一、犯罪地管辖概述:从有所克制到普遍管辖
管辖是刑事诉讼中的首要程序问题,是刑事案件的入口,是刑事辩护的重要辩点。刑事诉讼中的管辖以地域管辖为原则,《刑事诉讼法》第二十五条规定,“刑事案件由犯罪地的人民法院管辖”。犯罪地,在1998年《刑诉法解释》中规定为“犯罪行为发生地”“以非法占有为目的的财产犯罪,犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪分子实际取得财产的犯罪结果发生地。”这一规定实际上对“犯罪地”作出了较小范围的界定,据介绍,主要是为了避免滋生地方保护主义,防范个别地方的办案机关以追究犯罪为名插手经济纠纷[1]。公安部2000年10月作出的《关于受害人居住地公安机关可否对诈骗犯罪案件立案侦查问题的批复》指出,犯罪行为地、犯罪结果地以及犯罪嫌疑人居住地的公安机关可以依法对属于公安机关管辖的刑事案件立案侦查。诈骗犯罪案件的犯罪结果地是指犯罪嫌疑人实际取得财产地。因此,除诈骗行为地、犯罪嫌疑人实际取得财产的结果发生地和犯罪嫌疑人居住地外,其他地方公安机关不能对诈骗犯罪案件立案侦查。该批复也是秉持同样的精神,对管辖问题采取了适当控制的态度。
然而,随着犯罪态势的发展和演变,尤其是网络犯罪的兴起,为了高效打击犯罪,这种控制早已被放开,对于网络犯罪的管辖,更是演化成了普遍管辖,处处管辖的之势。2016年12月两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定,“犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。犯罪行为发生地包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。犯罪结果发生地包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。”2021年《刑诉法解释》更是将电信网络诈骗的上述特殊规定扩展到了一切涉网络犯罪,第二条规定,“犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。针对或者主要利用计算机网络实施的犯罪,犯罪地包括用于实施犯罪行为的网络服务使用的服务器所在地,网络服务提供者所在地,被侵害的信息网络系统及其管理者所在地,犯罪过程中被告人、被害人使用的信息网络系统所在地,以及被害人被侵害时所在地和被害人财产遭受损失地等。”2022年9月两高一部《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》第二条第二款对网络犯罪的犯罪地的规定又进一步扩张,加上了犯罪过程中犯罪嫌疑人、被害人或者其他涉案人员使用的信息网络系统所在地。至此,网络犯罪的犯罪地管辖,已经发展到了“有网就有管辖,人人都能管辖”的登峰造极、无处不在的完美无死角境界。然而,这样的无边界扩张,对于惩罚犯罪倒是便利了很多,对于保障权利,恐怕也埋下了很大的隐患。另外,在刑事诉讼中,管辖一旦出现异议,并没有一套合理的解决程序,也是司法实践中的一大难题。
二、具体问题探讨
以下笔者结合办理过的一起案件,就以下三个管辖相关问题进行探讨:(一)被害人被侵害时所在地的理解;(二)主要犯罪地的确定;(三)管辖异议的解决。该案的基本案情如下:
2017年11月2日,被告人李某某从张某某处收到《赵某某同时与七八名女性保持不正当关系遭举报》文章1篇,后通过支付人民币150元让黄某某在各个网络论坛发帖、通过支付人民币11 000元让马某某在某公众号发布而使该文章被快速扩散,后从张某某处获得人民币10万元。2017年11月4日,赵某某到公安机关报案称发现网上有诽谤文章,要求追究责任。公安机关立案后,经联系,于2017年12月12日将被告人李某某传唤到案。
该案中,被害人赵某某是一家信托公司的董事长,该信托公司在上海市,而赵某某本人户籍和住处在北京市东城区。被告人李某某的公司、住处均在南京市。马某某也在南京市。马某某和张某某在北京市大兴区商量过此事。然而,被害人赵某某没有到上述任何一个地方的公安机关报案,而是到了北京市通州区的公安机关报案。据被害人赵某某陈述,2017年11月2日,其在上海时发现有人在网上发表一些诽谤其的文章,一开始没有在意,后回到北京,心中烦闷,就没有住在东城区家中而是到了通州区的亲戚家居住,并关注网上该文章的转载情况,后怕连累亲戚,就于11月3日晚让其司机在附近给租个房子,4日下午其和司机去看要租的房,当时没看上小区环境,在车里看手机时发现该文章造成的影响远超其想象,好多主流网站都有转载,其立即到通州区公安机关报警,后来又让司机在通州给其租了一套房子。
(一)被害人被侵害时所在地的理解
如何理解被害人使用的信息网络系统所在地,以及被害人被侵害时所在地。当今这个时代,除了个别偏远区域,几乎人手一部甚至多部手机,每部手机都能上网。如果认为手机是一个信息网络系统,那么从字面意义上理解,被害人随身携带手机走到哪里,哪里就是被害人使用的信息网络系统所在地。另外,随身携带手机的被害人,如果被涉网络犯罪侵害的话,其走到哪里,哪里就是被害人被侵害时所在地。如果这么理解成立的话,涉网络犯罪就变成了普遍管辖,有网络的地方就有管辖权,这显然虚化了管辖规定对于司法机关的制约,给被害人选择公安机关报案、公安机关争夺或拒绝管辖、选择管辖案件创造了巨大空间,不利于保障嫌疑人的诉讼权利。因此,笔者认为应当对上述被害人被侵害时所在地等概念进行一定的限缩解释,而不能完全按照字面意思来理解。以李某某案为例,该案的管辖问题,经研究,当时的主流意见就是认为没有管辖权。不能被害人走到哪里,选择到哪个地区报案,哪个地区就能管辖。那样的话,管辖的规定在当今的网络时代就毫无意义。那么,如何对上述被害人被侵害时所在地等概念进行一定的限缩解释,从而限制这种选择报案、争夺或拒绝管辖、选择管辖的混乱?笔者认为可以参照《刑诉法解释》对《刑事诉讼法》的限缩解释路径。从字面意思上看,“居住地”就是居住的地方。那出差、旅游、探亲等短暂居住的地方算不算居住的地方?按字面意思理解也可以算。但是,《刑诉法解释》第三条就对“居住地”作了限缩解释,“被告人的户籍地为其居住地。经常居住地与户籍地不一致的,经常居住地为其居住地。经常居住地为被告人被追诉前已连续居住一年以上的地方,但住院就医的除外。”因此,笔者认为,将被害人被侵害时所在地等概念也作类似限缩的理解,而不是完全按照字面意思来理解,即能够方便被害人报案,也有利于司法机关办案,同时可以防止上述选择报案、选择管辖的弊端,是较为妥当的。
(二)主要犯罪地的确定
《刑事诉讼法》第二十六条规定,“几个同级人民法院都有权管辖的案件,由最初受理的人民法院审判。在必要的时候,可以移送主要犯罪地的人民法院审判”。本来,刑事诉讼中的级别管辖、地域管辖、指定管辖、专门管辖,都是针对法院的规定的,侦查、起诉的管辖依照法院审判管辖的标准确立。但是,司法实践中,由于侦查、起诉在先,导致哪儿侦查就哪儿起诉,哪儿起诉就哪儿审判。到了法院审判阶段,发现管辖不妥,想退回也退不回去,想移送也移送不出去,实际上演变成了侦查、起诉决定管辖的局面。因此,作为刑事诉讼入口的管辖的入口,公安机关的管辖十分重要。2022年《网络犯罪程序意见》规定,“有多个犯罪地的信息网络犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决”。主要犯罪地如何确定?笔者认为,可以参照实体法中认定自首情节的“主要犯罪事实”标准来确定。2010年12月最高院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定,“犯罪嫌疑人多次实施同种罪行的,应当综合考虑已交代的犯罪事实与未交待的犯罪事实的危害程度,决定是否认定为如实供述主要犯罪事实。虽然投案后没有交代全部犯罪事实,但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节,或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额,一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实。”以电信网络诈骗来说,一般要通过比较诈骗人数、次数、数额等来认定主要犯罪地。主要犯罪地应当作为管辖地的首选。即使由最初受理的公安机关管辖,笔者认为,也得建立在主要、次要不是很好区分或者相差不大的基础之上,正如认定如实供述主要犯罪事实的规定中所讲,“无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度,或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当”。否则,只有少部分犯罪事实在某地,某地公安机关即使最先受理,坚持继续管辖下去即不利于查清犯罪事实,也不利于诉讼进行,又何必将错就错呢?
(三)管辖异议的解决
如果管辖出现问题,辩方对此提出管辖权异议,刑事诉讼中并没有设计一个很好的异议解决程序。如果法院认可管辖有问题,如何处理?2021年《刑诉法解释》第二百一十八条、第二百一十九条规定,“对提起公诉的案件,人民法院应当在收到起诉书和案卷、证据后,审查以下内容:(一)是否属于本院管辖;”“···审查后,应当按照下列情形分别处理:(一)不属于本院管辖的,应当退回人民检察院。”其不说形式上的收案审查能够审查出管辖问题,即使真的审查出来,能够退得回检察院吗?在我国,由于两高地位平等,最高法一家出台的解释,并不必然能够被检察院全部接受和认可,也就是说,检察院未必同意接收法院将案件退回。如果过了审查立案期限,更是无此可能。于是,除了同检察院协商,似乎只能报请指定管辖了。虽然,指定管辖也不能毫无根据地指定,但是,似乎不指定就成了死局,也就只好指定了。问题是,指定似乎也得同检察院协商,否则检察院不认可,坚持由原提起公诉的检察院起诉,局面就尴尬了。
如果一审法院对辩方提出的管辖异议不认可,予以驳回,辩方并不能就此提出上诉,只能到了二审阶段再次就管辖问题提出意见。二审阶段如果认为管辖没有问题,当然就会对相关管辖权异议的意见不予采纳;如果认可管辖有问题呢?根据《刑事诉讼法》第二百三十八条的规定,可以违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判为由,将案件发回一审法院重新审判。问题是,如果一审法院没有管辖权,其就不能另行组成合议庭对该案重新进行审判了。怎么办?退回一审检察院吗?检察院如果认可可以,如果不认可,还是退不回去。自行移送吗?移送给谁呢?又是一个棘手的问题,拉锯的过程,移送目标法院也不一定痛快地接收,难办的案件谁都不想办。况且,公诉还是要有检察院的配合,如果不配合,刑事诉讼法并没有规定可以因为对应的检察院不配合就直接判无罪,实践中也没有法院这么操作过。
随着对程序辩护的重视,对刑事案件管辖的异议越来越多,该问题应当引起重视,制定出一个符合法理、操作性强的规定来。
注释:[1] 喻海松著:《网路犯罪二十讲》(第二版),法律出版社2022年10月版,第197页。
“没错,他之前就是这么骗了我十几万的!”
“姐妹快跑,我被他骗财又骗色,
他就是个满嘴谎言的渣男。”
在接连联系过几个女孩之后,小敏才真正相信:自己曾经以为走进了眼前这位成功人士的心房,却只是“游”进了他诈骗15名女性的“池塘”……近日,经上海市闵行人民检察院提起公诉,被告人魏某某因犯诈骗罪被判处有期徒刑10年6个月,剥夺政治权利1年,并处罚金。
小敏平时工作之余,喜欢刷些短视频打发时间。2021年2月,小敏在短视频平台上偶然结识了一名自称做工程承包的男子魏某某。聊了一段时间之后,魏某某开始对小敏展开猛烈的追求攻势,两人随后便确定了恋爱关系。
网恋奔现后,魏某某一边描绘着二人甜蜜的将来,一边给自己打造“成功人士”的人设。看着眼前人帅气的面孔,小敏忍不住在恋情中越陷越深,并对魏某某言听计从。但恋爱后期,魏某某却露出与其人设截然不同的一面——魏某某多次以做工程赔钱、银行卡被冻结等理由陆续从小敏那里借了4万余元。
去年7月20日一早,小敏起床时发现魏某某竟然趁其睡着时,私自解锁小敏手机,将小敏账户中的2000元钱转到了自己的账户中。“这样的事情不止发生了一次,9月份我再次发现魏某某趁我睡着时,向他自己账户里套现了2000元。一开始他借的钱都能还上,但后来他直接说自己回老家了,也不还钱了。他说自己还欠了别人钱,也都还不出来。”小敏回忆起当时的场景,仍然感到气愤不已。
2021年10月的一天晚上,魏某某又找到了小敏希望能破镜重圆。然而此刻的小敏也留了个心眼——在经过魏某某同意后,小敏查看了他的手机,并偷偷把魏某某经常聊天的几个女网友的联系方式记录了下来。
在跟这几位女网友聊天的过程中,小敏震惊地得知这几个女孩和自己的遭遇一模一样。“竟然有这么多女孩子被他骗财骗色,而这个渣男骗来的钱也大都被他用在了赌博上。”小敏这时才意识到了事态的严重性,回想这段感情,原来是一场从头到尾的骗局。小敏幡然醒悟,并联合其他女孩一起向公安机关报了案。
经查证,魏某某通过社交网络平台,先后或同时与15名被害人发展恋爱或暧昧关系,并以工程项目欠款、资金周转、投资现货为由先后骗取各被害人钱款共计140余万元。
闵行检察院指控,被告人魏某某以非法占有为目的,虚构事实,隐瞒真相,骗取他人钱财人民币共计140余万元,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》相关规定,涉嫌诈骗罪。最终,被告人魏某某因犯诈骗罪被判处上述刑罚。
检察官提醒,网络世界套路多,莫把虚拟当现实。感情需要循序渐进,不可盲目相信对方,网络交友时一定要核实清楚对方的真实身份信息,不能被他人虚构的“华丽外壳”蒙蔽双眼,如果交往中有借钱、协理投资等类似的情况时,一定要先多渠道核实对方的真实身份信息及资金状况,切勿轻易转账。
创意配图:数字藏品。据IC photo
红星新闻记者|陈卿媛
责编|任志江
近年来,数字藏品作为一种区块链技术创新应用十分火爆。据一数字经济决策服务平台公布的信息,2019年至2022年11月15日,大量数字藏品平台涌现,我国数字藏品平台数量已经达到2303家。但数字藏品所涉投诉也不少。红星新闻记者看到,黑猫投诉平台上涉及“数字藏品”的相关投诉共有1857条结果,投诉问题包括“购买不到账”“不能提现”“无法转让”“平台跑路”等。
红星新闻记者核查了解到,日前,河南商丘市公安局睢阳分局公布了一起网络平台涉嫌诈骗、公安机关已刑事立案的案件。该案涉及一家数字藏品平台,8名涉嫌诈骗的犯罪嫌疑人被当场抓获。这起案件是目前官方部门公布的第一起数字藏品涉刑案件。
睢阳公安公布网络平台诈骗案
涉事平台系数字藏品平台
10月25日,河南商丘市公安局睢阳分局官方微信公众号公布了一起网络平台诈骗案。文字内容提到,近日,睢阳公安分局刑侦大队接到群众举报称:在睢阳区某写字楼内有人从事网络诈骗。接到举报后,刑侦大队立即成立专案组对此案进行侦查研判。经过多日工作,一举将该诈骗团伙打掉,当场抓获8名涉嫌诈骗犯罪嫌疑人,同时扣押了用于诈骗的电脑、各类账册等书证及电子物证。
经依法侦查查明:犯罪嫌疑人班某伙同毕某涛、期某思、班某圆等人利用网络藏宝阁app平台出售虚拟卡通图片,以划分不低于300万奖池、定期回购、现金奖励、实物奖励等为噱头,涉嫌诈骗资金265万余元。
↑公安机关公布有人涉嫌利用网络平台诈骗
11月18日,红星新闻记者从权威知情人士处了解到,睢阳分局公布的这起案件的网络诈骗平台,就是河南隆索网络科技有限公司创立的数字藏品平台“Meta藏宝阁”(以下简称“藏宝阁”)。
藏宝阁平台微信公众号对外介绍信息显示,该平台“是联合多家知名IP运营机构联合打造的数宁藏品平台。平台致力于传统与现代文化推广,创造具有文化,科技和艺术价值的数字化标识的藏品”。
↑藏宝阁对外公布的信息
藏宝阁公众号已发布15篇文章,多篇文章是宣传购买藏品的活动信息。其声称售卖的藏宝阁藏宝图“残卷”在活动期间不限量公开发售,用户需要花19.9元至79.9元不等,购买不同等级的“残卷”。“残卷”需要吸收能量(藏品)进化成完整的“宝箱”。每合成一个宝箱,可在活动结束后通过“藏宝盲盒”中所对应的钥匙进行开启,最后获得不同级别的藏宝图才能进入官方建立的自治社区。
文章还标红注明,所有售卖藏宝图残卷金额以及藏宝盲盒所得金额都将全部注入奖池,“奖池金额预计不低于300万”,活动结束会按比例分配全部终极奖池。官方会根据用户热情不定期追加运营资金到奖池中。若用户邀请新用户成功将获得奖励,并按照邀请用户数量的排行榜获得价值4万元的金条、现金、苹果牌手机等奖励。
↑藏宝阁公布的活动“奖池”
8月18日,藏宝阁发布了最后一篇文章。文章称,因为疫情工作人员居家办公和APP功能优化的原因“有段时间没和大家见面”,其余内容与一款数字藏品有关。
上海曼昆律师事务所主任刘红林律师告诉红星新闻记者,该所深耕数字藏品领域的法律服务,服务过近百家有关客户,睢阳分局10月25日公布的藏宝阁平台涉嫌网络诈骗被立案侦查案,是官方部门公布的数字藏品涉刑第一案。红星新闻记者通过中国裁判文书网等网站搜索,尚未发现其他官方部门公布涉及数字藏品的刑事案件。
受害者:平台前期“画饼”后期失联
购买的数字藏品已无法查询到
11月,红星新闻记者加入藏宝阁微信公众号公布的官方QQ。记者注意到,这个有500多名群成员的群名为“Meta藏宝阁官方10群”,记者试图私聊客服无回应,部分群成员已在群内把个人名片写成“维权”字样。
李先生是一名数字藏品爱好者,他同时在多个平台购买数字藏品,还活跃在一个有多名数字藏品爱好者的社区内。李先生购买的数字藏品中,有的平台让他赚了钱,也有的平台藏品价格下跌导致他亏钱。据李先生介绍,用户在平台上购买了一定数额的藏品后,如果藏品的价格出现了低于购买者购买的价格,用户就会亏损。不过,用李先生的话来说,藏宝阁和其他让他亏钱的平台不同的是,“其他平台仍在运营,而藏宝阁的管理人员联系不上‘卷钱跑路了’”。
李先生告诉红星新闻记者,获取藏宝阁藏品有两种方式。一种方式是拉新用户,拉取新用户就能获取优先购买权,拥有优先购买权者可能获取利润较大。此外,如果购买者选取短线操作,在短期内出现价格波动时,价格上涨就抛售;如果选择长线操作,购买者可以在等到一两个月后,价格涨起来的时候抛售。
李先生称,藏宝阁为了拉动更多的用户,大约在今年6月时就与他所在社区合作,会给社区人员优先购买藏品的权限。在价格方面,其他数字藏品三四百份一般几百元以上,但藏宝阁的价格只要60元至90元,价格更低。
今年夏天,李先生前后大约花了1000多元购买藏宝阁的数字藏品。他发现,藏宝阁数字藏品并未兑现对外宣传的活动信息,在藏品价格下跌时也未追加运营资金,藏品价格一直下跌,导致其手上的藏品无法售出。8月左右,在藏宝阁平台管理人员“失联”时,他总共赔了两三百元,他认为自己赔的还不算多,他身边有朋友因此亏了五六千元甚至上万元。
红星新闻记者从李先生处了解到,藏宝阁平台管理人员“失联”后,社区购买过藏宝阁数字藏品的用户都通过“国家政务服务投诉与建议”平台,投诉藏宝阁涉嫌集资诈骗,不断诱惑受害者投钱,编造出“系统维护”“微信打击”的理由,甚至公司老板、客服均“人间蒸发”。投诉后,一些社区人员接到了商丘民警的电话,了解他们被骗的情况。
多名受害者告诉红星新闻记者,他们是通过网络推广信息了解到藏宝阁,这些被害者普遍有几百员到上千元的藏宝阁数字藏品,他们也只是听说有人购买过上万元的藏品。
吴先生就是一名受害者。据他介绍,自己是通过一个推广群知道藏宝阁这个平台的,群内有管理员“画饼”,还有一些“托”,说当时购买数字藏品后期会有赋值之类的话,诱使用户购买并拉入新用户。
但是,吴先生在投入1000多元后,发现购买的数字藏品价格越来越低,平台却未介入管理。在开放二级平台后,平台先前承诺的活动也没有出现;平台停止官方维护后,二级平台的价格比发售价格还低,先前的买家难以将手中的数字藏品卖出。
吴先生表示,发现问题后他询问客服,但客服未回应。他和一些人在群内说起,就被藏宝阁的管理人员踢出群聊。后来吴先生发现藏宝阁平台内容已清空,他自己购买的数字藏品已无法查询到。
↑藏宝阁平台内容已清空
律师:在立法领域尚处空白
销售数字藏品要避免触及法律红线
北京市盈科律师事务所袁椿晖律师告诉红星新闻记者,目前,一些数字藏品存在难以实现交易的困境。从法律的角度看,数字藏品尚无法律定义,亦无明文法律规范,在立法领域尚处空白。
袁椿晖律师介绍,2022年5月25日最高人民法院发布《关于加强区块链司法应用的意见》总目标,阐明了区块链相比传统网络而言,所具备的两大特点,即数据难以篡改和去中心化。深入阐明了非同质化通证(NFT)的概念以及与数字藏品之间的关系。数字藏品是数字文化产品的一种形态,其本质也是NFT的一种。
此外,中国互联网金融协会、银行业协会、证券业协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》规定:“坚决遏制NFT金融证券化倾向,从严防范非法金融活动风险。”中国移动通信联合会元宇宙产业委员会、中国通信工业协会区块链专业委员会联合发布的《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》规定:“抵制无序炒作,引导合理预期,坚决抵制数字藏品金融化倾向。”而从目前的政策及实践看,国内监管及行业协会引导遏制数字藏品(及NFT)金融证券化或将其作为投资品进行炒作等金融活动。由于交易平台有前述交易限制,尚不具有金融投资的属性,而只以个人消费为目的。
由于国内的数字藏品发行于联盟链上,而联盟链就相当于传统的数据库,本质上依旧属于Web2的产品,产权并没有完全归属于持有者,且数字藏品不能交易,被一些行业人士诟病为“伪需求”。
上海曼昆律师事务所的刘红林律师认为,在中国,相较于平台资质、知识产权等,涉嫌刑事犯罪才是数字藏品平台创业的最大法律风险。袁椿晖律师指出,数字藏品平台运营中,可能涉嫌的刑事犯罪,包括侵犯著作权罪等侵犯知识产权犯罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪。
袁椿晖律师表示,区分数字产品案属于刑事还是民事案件,主要看经营者主观上是否有非法占有的目,以及客观上有没有给投资者造成损失。
主观上是否有非法占有的目的,主要从七个方面进行评价:明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的行为。
客观上,如果给投资者造成了无法挽回的损失,就会涉嫌刑事犯罪。
刘红林律师认为,对于具体数藏平台经营性质的认定,务必要注意区分以非法占有为目的的诈骗犯罪和普通民事纠纷中的欺诈,不能因为行业部分从业人员的做法而将整个行业一棍子打死。
刘红林律师提醒,对于数字藏品平台运营者,销售数字藏品时,需要反思是否存在以下情况,以免触及法律红线:销量虚假宣传营造市场热度;向用户承诺享有平台股权收益或者销售分红,但却从未进行兑现;向用户承诺相关实物奖励或者权益奖励,比如赠送名酒、奢侈品或者旅游度假等,但却从未能兑现;明示或者暗示向用户承诺藏品未来的增值空间,但却未能兑现;向用户承诺开通二级交易,鼓励用户通过拉人头的方式进行炒作;除了自营的数藏发售外,开通二级交易市场,通过老鼠仓等人为控制藏品交易数量和市场价格,诱导炒作投资。
——END——
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创意配图:数字藏品。据IC photo
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11月,红星新闻记者加入藏宝阁微信公众号公布的官方QQ。记者注意到,这个有500多名群成员的群名为“Meta藏宝阁官方10群”,记者试图私聊客服无回应,部分群成员已在群内把个人名片写成“维权”字样。
李先生是一名数字藏品爱好者,他同时在多个平台购买数字藏品,还活跃在一个有多名数字藏品爱好者的社区内。李先生购买的数字藏品中,有的平台让他赚了钱,也有的平台藏品价格下跌导致他亏钱。据李先生介绍,用户在平台上购买了一定数额的藏品后,如果藏品的价格出现了低于购买者购买的价格,用户就会亏损。不过,用李先生的话来说,藏宝阁和其他让他亏钱的平台不同的是,“其他平台仍在运营,而藏宝阁的管理人员联系不上‘卷钱跑路了’”。
李先生告诉红星新闻记者,获取藏宝阁藏品有两种方式。一种方式是拉新用户,拉取新用户就能获取优先购买权,拥有优先购买权者可能获取利润较大。此外,如果购买者选取短线操作,在短期内出现价格波动时,价格上涨就抛售;如果选择长线操作,购买者可以在等到一两个月后,价格涨起来的时候抛售。
李先生称,藏宝阁为了拉动更多的用户,大约在今年6月时就与他所在社区合作,会给社区人员优先购买藏品的权限。在价格方面,其他数字藏品三四百份一般几百元以上,但藏宝阁的价格只要60元至90元,价格更低。
今年夏天,李先生前后大约花了1000多元购买藏宝阁的数字藏品。他发现,藏宝阁数字藏品并未兑现对外宣传的活动信息,在藏品价格下跌时也未追加运营资金,藏品价格一直下跌,导致其手上的藏品无法售出。8月左右,在藏宝阁平台管理人员“失联”时,他总共赔了两三百元,他认为自己赔的还不算多,他身边有朋友因此亏了五六千元甚至上万元。
红星新闻记者从李先生处了解到,藏宝阁平台管理人员“失联”后,社区购买过藏宝阁数字藏品的用户都通过“国家政务服务投诉与建议”平台,投诉藏宝阁涉嫌集资诈骗,不断诱惑受害者投钱,编造出“系统维护”“微信打击”的理由,甚至公司老板、客服均“人间蒸发”。投诉后,一些社区人员接到了商丘民警的电话,了解他们被骗的情况。
多名受害者告诉红星新闻记者,他们是通过网络推广信息了解到藏宝阁,这些被害者普遍有几百员到上千元的藏宝阁数字藏品,他们也只是听说有人购买过上万元的藏品。
吴先生就是一名受害者。据他介绍,自己是通过一个推广群知道藏宝阁这个平台的,群内有管理员“画饼”,还有一些“托”,说当时购买数字藏品后期会有赋值之类的话,诱使用户购买并拉入新用户。
但是,吴先生在投入1000多元后,发现购买的数字藏品价格越来越低,平台却未介入管理。在开放二级平台后,平台先前承诺的活动也没有出现;平台停止官方维护后,二级平台的价格比发售价格还低,先前的买家难以将手中的数字藏品卖出。
吴先生表示,发现问题后他询问客服,但客服未回应。他和一些人在群内说起,就被藏宝阁的管理人员踢出群聊。后来吴先生发现藏宝阁平台内容已清空,他自己购买的数字藏品已无法查询到。
↑藏宝阁平台内容已清空
律师:在立法领域尚处空白
销售数字藏品要避免触及法律红线
北京市盈科律师事务所袁椿晖律师告诉红星新闻记者,目前,一些数字藏品存在难以实现交易的困境。从法律的角度看,数字藏品尚无法律定义,亦无明文法律规范,在立法领域尚处空白。
袁椿晖律师介绍,2022年5月25日最高人民法院发布《关于加强区块链司法应用的意见》总目标,阐明了区块链相比传统网络而言,所具备的两大特点,即数据难以篡改和去中心化。深入阐明了非同质化通证(NFT)的概念以及与数字藏品之间的关系。数字藏品是数字文化产品的一种形态,其本质也是NFT的一种。
此外,中国互联网金融协会、银行业协会、证券业协会发布的《关于防范NFT相关金融风险的倡议》规定:“坚决遏制NFT金融证券化倾向,从严防范非法金融活动风险。”中国移动通信联合会元宇宙产业委员会、中国通信工业协会区块链专业委员会联合发布的《关于规范数字藏品产业健康发展的自律要求》规定:“抵制无序炒作,引导合理预期,坚决抵制数字藏品金融化倾向。”而从目前的政策及实践看,国内监管及行业协会引导遏制数字藏品(及NFT)金融证券化或将其作为投资品进行炒作等金融活动。由于交易平台有前述交易限制,尚不具有金融投资的属性,而只以个人消费为目的。
由于国内的数字藏品发行于联盟链上,而联盟链就相当于传统的数据库,本质上依旧属于Web2的产品,产权并没有完全归属于持有者,且数字藏品不能交易,被一些行业人士诟病为“伪需求”。
上海曼昆律师事务所的刘红林律师认为,在中国,相较于平台资质、知识产权等,涉嫌刑事犯罪才是数字藏品平台创业的最大法律风险。袁椿晖律师指出,数字藏品平台运营中,可能涉嫌的刑事犯罪,包括侵犯著作权罪等侵犯知识产权犯罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪、组织、领导传销活动罪。
袁椿晖律师表示,区分数字产品案属于刑事还是民事案件,主要看经营者主观上是否有非法占有的目,以及客观上有没有给投资者造成损失。
主观上是否有非法占有的目的,主要从七个方面进行评价:明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产,以逃避返还资金的;隐匿、销毁账目,或者搞假破产、假倒闭,以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的行为。
客观上,如果给投资者造成了无法挽回的损失,就会涉嫌刑事犯罪。
刘红林律师认为,对于具体数藏平台经营性质的认定,务必要注意区分以非法占有为目的的诈骗犯罪和普通民事纠纷中的欺诈,不能因为行业部分从业人员的做法而将整个行业一棍子打死。
刘红林律师提醒,对于数字藏品平台运营者,销售数字藏品时,需要反思是否存在以下情况,以免触及法律红线:销量虚假宣传营造市场热度;向用户承诺享有平台股权收益或者销售分红,但却从未进行兑现;向用户承诺相关实物奖励或者权益奖励,比如赠送名酒、奢侈品或者旅游度假等,但却从未能兑现;明示或者暗示向用户承诺藏品未来的增值空间,但却未能兑现;向用户承诺开通二级交易,鼓励用户通过拉人头的方式进行炒作;除了自营的数藏发售外,开通二级交易市场,通过老鼠仓等人为控制藏品交易数量和市场价格,诱导炒作投资。
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