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刑事诉讼法和民法的区别是什么呢(刑事诉讼法和民法的区别是什么？)

法律知识学习
2023-05-23 21:40:01
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北京律师

文章目录：

1、陈兴良：民法与刑法之间思维方法的比较
2、围绕职务侵占罪的“争议”与辨析
3、法考VS法检考试！两者区别很大，看完你就懂了

陈兴良：民法与刑法之间思维方法的比较

转自:民事法律参考

民法和刑法中都存在形式判断和实质判断，当然，民法更为注重形式判断，而刑法更为注重实质判断。这里应当指出，当我们说刑法更为注重实质判断，并不是说刑法中就不采用形式判断。实际上，基于罪刑法定原则，在构成要件的认定中，首先要根据刑法是否有明文规定进行形式判断，以此确定构成要件该当性。只有在具备构成要件该当性的基础上，才能进行实质判断，而实质判断的功能在于将那些虽然具备构成要件但不具有法益侵害性的行为排除在犯罪之外。民法和刑法的逻辑是不同的，因而民法与刑法的思维方法也存在差别。

例如，A单位购买了一辆汽车，因为某种原因，汽车没有登记在A单位名下，而是登记在A单位司机B的名下。后来，因为司机B受到治安处罚，A单位将司机B开除。为此，司机B提起申诉。根据劳动协议，只有犯罪才能开除，而违反治安管理法的行为不是犯罪，司机B要求A单位根据劳动协议给予20万元的经济补偿。但A单位坚持不给，并停发司机B工资。司机B一气之下将汽车开走，扬言如果不给20万元补偿，汽车就不还给A单位。为此，A单位向法院提起民事诉讼，指称司机B将A单位的汽车私自开走，要求返还。这在民事诉讼中，是返还财物之诉。法院开庭查明，汽车登记在B司机名下，根据登记在谁的名下就归谁有的登记主义，法院驳回了A单位的起诉。根据民事诉讼原理，本案首先要提起确权之诉，先解决汽车的归属问题；然后再提起返还财物之诉。但A单位被法院驳回以后，十分生气，就向公安机关报案，说司机B把A单位的汽车侵占了，并且拿出了购买汽车时A单位购车款支出凭证。为此，公安机关就把司机B给抓了，指控司机B构成职务侵占罪。对于这一指控，辩护律师提出以下辩护意见：司机B将汽车开走的时候，A单位已经开除司机B，司机B已经不是A单位工作人员，不具备职务侵占罪的主体身份。这一辩护意见似乎有点道理，但实际上是不能成立的。因为虽然A单位做出了开除的决定，但该决定并没有实际执行，因为司机B没有进行交接，汽车还在司机B控制之下。因此，不能认定此时司机B不具备职务侵占罪的主体身份。实际上，此时辩护的切入点应该是司机B与A单位之间存在民事纠纷，即经济补偿款纠纷。如果存在纠纷，就不能构成犯罪。因此，这个案件起诉到法院以后，法院做出了无罪判决。不得已，A单位只能又向法院提起民事诉讼，先确权，然后要求返还汽车，司机B提起反诉，要求经济补偿，最终返还汽车和经济补偿这两项诉求在民事诉讼中得到一并解决。在这个案件中包含了民事法律关系和刑事法律关系。在这个案件中，存在以下三个值得讨论的问题：

（一）民法思维方法与刑法思维方法之间的差别

如前所述，民法是形式思维，强调法律关系。因此，在民法中注重法律关系的分析方法，在民事诉讼法中也是根据证据形式进行事实认定。但刑法与之不同，具有实质判断的性质。立法者在立法的时候，将某些具有法益侵害性的行为设置为犯罪的构成要件，因此在通常情况下，符合构成要件的行为都是具有法益侵害性的。但在个别情况下，行为虽然符合构成要件但却不具有法益侵害性。在这种情况下，就需要通过实质判断排除在犯罪之外。这就是犯罪论体系中形式判断与实质判断直接的位阶关系。我们说刑法更强调实质判断，并不是否定形式判断的重要性和优先性，而是指在认定犯罪的时候不像民法那样拘泥于法律关系，而是直接考察行为是否具备犯罪的构成要件，而不受民事法律关系的制约。例如，在以上这个案件中，如果司机B在没有民事纠纷的情况下将A单位汽车占为己有，司法机关不会像民法那样思维，即先解决汽车的确权问题，然后再解决汽车的归属问题。而是根据证据直接认定汽车虽然是登记在司机B个人名下但实际上属于A单位财物，然后认定司机构成职务侵占罪。在证据判断上也是如此。在民事诉讼中，类似套路贷的案件中，由于被害人不能有效举证，因此只要形式上具备民事借贷的证据，就判决借贷关系成立。但在刑事诉讼中，即使存在民事借贷的证据，也要进行实质审查。这里应当指出，在民法中也规定在欺诈或者胁迫下签订的合同无效，但当事人在一般情况下根本就没有能力证明对方欺诈或者胁迫。但刑事诉讼则不同，由于公权力的介入，具有对证据进行实质审查的能力。

（二）民事纠纷阻却犯罪成立的根据

只要存在民事纠纷，就可以阻却财产犯罪，包括某些经济犯罪的成立。这已经成为我国刑法学界的共识。在司法实务中，对此虽然还存在争议，但法院一般都采纳民事纠纷阻却财产犯罪的观点。例如张某盗窃案。一审判决认定，经被告人张某作为担保人，介绍被害人赵某向袁某和崔某借款人民币22万元。由于被害人赵某一直未还钱给袁某和崔某，被告人张某电话通知袁某来成都开走被害人赵某的汽车用作抵押。张某趁人不备将放在被害人赵某的汽车钥匙拿走，将赵某停放在此的一辆黑色奔驰越野车开走。被害人赵某发现车辆被开走后随即报警，并电话联系被告人张某，被告人张某认可将车辆开走，但拒绝退还车辆。经鉴定，该车价值人民币78万元。一审判决认为，被告人张某到酒店房间未经同意将涉案车辆钥匙拿走，能够认定张某秘密窃取了钥匙，其后来又在赵某不知情的情况下将钥匙交予袁某将涉案车辆开走，其行为系秘密窃取。张某秘密窃取车辆虽是为了索取债务的合法目的，但是其手段具有非法性，主观上有以非法手段占有他人财物的故意，应视为具有非法占有目的。张某辩称与赵某之间有债权债务关系并无任何证据证实，赵某仅与袁某之间存在债权债务关系，但该债务完全可以通过合法途径实现其债权，且窃取的车辆价值明显高于债务数额，其在窃取车辆后也未及时实施实现债权的跟进行为，并明确表示拒绝退还，其占有涉案车辆的非法性明显。张某的行为已构成盗窃罪。张某盗窃被害人赵某车辆目的在于迫使其及时偿还债务，并且其在盗窃车辆之后将开走车辆的事实及时告知了赵某，并明确表示其清偿债务后即归还车辆，其实现债权目的的正当性及事后的告知行为对之前的不法手段具有补救功能，使其非法占有不同于一般盗窃，所反映的行为的社会危害性大大降低，且涉案车辆已被追回并发还赵某，赵某也书面表示对被告人张某的行为予以谅解。故张某的行为虽构成盗窃罪，但鉴于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。据此，原判依照《刑法》264条、第37条之规定，认定：被告人张某犯盗窃罪，免予刑事处罚。一审判决宣判后，原公诉机关、原审被告人张某不服，分别提出抗诉、上诉。上诉人张某及其辩护人的主要上诉理由及辩护意见如下：本案系经济纠纷，张某为实现自己和朋友的债权，利用与赵某的熟识关系获取了车辆的钥匙，张某自身没有盗窃及非法占有他人财产的故意，不构成盗窃罪。原审判决认定事实错误和法律适用错误，请求二审法院依法撤销原判决，依法改判上诉人无罪。二审判决认为：在本案中，在案借条、证人证言等证据，能够证实袁某与赵某存在民间借贷关系，且当借款到期后，债权人袁某确有向债务人赵某催讨还款的情形，而上诉人张某身为担保人，为帮助袁某实现债权，利用与赵某的熟识之便，实施了帮助袁某获取赵某车辆钥匙并驶离车辆固定停放地点的行为，随后该车辆即交予袁某单独留置并使用，张某本人并未直接占有车辆，该车辆已在袁某移送民间借贷诉前财产保全后返还赵某。张某在协助袁某取得赵某的车辆后，并无逃匿、潜逃的表现，之后张某亦在与赵某的多次联系中，承认其帮助袁某实现债权的行为，其拒绝返还车辆仅证明其有迫使赵某尽快清偿债务的动机，而无证据证明其本身具有非法占有目的。鉴于张某的行为依法应属于民事法律关系调整的范围，且本案尚缺乏其他证据证实张某主观上有非法占有他人财物的目的以及客观上实施了《刑法》264条规定的盗窃犯罪行为，故张某的行为不符合盗窃罪的构成要件，其行为不构成犯罪。故原判认定张某犯盗窃罪的证据不足，原公诉机关指控张某所犯罪名不能成立，上诉人张某及其辩护人所提张某无罪的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》225条第1款第（3）项、第195条第（3）项之规定，判决上诉人张某无罪。

张某盗窃案的一审判决虽然认可存在债务纠纷，但仍然以索取债务的目的合法，但其手段具有非法性为由，认定盗窃罪成立。只是考虑到本案的特殊性，判决免于刑事处罚。但这种做法是两头不讨好，因此被告人上诉、检察院抗诉。其实，以非法手段实现合法目的，只有当这种手段是侵犯人身的手段的时候，才能构成侵犯人身罪。例如，为了索要债务而将他人非法拘禁。在这种情况下，可以构成非法拘禁罪。如果行为人采取财产犯罪的手段实现其合法的财产利益，则不构成财产犯罪。因此，二审法院判决被告人无罪是完全正确的，这是司法实践认可民事纠纷阻却财产犯罪的一个典型案例。

那么，为什么民事纠纷可以阻却财产犯罪呢？笔者认为，主要是因为在具有民事纠纷的情况下，虽然行为符合财产犯罪的客观构成要件，例如在本案中，张某确实实施了违背他人意志而占有他人财物的盗窃行为，但因为该盗窃行为的目的不是为了无对价地将他人财物据为己有，而是为了逼迫对方归还欠款，实现债权，因此不具有盗窃罪所要求的主观违法要素，即非法占有的目的。

（三）公安机关插手经济纠纷的问题

禁止公安机关插手经济纠纷，这是中央三令五申的一条禁令，但效果并不好。应该说，在公安机关插手经济纠纷的案件中，绝大多数是公安机关不能正确区分经济纠纷和刑事犯罪。换言之，如果一开始就知道是经济纠纷，也许就不会插手了。正是因为难以区分经济纠纷和刑事犯罪，所以客观上插手了，主观上其实并不愿意插手。只有极少数情况下是明知经济纠纷而插手。不能区分而插手经济纠纷，除了司法机关要为地方经济犯罪保驾护航等口号掩盖下的地方保护主义之外，还与先刑后民的程序设置有关。根据目前的司法解释，对于刑民交叉案件采用先刑后民的原则，即先审理刑事案件，然后才审理民事案件。如果民事法律关系与刑事法律关系完全重合，则刑事案件的审理完全代替了民事案件的审理。因此，在这种情况下，先刑后民的结果是以刑代民。在现实生活中，确实也存在某些当事人对追究犯罪的公权力恶为利用的现象。民事诉讼也打不赢的案件，要求公安机关追究刑事责任。因此，避免公安机关插手经济纠纷的前提是正确区分经济纠纷和刑事犯罪。在能够正确区分经济纠纷和刑事犯罪的情况下，可以采取先刑后民。既然行为已经构成犯罪，就直接进入刑事诉讼程序，不能在进行民事诉讼。但对于那些一开始难以区分经济纠纷和刑事犯罪的案件，公安机关不能以先刑后民为由进行管辖，而是采取先民后刑的程序。即民事诉讼优先，在民事诉讼中发现犯罪，再移交公安机关处理。

围绕职务侵占罪的“争议”与辨析

职务侵占是近年来企业内部较为多发的刑事案件。目前职务侵占罪是企业家犯罪中仅次于非法吸收公众存款罪、虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和单位行贿罪之后的多发罪名。近日，由中国人民大学刑事法律科学研究中心主办的“刑民融合视野下的职务侵占与盗窃”研讨会在京召开。来自众多高校的专家学者和来自司法实务界的专业人士，对职务侵占与刑民融合问题进行了深入研讨。

职务侵占罪的成立要件

关于职务侵占罪侵害的法益，虽然刑法将其规定于“侵犯财产罪”一章，但理论和实践中对此仍存在不同意见。北京师范大学刑事法律科学研究院教授左坚卫认为，职务侵占罪侵害的法益主要是财产权利，将其置于“侵犯财产罪”一章具有合理性，但在刑法分则第三章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”一节中，有非国家工作人员受贿罪、背信损害上市公司利益罪等多个与职务侵占罪具有一定相似性的罪名，这些罪名对全面认识职务侵占罪保护的法益具有一定意义。中国人民大学商法研究所所长刘俊海认为，虽然职务侵占罪主要侵害的是单位财产，但从民商法角度看，该罪保护的法益不止于此，公司内部人员实施职务侵占的背信行为，实际上是对公司的忠实义务的一种违反。

关于职务侵占罪的犯罪对象，与会人员主要从两个方面进行了讨论：一是该罪犯罪对象应限于财物还是财产性利益；二是该罪犯罪对象应限于单位所有的财物还是也包括单位持有的财物。

就前一个问题，左坚卫认为，该罪犯罪对象的划定与自由和秩序间的价值选择密切相关——对罪状表述中“财物”二字的解释越积极，就越侧重对财产秩序的保障而非对自由的保护。他建议将职务侵占罪的犯罪对象严格限定为财产而非类推解释为包括财产性利益，但可以对财产的外延进行必要的扩张，如包括电力、网络虚拟财产等。刘俊海也表示，职务侵占罪的犯罪对象宜包括有体物和无体物，所有权和他物权，以及债权、股权、知识产权等其他法律规定的权利，但不能类推解释为财产性利益。北京大学法学院副教授江溯则指出，不同于德国刑法，我国刑法并无区分财物和财产性利益的依据，相反地，基于刑法第92条第四项的规定和刑法分则第五章选取“财产”而非“财物”作为章名表述两点理由，应认为职务侵占罪的犯罪对象不仅包括狭义的财产，也包括财产性利益。

就后一个问题，最高人民检察院第十检察厅副厅长陈鸷成认为，一方面，无论是侵害单位所有还是持有的财物，其主客观特征与社会危害性并无本质的不同，应在刑法上作统一的评价；另一方面，为与刑法第91条第2款的规定相协调，并体现国家对民营企业平等保护的态度，最高检今年颁布典型案例，指出企业在管理、使用、运输中的财物属于单位财物。可见，对职务侵占罪犯罪对象的认定已无区分单位所有财物和单位持有财物之必要。

对于职务侵占罪的手段行为，理论上存在综合说与单一说的分歧，前者认为该罪在手段上表现为窃取、骗取、侵占（狭义）等，后者则认为对该罪罪名表述中的“侵占”应作与刑法第270条侵占罪同一的理解。中国人民大学刑事法律科学研究中心副教授李立众认为，上述争议实际上指向着“罪名思维”与“罪状思维”两种不同的思维方式，若重视罪名思维，则很容易依据“职务侵占罪”这一罪名得出该罪手段行为仅包括狭义侵占的结论，但若重视罪状思维则未必如此。他进一步认为，犯罪的认定应当紧密围绕条文的规定而非罪名的表述展开。从现行刑法将1995年《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》第10条职务侵占罪中“侵占”的表述改为“非法占为己有”这一点来看，也应采综合说而非单一说。与此相似，江溯也提出了不应“望罪名生义”的观点。中国人民公安大学教授宋利洪则从罪刑均衡的立场出发，表示由于当前职务侵占罪在犯罪门槛、法定刑设置等方面与盗窃罪、诈骗罪等具有一定差异，若采单一说而非综合说，会导致侵占单位财物的行为被认定为职务侵占罪，与其危害性相当的窃取、骗取单位财物的行为则被认定为盗窃罪、诈骗罪，进而引发罪刑不均衡的结果。北京市康达律师事务所刑辩专业委员会主任张保军进一步提出，一方面，当前实务界几乎一边倒地采取综合说，上述分歧在实践中并不存在太大争议；另一方面，现实生活中利用关联交易侵占单位财物的现象较多，正确处理好这类侵占行为，要把握好以下几点：一是要审查关联交易的程序是否合法；二是要审查关联交易的定价是否公允；三是要将关联交易中非法占为己有限制为占为“己”有，不包括让第三人占有；四是对于母公司与全资子公司、母公司与控股子公司之间的关联交易，鉴于双方财产利益高度重合，原则不宜作犯罪处理，如果侵害了关联主体的财产权益，可以通过民事诉讼解决相关纠纷。

对于职务侵占罪中“利用职务上的便利”的理解，中央财经大学法学院院长尹飞认为，民商法、劳动法对职务行为和劳务行为并不作明确细分，因此从救济受害人的立场出发，应对该罪“利用职务上的便利”作扩大解释。陈鸷成则表示，“利用职务上的便利”应指利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，即只有在对财物具有一定的支配权和控制权的情况下，才有认定职务侵占罪成立的空间。山东省无棣县检察院检察长温健认为，在具体办理职务侵占案件过程中，审查的重点在于行为人有无特定职务、是否利用特定职务将本单位的财物非法占为己有，至于取得职务的方式可以在所不问。

职务侵占罪与盗窃罪的刑法规制

就刑法规制的门槛而言，根据相关司法解释，当前职务侵占罪“数额较大”的认定标准为6万元，而盗窃罪“数额较大”的认定标准则为1000元至3000元以上，对于二者间在入罪数额要求上的较大差异是否合理的判断，与会人员有不同理解。刘俊海认为，如此规定有违平等原则。他建议，最近修改的反不正当竞争法加大了对侵害公司商业秘密行为的惩罚性赔偿和行政处罚的力度，作为法律统一体下的刑法也应紧跟脚步，对职务侵占罪的入罪门槛作出调整。对此，江溯表示，司法解释如此规定，可能出于两点理由，一是盗窃罪在实践中占有的财产数额一般较少，而职务侵占罪侵占的财产数额相对较高；二是法律对不同主体规定的法律后果有所差异在中外立法中都存在，对此应理性看待。

刑法与民法的交叉与融合

虽然刑法与民法出于立法目的的不同在法律规定上有所差异，但如何尽可能协调二者间关系，却也是法治国项下不可忽略的一个重要问题。对此，与会学者从多个角度出发对这一问题展开了讨论。

中国人民大学刑事法律科学研究中心主任、教授时延安从方法论的角度提出了刑民交叉领域问题的研究路径。他表示：尽管刑法、刑事诉讼法与民法、民事诉讼法的研究背景、追求目标等有所不同，但相互之间事实上存在交叉与融合，在此背景下，需要加强学科之间的沟通，具体包括三个维度：一是进行理论上的探讨；二是注重对实务经验进行理论上的提升；三是把握“公法私法化现象”“私法公法化现象”，研究和把握不同法律之间交叉与融合的趋势。尹飞建议，应进一步思考刑法的目的与价值，并对民法与刑法间关系进行再一次的考量，实现刑民融合的目标。

张保军认为，对股东通过关联交易等手段侵占公司财物的行为，可以通过股东代表诉讼等民事手段进行救济，刑法似无介入之必要。刑法作为社会治理的最后手段，带有最强烈的国家意志，根据刑法谦抑性原则，应当减少国家意志对市场主体活动的干预，将国家干预限定在必要和最低限度内。（检察日报敖博于慧雯）

法考VS法检考试！两者区别很大，看完你就懂了

2020年重庆法检和省考同时招录，这次改革，带来很多变化，但是依旧保持了法检考试的考查《法基》的特色。很多小伙伴在这之前通过了法考，那么法考和法检考试区别有哪些？法考的考试内容和《法基》的考查内容一样吗？法基还需要复习吗？带着这些疑问，我们一起挖掘答案吧！

一、定义区别

法考是职业资格考试

法考，即国家统一法律职业资格考试，是司法部主办的法律职业资格考试，是在原来的司法考试基础上改革而成的职业资格考试。也就是很多人熟知的司考！在2018年1月1日起，司考正式改为“国家统一法律职业资格考试”。 担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员都应当通过法律职业资格考试。

法检是公职类考试

重庆法检考试是由中共重庆市委组织部、重庆市高级人民法院等决定并组织实施的公职人员招录考试。从考试规模上来看，“法考”属于全国性考试，省考法检属于地方性考试。

二、考试时间

法考分为客观题考试和主观题考试两阶段：2020年10月底11月初，进行第一阶段客观题考试；2020年11月底进行第二阶段主观题考试。且只有通过客观题考试的考生，才可参加主观题考试。

重庆法检考试历年来集中在下半年考试，2018年法检考试时间为6月30日，2019年法检考试时间为9月7日，而2020年和省考同时进行。公告未出，法基练起来！金标尺最新推出2021重庆法检《法基》系统精讲课。基础精讲强化巩固阶段教学，点击文末链接快来学习吧！