合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，构成合同诈骗罪的一定符合诈骗罪的犯罪构成，构成诈骗罪的不一定符合合同诈骗罪的犯罪构成（不考虑追诉标准），二者逻辑上的包含关系导致法律适用中的某些困境，比如是否利用合同进行诈骗的行为一律以合同诈骗罪论处？行为人的行为性质属于合同诈骗但未达到追诉标准时能否以诈骗罪论处？笔者仅从这两个方面对二者的界定进行论述。
合同诈骗罪处于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪之第八节扰乱市场秩序罪中，从刑法目的解释出发，其保护双重法益即社会主义市场秩序与他人财产权利，此处的合同必须体现一定的市场秩序；从法秩序统一性原理要求出发，刑法的法律概念与其他部门法的法律概念要保持一致性，如果刑法概念不同于其他部门法，那么刑法应当予以明确。既然《合同法》第二条规定了“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”，那么合同诈骗罪中的合同也应该沿用民法概念中的外延，不能随意进行扩张或缩减，买卖合同、租赁合同、加工承揽合同等是市场经济活动中典型的经济合同，而体现婚姻、收养、监护等身份关系的协议或国家行政管理职能的行政合同（注：张明楷教授认为部分行政合同可以成为本罪的合同）不属于此处的合同。
例如，行为人利用伪造的遗赠扶养协议向继承人骗取被继承人的遗产的，不属于合同诈骗罪；司法实践中常见的自然人之间的借款型诈骗虽然可能利用了合同形式，但该行为并不具有侵犯市场秩序的性质，对行为人也不宜以合同诈骗罪定罪处罚（注：张明楷教授认为法人之间的借款合可以成为本罪的合同）；刑事审判参考陈景雷等合同诈骗案中中“被告人陈景雷等人以农户名义与农机主管部门签订的购机补贴协议不受市场秩序制约”，该案只构成普通的诈骗罪。
合同诈骗罪中的合同必须体现市场秩序，否则即使行为人利用了合同骗取对方财物，只能以普通的诈骗罪论处。2014年4月24日《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百六十六条的解释》规定：“以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的，属于刑法第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为”，该立法解释将养老、医疗、工伤、失业、生育等体现社会福利不受市场秩序调节的关系纳入诈骗罪范畴，从立法解释层面佐证了上述论断。
一般来讲，合同经过要约、承诺后双方的权利义务得以固定，进而依照合同约定履行合同，而合同诈骗的行为人并没有承担约定民事义务的任何诚意，而只想使对方履行根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物，直接侵犯了合同双方相互信任的信赖关系，从根本上动摇商品交易的基础。合同的签订、履行过程，就是行为人虚构事实、隐瞒真相的过程。刑法第二百二十四条规定合同诈骗罪也明确了“以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物”，签订、履行合同过程是该罪的时空条件。如果骗取财物的行为没有发生在签订、履行合同过程中，而是发生在签订合同之前或履行合同之后，那么该行为也只能以普通的诈骗罪论处。
比如王贺军合同诈骗案“被告人王贺军假冒国家工作人员、伪造工程批文、假借承揽项目需要活动经费的名义骗取他人财物的行为都是在签订合同之前实施的，在与被害人签订所谓施工承包合同之前，王贺军的诈骗行为已经实施完毕，被害人的财物已经被王贺军非法占有，其虚构事实骗取钱财的犯罪目的已经实现”，该案也只是以普通的诈骗罪论处。
合同诈骗罪利用合同是本罪的应有之义，行为人利用合同这种对双方当事人具有约束力的形式，故意违背诚实信用原则，诱骗对方支付财物后却不支付相应的对价（注：无偿保管、仓储、委托合同中无须支付对价的一方不可能成立合同诈骗罪，但保管、仓储、委托一方可能构成合同诈骗罪；赠与合同中赠与一方不构成合同诈骗罪，但受赠一方可能构成合同诈骗罪），以此来实现不劳而获的非法占有他人财物的犯罪目的。如果获得财物并没有利用合同，或者虽然利用了合同但对方并非基于合同陷入错误认识处分财物，此时的合同并没有搭建起行骗与被骗的因果关系桥梁，那么该行为所侵害的法益仅仅是他人的财产所有权，直接以普通诈骗罪认定即可。
比如葛玉友等诈骗案中“三被告人并没有利用合同的签订、履行来实施诈骗，而是采用合同之外的其他诈骗方法，即在碎布料称重过程中，通过事先在空车上装载石块、水以增加“空车”自重，在装载碎布料前再卸掉，使被害人对一车碎布料的真实重量产生错误认识，并基于该错误认识而交付财物的手段进行的”，该案件也只构成普通诈骗罪。
合同诈骗的行为人非法占有的财物应当是与合同签订、履行有关的财物，如合同标的物、定金、预付款、担保财产、货款等。经济合同承载的是等价交换的信用体系，是权利与义务的对价，但行为人却利用了签订、履行合同中对方基于信赖利益支付的定金、预付款或者先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续履行合同等方式骗取对方的财物，其签订合同的目的不是为了履行，而是为了不劳而获，而被害人也正是基于合同约定的义务交付了相应财物。如果行为人在与他人签订或履行合同的过程中，以其他与合同无关的事由为借口，骗取他人钱财的，则不是合同诈骗。
比如王贺军合同诈骗案中“被告人王贺军非法获取的被害人钱财是所谓的活动经费，其诈取钱财的行为并没有伴随合同的签订、履行，其非法侵占的财物亦不是合同的标的物或其他与合同相关的财物。虽然王贺军事后也与他人签订了一个虚假的工程施工承包合同，但这仅仅是掩盖其诈骗行为的手段，而不是签订、履行合同的附随结果，是否签订合同已经并不能影响其骗取财物行为的完成”，该案只是普通的诈骗罪。
合同诈骗罪与诈骗罪是特殊与一般的关系，如果只是以这两个罪名作为“大前提”，那么作为“小前提”的犯罪行为可能会有以下几种“结论”：同时符合诈骗罪与合同诈骗罪的构成要件，此时按照特殊法优于一般法的原则，应该以合同诈骗罪定罪处罚；符合诈骗罪但不符合合同诈骗罪的构成要件，此时严格依照罪刑法定原则以诈骗罪定罪处罚；不符合诈骗罪或合同诈骗，以无罪处理。争议比较大的是：犯罪数额未达到合同诈骗罪的追诉标准，但达到诈骗罪的追诉标准，是否可以以诈骗罪定罪处罚？
张明楷教授认为“利用合同骗取他人财物，没有达到司法解释所规定的合同诈骗罪数额较大的标准但达到普通诈骗罪数额较大标准的，应认定为普通诈骗罪。因为行为并不符合合同诈骗罪的客观要件，故不存在合同诈骗罪与普通诈骗罪的法条竞合关系”；陈兴良教授则认为“特别法与普通法竞合的情况下，除法律有明文规定的以外，应当采特别法优先于普通法原则。哪怕按照特别法优先于普通法适用法条，有时会出现难以实现实质正义的情形”，两位学者从实质解释与形式解释出发得出不同的结论，不难看出张明楷教授是将立案追诉标准作为犯罪构成要件巧妙避开了法条竞合情况下是否有重法优于轻法的适用空间的讨论，而陈兴良老师则坚守法条竞合下特别法优先于普通法的适用原则不动摇。
笔者认为必须以立法目的以及体例解释角度解决该问题，立法者在诈骗罪这一普通法条之外又另行制定了合同诈骗罪这一特殊法条，就是考虑到合同诈骗行为有其特殊的犯罪构成和特别的社会危害性，必须特别加以规定，那么此时只有适用特殊法条才能符合立法愿意，符合罪刑法定的基本原则。特别是刑法第二百六十六条在规定了诈骗罪的同时又规定了“本法另有规定的，依照规定”，那么合同诈骗行为就不能再按照诈骗罪定罪处罚；即使未达到合同诈骗罪的追诉数额，只能认定为不构成犯罪，合同诈骗罪是此时的“最优解”，不能通过对刑法适用的解释即符合合同诈骗的行为必然构成诈骗罪而退而求次以诈骗罪论处。当然如此一来可能会带来“所谓”法律适用的严重不公：“合同诈骗罪不仅侵犯了他人财产权利，还侵犯了市场秩序，而诈骗罪则只侵犯他人财产权利，在同等条件下，合同诈骗罪的社会危害性更为严重，介于诈骗罪与合同诈骗罪追诉标准之间的合同诈骗行为不构成犯罪，而同样犯罪数额的普通诈骗犯罪则构成诈骗罪，社会危害性较重的行为不被追究，社会危害性较轻的行为反而需要负刑事责任，显然是不公正的”。笔者必须强调，罪刑法定原则是刑法的生命线，如果为了打击犯罪而“寻找”罪名无异议饮鸠止渴，此处的不公顶多只是针对罪责刑相适应原则而言，罪刑法定原则较之处于更高层次，不能以牺牲罪刑法定原则为代价追求罪责刑相适应的效果，如果特殊法条规定的刑罚偏轻或者入刑门槛过高，不能适应惩治犯罪的需要，那么应当通过修改完善法律或司法解释来解决，而不是将这部分权利让渡给裁判者，让裁判者为了实现个人心中的公平正义混淆立法与司法的界限，“量刑反制定罪”理论绝不是实现量刑均衡的一剂良药，反而是本末倒置之举，很可能践踏罪刑法定原则，释放出洪水猛兽。
合同诈骗罪与诈骗的区分与适用在理论与实践中依然有很大争议，但争议点即为辩点，刑辩律师在深耕理论的同时必须警惕以类比推理入刑、以量刑反制定罪等有罪推定思维对罪刑法定原则的侵犯。诚如学者所言“法益侵害的判断是一种价值判断，也是一种实质违法的判断，它应当受到构成要件判断的限制。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行这种实质判断，否则必将危及罪刑法定原则”。
浅议合同诈骗罪的若干问题
合同诈骗罪是刑法所规定的一个重要的经济犯罪罪名,也是目前司法实践中的常见罪。该罪因其犯罪手段的特殊性和复杂性,不仅侵害他人的财产所有权,也危害了市场主体的生产、经营活动,扰乱了市场经济秩序。现行刑法虽然为惩治合同诈骗犯罪提供了法律依据,但是在司法实践中,如何正确办理合同诈骗案件,是很有探讨价值的问题。本文通过一个合同诈骗案件,对该罪涉及到的若干问题作相关的探讨。
一、案例与问题
被告人王某以高息回报为诱饵,骗取被害人将房产以抵押方式从银行取得贷款,并骗取被害人在抵押合同上签字后将该房产重复抵押给其他自然人获取借款。被告人定期按约定向银行偿还贷款,但由于未能及时向自然人偿还借款,被害人作为抵押人被起诉,被害人报案后,公安机关以合同诈骗罪移送审查起诉。
审查本案的过程中,就被告人王某犯罪的构成问题以及犯罪定性问题产生争议,争议焦点主要集中为王某的行为构成诈骗罪还是合同诈骗罪,以及王某骗取被害人通过房产抵押方式向自然人借款是否构成诈骗。
二、案件分析意见
(一)诈骗罪与合同诈骗罪的区别
根据我国刑法第二百六十六条的规定,诈骗公私财物,数额较大的,是诈骗罪。根据我国刑法第二百二十四条的规定,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,是合同诈骗罪。依照我国刑法理论界的通说,诈骗罪与合同诈骗罪之间是普通法条与特别法条的关系,当行为人利用合同这一特定形式来进行诈骗时,根据特别法条优先适用原则,以合同诈骗罪定罪处罚。但继而产生的问题是合同诈骗罪的“合同”是否应当有范围的限制?刑法条文对此并没有作出明确的规定,刑法理论上也多有争议。
经过讨论,我们认为合同诈骗罪当中的“合同”包括书面合同和口头合同,但合同的内容仅仅限于经济合同,且不包括单纯的借款合同,即合同的内容是通过市场行为获取利润。这种理解是符合刑法实质解释的,诈骗罪规定在侵犯财产罪的类罪中,而合同诈骗罪规定在扰乱社会主义市场经济秩序罪的类罪中,两者的实质区别就在于所保护的法益不同,合同诈骗罪侵犯的不仅是当事人的财产权,同时也侵犯了市场经济秩序。
笔者认为,被告人王某应定性为诈骗罪,本案所涉的借款合同不是合同诈骗罪所称的“合同”。借款合同不是经济合同,而是一般的民事合同,无论是从形式还是从内容上看,合同双方当事人都没有经济交易的目的,并非通过市场行为获取利润,同时对借款合同所涉财物的侵害,只是影响到出借人的财产所有权,与是否扰乱市场经济的秩序无涉。
(二)重复抵押超出担保债权是否构成诈骗
重复抵押是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人设定抵押权的行为。我国《担保法》第三十五条第一款规定:“抵押人所担保的债权不得超出其抵押物的价值。”,该条款对重复抵押超出担保债权数额的行为持否定态度,但是在市场经济下,无论是从实际情形中考虑抵押物价值的可变性,抑或是从法律理性人角度下考虑对当事人意思自治的尊重,法律不应该明确反对重复抵押超出担保债权,因此《担保法》司法解释第51条规定“抵押人所担保的债权超出抵押物价值的,超出部分不具有优先受偿的效力”,《物权法》第一百九十九条规定的抵押权受偿顺位间接的承认了重复抵押可以超出担保债权数额。由此可以看出,重复抵押超出担保债权时,并非一定构成诈骗行为,如果后顺位抵押权人明知抵押物已设定抵押权,仍然设定抵押权,在债权到期后债权未能受偿的风险由抵押权人承受。
具体到本案,被告人王某将被害人房产向银行抵押后,仍然向其他自然人设定抵押,该行为并不一定构成诈骗,需要公安机关继续补充侦查,若被告人王某隐瞒房产抵押情况,致使后顺位自然人陷入错误认识,才可以认为王某构成诈骗罪。
(三)诈骗罪与民事欺诈的关系
民事欺诈是指在民事活动中,故意的以不真实的情况为真实的意思表示,使他人作出一定民事行为,从而达到设立、变更或消灭民事法律关系的不法行为;诈骗罪是指以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,使他人陷入错误认识,从而骗取数额较大的公私财物的行为。诈骗罪与民事欺诈并不是对立关系,而是特殊与一般的关系,二者的共同特征都在于当事人一方虚构事实,隐瞒真相,使得另一方陷入错误认识,从而造成损失;但是两者有很大的不同,诈骗罪要求被告人以非法占有为目的,对被害人造成财产损失,这里的非法占有,是指以欺骗手段将他人财物转移到自己控制之下,并以所有人的身份予以保存、使用、收益或处分,而民事欺诈更注重当事人一方对另一方意思表示的欺诈,从而使得对方以不真实的意思表示签订合同从而负担某种义务或者造成财产上损失。如当事人一方通过欺诈方式使对方签订合同,以合理价格将物品出售,由于该欺诈行为并未造成对方当事人财产损失,不够成诈骗罪,但是由于该欺诈行为造成了对方当事人意思表示的不真实,构成民事欺诈,属于可撤销的合同。
本案中,王某骗取被害人在抵押合同上签字,从自然人处获得借款。案发后被害人陈述其签字时并未看到合同内容,且王某归案后也供述其以提前偿还银行贷款等理由骗取被害人在空白A4纸上签名。被告人王某得到借款后能够通过证人证言或其他相关证据证实其并未将借款非法据为己有,而是通过其他投资渠道获取利益,并按月给付被害人事先允诺的高额利息。由此可以看出,被告人王某尽管以欺骗手段,使得被害人在抵押合同上签字,从其他自然人处取得借款,但王某并没有非法占有的目的,不够成诈骗罪,只是民事欺诈行为,被害人可依其意思表示受欺诈,向法院主张合同可撤销。
以上通过对一则案例的分析,讨论了有关合同诈骗罪的相关问题,复杂的刑事案件涉及到的当事人数量、证据种类等繁杂,需要综合运用民商事和刑事法律法规,从生活事实中分析各种法律关系,缕清案件事实,从而达到对案件的完整把握。
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诈骗罪和合同诈骗罪在司法实践中常存在认定困难。诈骗罪和合同诈骗罪是一般规定和特别规定的关系，两罪规范的都是通过虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有公私财物的行为。两罪的区别在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，而对于“合同”的理解则成为区别两罪的关键。司法实践和通说认为，合同诈骗罪中的“合同”应符合《合同法》意义上的“合同”，即符合《合同法》第十二条规定的合同基本条款，具备明确的权利义务关系，“合同”既可以是书面合同，也可以是口头合同，但该“合同”需要反映当事人之间具有财产内容的市场经济下的交易关系。对于单纯的借款合同、贷款合同、保险合同等应排除在外。
合同诈骗罪：合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。或者是合同一方当事人故意隐瞒真实情况，或故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，从而与之签订或履行合同的行为。经常表现为以下五种形式：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同。（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。（五）以其他方法骗取当事人财物。
诈骗罪：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪与合同诈骗罪的区分：
1.行为人与被害人之间是否订立合同。合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。
2.行为人是否实施与合同内容有关的经济活动
要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利。
3.“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因
即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。这便是合同诈骗罪与诈骗罪在认定上的第三个区别要点。
合同诈骗罪与诈骗罪的区别是实践中认定难点。不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；也不能简单以“签订合同 骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。 所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。
从立法史来看，现行刑法关于合同诈骗罪的规定系在1996年出台的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996解释》，现已废止）的基础上形成的。《1996解释》第二条明确规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”后1997年刑法修正时，立法机关考虑到合同诈骗的特殊性和复杂性，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。根据现行刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。
即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。如果被害人陷入认识而作出财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。
关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握，实践中主要集中在合同诈骗罪不构成的情形下能否以诈骗罪定罪处罚。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，按照特别法与一般法处理原则，应当以合同诈骗罪定罪处罚；对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗罪立案追诉标准的，不应代之以诈骗罪追究刑事责任；对于在案证据既不能证明也不能排除属于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚；对于个别案件中穿插实施合同诈骗行为和诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚。
民事欺诈行为：是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。民事欺诈行为是意思表示不真实的民事行为，是民事行为的一种，只不过由于民事欺诈行为的意思表示不真实而无法像民事法律行为那样产生当事人预期的法律效果。民事欺诈行为又称欺诈行为。欺诈行为包括三个构成要件：一是欺诈一方必须是出于故意，二是存在欺诈一方的欺诈行为，三是受欺诈的一方实施的民事行为是受欺诈的结果。
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诈骗罪和合同诈骗罪在司法实践中常存在认定困难。诈骗罪和合同诈骗罪是一般规定和特别规定的关系，两罪规范的都是通过虚构事实、隐瞒真相的方式非法占有公私财物的行为。两罪的区别在于诈骗行为是否发生在签订、履行合同过程中，而对于“合同”的理解则成为区别两罪的关键。司法实践和通说认为，合同诈骗罪中的“合同”应符合《合同法》意义上的“合同”，即符合《合同法》第十二条规定的合同基本条款，具备明确的权利义务关系，“合同”既可以是书面合同，也可以是口头合同，但该“合同”需要反映当事人之间具有财产内容的市场经济下的交易关系。对于单纯的借款合同、贷款合同、保险合同等应排除在外。
合同诈骗罪：合同诈骗是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，通过虚构事实、隐瞒真相、设定陷阱等手段骗取对方财产的行为。或者是合同一方当事人故意隐瞒真实情况，或故意告知对方虚假情况，诱使对方当事人作出错误的意思表示，从而与之签订或履行合同的行为。经常表现为以下五种形式：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保。（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同方法，诈骗对方当事人继续签订和履行合同。（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。（五）以其他方法骗取当事人财物。
诈骗罪：诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
诈骗罪与合同诈骗罪的区分：
1.行为人与被害人之间是否订立合同。合同诈骗罪中“合同”约定的内容必须受市场秩序所调整，不受市场秩序调整或者主要不受市场秩序调整的“合同”，如不具有交易性质的赠与合同，婚姻、监护、收养、扶养等有关身份关系的协议，以及主要受劳动法、行政法调整的劳务合同、行政合同等，不属于合同诈骗罪中的“合同”。
2.行为人是否实施与合同内容有关的经济活动
要认定合同诈骗罪，行为人必须实施与合同约定内容相关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。即使合同条款中明确了双方在经济活动过程中的权利义务，但行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。如果行为人客观上没有实施任何与合同内容相关经济活动，“合同”就意味着仅是一个道具，未实质上扰乱市场经济秩序，而仅是侵犯了他人财产权利。
3.“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因
即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。这便是合同诈骗罪与诈骗罪在认定上的第三个区别要点。
合同诈骗罪与诈骗罪的区别是实践中认定难点。不能简单以有无合同为标准来区分合同诈骗罪与诈骗罪；也不能简单以“签订合同 骗取财物”为标准来判断构成合同诈骗罪。合同诈骗罪的本质是被害人基于合同陷入错误认识而交付财物，对于只是利用合同形式，但被害人之所以陷入错误认识并非主要基于合同的签订、履行，而是合同以外的因素使其陷入错误认识而交付财物的，应认定为诈骗罪。 所谓“利用合同”，是指通过合同的虚假签订、履行使得相对方陷入错误认识，从而交付财物，实现其非法占有目的。换言之，该合同的签订、履行行为是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。
从立法史来看，现行刑法关于合同诈骗罪的规定系在1996年出台的《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《1996解释》，现已废止）的基础上形成的。《1996解释》第二条明确规定：“利用经济合同诈骗他人财物数额较大的，构成诈骗罪。”后1997年刑法修正时，立法机关考虑到合同诈骗的特殊性和复杂性，将合同诈骗罪从诈骗罪中分离出来。根据现行刑法第二百二十四条的规定，合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。
即使行为人与被害人订立了合同，且行为人实施了与合同内容相关的经济活动，要认定合同诈骗罪也不够，还必须要求合同系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。如果被害人陷入认识而作出财产处理与行为人和被害人订立的合同无关，则不构成合同诈骗罪。
关于合同诈骗罪和诈骗罪的适用冲突把握，实践中主要集中在合同诈骗罪不构成的情形下能否以诈骗罪定罪处罚。对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，按照特别法与一般法处理原则，应当以合同诈骗罪定罪处罚；对于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不符合合同诈骗罪立案追诉标准的，不应代之以诈骗罪追究刑事责任；对于在案证据既不能证明也不能排除属于刑法明文列举的类型化合同诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚；对于个别案件中穿插实施合同诈骗行为和诈骗行为，不构成合同诈骗罪，但构成诈骗罪的，可以诈骗罪定罪处罚。
民事欺诈行为：是指故意欺骗他人，使其陷于错误判断，并基于此错误判断而为意思表示之行为。民事欺诈行为是意思表示不真实的民事行为，是民事行为的一种，只不过由于民事欺诈行为的意思表示不真实而无法像民事法律行为那样产生当事人预期的法律效果。民事欺诈行为又称欺诈行为。欺诈行为包括三个构成要件：一是欺诈一方必须是出于故意，二是存在欺诈一方的欺诈行为，三是受欺诈的一方实施的民事行为是受欺诈的结果。
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