般主体。此外，有些犯罪还需要行为人具有特定的身份或职务才能构成，这类犯罪的主体称为特殊主体。
（四）犯罪主观方面
犯罪主观方面是指行为人对于危害社会的结果的主观心理状态。因此，犯罪主观方面是表明在实施危害行为时行为人所抱的主观心理状态的要件。犯罪主观方面首先包括罪过，即犯罪的故意或过失。根据我国刑法规定，主观上既无故意又无过失，即使行为在客观上造成了损害结果，行为人也不负刑事责任。因此，罪过是一切犯罪成立所必备的主观方面要件。此外，刑法规定某些犯罪必须具备一定的目的才能构成，因此犯罪目的是部分犯罪主观方面不可缺少的内容。
三、犯罪构成的分类
在现实中犯罪现象是多种多样、表现各异的。与之相适应，法律对其规定的犯罪构成也各不相同。根据各种犯罪构成的不同性质、特点，从不同角度、依据不同标准，大致可以把犯罪构成作以下几种不同分类：
（一）基本的犯罪构成与修正的犯罪构成
这是以犯罪构成的形态为标准进行的划分。基本的犯罪构成，是指刑法条文就某一犯罪的基本形态所规定的犯罪构成；修正的犯罪构成，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的不同形态，对基本的犯罪构成加以某些修改、变更的犯罪构成。由于刑法分则条文都是以单个人犯既遂罪为标本规定某一具体犯罪的犯罪构成的，因此，单独犯的既遂状态的犯罪构成即属于基本的犯罪构成。以此为前提，预备犯、未遂犯、中止犯等未完成形态的犯罪构成以及共同犯罪的犯罪构成则属于修正的犯罪构成。由于犯罪的未完成形态以及共同犯罪的内容都在刑法总则部分规定，因此，对于修正的犯罪构成要以刑法分则规定的基本的犯罪构成为基础，结合刑法总则的有关规定加以认定。
（二）普通的犯罪构成与派生的犯罪构成
这是以行为的社会危害性程度为标准进行的划分。普通的犯罪构成，又称独立的犯罪构成，是指刑法条文对具有通常社会危害性程度的行为所规定的犯罪构成；派生的犯罪构成，是指以普通的犯罪构成为基础，具有较轻或较重社会危害性程度而从普通的犯罪构成中衍生出来的犯罪构成，它包括加重的犯罪构成和减轻的犯罪构成两种情况。普通的犯罪构成与派生的犯罪构成是相对而言的，有的具体犯罪，既有普通的犯罪构成，又有加重的犯罪构成或减轻的犯罪构成，如强奸罪和故意杀人罪；有的具体犯罪，则只有普通的犯罪构成而没有派生的犯罪构成，如非法搜查罪。
（三）简单的犯罪构成与复杂的犯罪构成
这是以犯罪构成内部结构为标准进行的划分。简单的犯罪构成，即单纯的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成要件均属于单一的犯罪构成。具体来说，是指侵犯单一客体、出于一种罪过实施一个行为的犯罪构成，如盗窃罪。复杂的犯罪构成，是指刑法条文规定的犯罪构成诸要件并非均属单一的犯罪构成。它包括：第一，选择的犯罪构成，即法律规定有供选择的要件的犯罪构成，如挪用特定款物罪；第二，包括两种罪过形式的犯罪构成，如故意伤害（致死）罪；第三，复合行为的犯罪构成，如强奸罪；第四，复杂客体的犯罪构成，加抢劫罪。
四、犯罪构成的意义
犯罪构成在刑法中具有十分重要的意义，这种意义表现在以下两个方面：
（一）犯罪构成的实践意义
犯罪构成的实践意义在于：犯罪构成是认定犯罪与适用刑罚的具体标准。因此，它有助于刑事案件的正确处理，做到使刑事案件定性准确、量刑适当。
1．有助于区分罪与非罪的界限
犯罪概念是犯罪认定的总标准，对于区分罪与非罪的界限具有重要意义。而犯罪构成是犯罪概念的具体化，因此犯罪构成是区分罪与非罪界限的具体标准或规格。只有正确地掌握了犯罪构成，才能据此准确地认定犯罪，并科学地区分罪与非罪的界限。
2．有助于区分此罪与彼罪的界限
社会上的犯罪现象是形形色色的，刑法根据犯罪的特征规定为各种不同的犯罪。在刑事审判中，不仅应当区分罪与非罪的界限，而且还应当区分此罪与彼罪的界限。此罪与彼罪的区分，主要在于各种犯罪之间构成要件上的差别。例如，抢夺罪与盗窃罪，都是非法占有他人财物的犯罪，两者的区分在于：抢夺罪采取的是公然夺取手段，而盗窃罪采取的是秘密窃取的手段。只有正确地掌握了上述两种犯罪的构成要件，才能将两罪加以科学地区分。
3．有助于区分轻罪与重罪的界限
犯罪有轻重之分，即便是同一种犯罪，也存在危害程度上的差别，因而刑法对其规定了轻重有别的犯罪构成，这就是减轻构成与加重构成。因此，正确地掌握犯罪构成，不仅要掌握基本构成，而且要掌握减轻构成与加重构成，这对于区分轻罪与重罪的界限，对于刑罚的正确适用，都具有重要的意义。
（二）犯罪构成的理论意义
犯罪构成的理论，是刑法科学中极其重要的理论，在整个社会主义刑法理论体系中居中心的地位，是正确认定犯罪的理论基础。由于它是对一切犯罪构成所作的科学的抽象和概括，反映出犯罪构成的共同特征，因而对于分析具体的犯罪构成，正确地定罪量刑，具有指导意义。它好比外科手术用的解剖刀，可以解剖任何一种犯罪构成；同时，它对于深刻地分析诸如共同犯罪、犯罪过程中的犯罪形态、一罪和数罪、刑法分则的体系等问题，都有重要的指导意义。严格按照我国刑法规定分析犯罪构成，体现了社会主义的法制原则。这一原则要求，为了认定某人实施犯罪，就必须确定在其行为中具有某种犯罪构成。这是追究刑事责任的基础。不依据犯罪构成就任意去追究行为人的刑事责任，是对公民权利和自由的侵犯。所以，司法工
注释
[1] 参见高铭暄主编：《新中国刑法科学简史》，84页，北京，中国人民公安大学出版社，1993。
[2] 参见［日］小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，6～9页，北京，中国人民公安大学出版社，1991。
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