邹佳铭/北京和昶律师事务所律师
【案情简介】
某市检察院指控：2009年3月，被告人刘某某与某市某集团有限公司合作经营某苗圃。2011年3月左右，某镇政府下属某市开发有限公司（以下简称“开发公司”）实施征地拆迁前期工作，由杜某某（另案处理）负责该苗圃清点工作。在清点过程中，被告人叶某某根据刘某某的指示，勾结杜某某在没有对苗圃内苗木品种、规格（胸径）和数量进行如实清点的情况下，由叶某某大量虚报苗木规格和数量，形成了虚假记载着苗圃内共有苗木近9万棵的《项目征地地上物清点花名册》。
同年8月，开发公司委托被告人傅某某的评估公司具体对苗圃内地上物、附属物和苗木进行资产评估。评估过程中，刘某某向陈某某、傅某某提出不再清点苗木，苗木部分按照前述清点花名册进行评估的请托，二人表示同意。之后傅某某在明知该清点花名册存在虚报情况下，未按规定清点苗木，在前述清点花名册基础上形成了虚假记载苗圃内共有各类苗木86355棵的《林木现场核对数量确认表》，并据此出具了苗圃苗木价值5814万余元的评估报告。
同年12月左右，被告人刘某某与某区政府签订拆迁补偿协议，被告人刘某某先后三次领取了补偿款共计5946余万元。经公诉机关委托的某省司法鉴定中心现场勘查和鉴定，某苗圃内的苗木共计17708棵，价值393余万元。据此指控刘某某诈骗5421余万元。
【辩护思路】
鉴定不规范一直是司法实践中一个具有一定普遍性的问题，辩护律师对司法鉴定的质证能力，很可能决定案件的最终结果，因为如果不是定罪量刑的关键事实，司法机关没必要提起鉴定，所以，案件中的司法鉴定都需要严阵以待。本案鉴定具有一定典型性，涵括了常见的形式和实质问题。辩护人主要从鉴定机构、鉴定人员不具有法定资质，鉴定的对象不全，鉴定的方法违法，鉴定的结论不符合常理等多方面充分论证了本案的鉴定结论不具有可采性。
从诈骗罪的定性上来说，司法实践中很多类似的案件，都在于把刑法中的“诈骗”等同于社会生活中的“骗“，这就需要辩护律师把抽象的犯罪构成要件，放在案件的具体场景中进行分析，才能说明是否满足法律规定的”虚构事实、隐瞒真相“、“基于错误认识交付财物”等要件。在本案中，指控的犯罪发生在拆迁程序中，被拆迁财物的清点主体和程序都是法定的，被告人没有权力和义务清点财物，只有权确认或对政府的清点结果提出异议。财物的现状也是公开的，被告人不可能通过隐瞒的方式让被害人产生错误认识。即使本案财物的价值有出入，也不是因为被告人诈骗，而是拆迁人失职。所以，辩护律师要跳开普通人的经验视角，在辩护中体现律师的专业性。
【辩护词主文】
一、本案基本事实不清
某市人民检察院起诉书指控：“被告人刘某某为谋取非法利益，在征地拆迁过程中，通过指使他人虚报苗木情况、贿送相关国家工作人员财物等手段骗取国家补偿款共计5421.6568万元。”对于这一指控的基本事实，缺乏基本证据佐证：
（一）没有充分证据证明刘某某指使叶某某虚报苗木数量
首先，本案只有叶某某供述刘某某指使他虚报数量，但是刘某某至始至终都没有承认，说明此为孤证。其次，叶某某供述的内容前后矛盾。在侦查阶段，他供述第三天刘某某让他多报300%-500%，在审查起诉阶段又改口为多报300-500棵，在今天的庭审中，他又推翻了之前全部供述，说是每个项目多报100-200棵，并且明确是他要求杜某某多报，报多少的决定权在杜某某。再次，杜某某和叶某某都说没有清点，在基数都不存在的情况下，根本不可能按多报的百分比得出虚报数量，说明叶某某的庭前供述难以成立。最后，叶某某作为有利害关系的同案人，其供述的证明力本身就较低，在没有其他证据佐证，他的供述又违背常理的情况下，不应采信。《中华人民共和国刑事诉讼法》第53条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”在共同犯罪或者具有数名同案犯的案件中，同案犯的供述属于被告人的供述，而不属于其他证据，所以，本案不能仅根据被告人叶某某前后矛盾的孤证认定刘某某指使他虚报苗木数量。
（二）司法鉴定不能作为定案根据，苗圃苗木价值不清
公诉机关根据某司法鉴定中心〔2012〕048号司法鉴定意见书认定某苗圃内的苗木17708棵，价值393.0513万元。该鉴定结论不仅在形式上不合法，在内容上也是不合情理、不真实的，不应采信，具体理由如下：
从形式上而言：
首先，某司法鉴定中心只有林业物证鉴定资质，没有森林资产评估资质。控方提供的某省林业生产力中心出具证明说“某司法鉴定中心是其下属科室，可使用中心森林资源资产评估资质。”该证明没有任何法律根据。一方面，资质具有专属性，不能借用。
退一步讲，《资产评估机构审批和监督管理办法》第3条规定：“财政部是资产评估行业主管部门，制定资产评估机构管理制度，负责全国资产评估机构的审批和监督管理。”某省林业生产力促进中心的森林资源资产评估资质是某省林业厅颁发的，该颁证机构不是法定的审批机构，所以说某省林业生产力促进中心不具有资质，使用其资质的某司法鉴定中心也就不具有资质。
其次，根据《资产评估准则—评估报告》第29条规定：“评估报告附件通常包括评估机构及签字注册资产评估师资质、资格证明文件。”某鉴定报告的鉴定人签字是潘某某和黄某某，所附资质均为林业物证鉴定人员证书，而非注册资产评估资格证书。而林业物证鉴定是关于森林资产性质的鉴定，并非森林资产价值的评估，两者性质完全不同，不能混为一谈。所以，该鉴定人员作出的鉴定报告不具有法律效力。
后控方补充的证据说明除签字的鉴定人外，还有其他鉴定人鲍某某和陶某某参与鉴定，他们具有中国资产评估协会颁发的资质。但是，只有签字人对鉴定报告负责，其他人是否有资质，不影响该报告的效力，否则法律对于鉴定人资质和责任的约束就完全被虚置了。更何况说明中所附鲍某某和陶某某的资质，是中国资产评估协会颁发的，该协会只是社团组织，也不是法定颁证机关，其颁发的资质同样无效。
最后，《森林资源资产评估管理暂行规定》第三章第十二条规定：“资产评估机构出具的森林资源资产评估报告，须经2名注册资产评估师与2名森林资源资产评估专家共同签字方能有效”，但是该鉴定意见只有两名林业物证鉴定人员签字，不符合上述规定，依法不具有法律效力。
从内容上而言：
某司法鉴定中心评估某苗圃苗木价值393.0513万元，公诉机关指控刘某某诈骗5421.6568万元，这一结论完全不合常理，分析如下：
1.刘某某在涌泉苗圃征地补偿中，共领取补偿款59,465,920万元，扣除房屋补偿款：1,489,893.40元，装修附属物补偿款3,954,155.60元，苗木征收补偿款只有5,402.1871万元，按照诈骗5421.6568计算，某苗圃所有的苗木一文不值，经营者在付出了巨额投资与多年辛勤劳动后，还要倒贴19.4697万元。
2.某苗圃如不变为收储，仅按征地搬迁补偿计算，其中青苗补偿一项每亩3.8万元×137亩=520.6万元，搬迁费412万余元。这就是说如果搬迁，刘某某可以得到1000万左右的补偿，最重要的是，苗木仍全部归他所有。但是如果收储，他只能得到的补偿不足400万元，还必须交出所有苗木。如此对比，该司法鉴定结论荒谬之极。
3.辩方向法庭提交的证据表明，某苗圃仅大樟树就有500多棵，法庭调查表明，苗圃里有些樟树胸径有四十公分乃至一米的。按照市场价格，这些大樟树每棵的价值从几万到几十万不等。所以仅就大樟树一项，就远远不止评估的三百多万元。再加上其他树种和投入，根本不可能只有300多万元，该鉴定的合法合理性何在？
4.赖某某2012年8月21日向某市经侦支队提供的证言，明确说明其投资1300多万元于苗圃的明细，具有真实可信性。质证阶段叶某某和刘某某都做了陈述，刘某某参与苗圃经营后，又投入1200多万，经营十多年，这个事实是无法改变的。公诉人认为，原来投入的可能贬值了。但是，刘某某花750万元买入是事实，后来又投入1000多万也是事实，再加上多年的经营，垃圾场变成公园，树木持续成长，只有增值的可能，怎么可能贬值呢？司法不可能与常理相悖。
5.提请法庭特别注意的是：政府补偿的不仅仅是某苗圃的苗木价值，而是整个苗圃的投资和收益。不论采用何种方法评估，必须计算苗圃建设过程中的成本支出。某司法鉴定存在计算方法的错误，所以不足采信。
6.司法鉴定还存在一个不可弥补的错误是：辩方向法庭提交的卫星云图以及证人证言，充分证明了某苗圃被政府接收之后，对其中近一半的面积进行了清表。而司法鉴定是在清表之后，现场不复存在的情况下做的鉴定，根本无法体现已清表部分的价值，完全是本糊涂账。
今天质证中，公诉人说清表的是死了的大樟树和无法移植或没有价值的松树。在这里我们需要强调的一点是：控方需要证明的是：2011年3月28日评估公司清点时苗圃的价值是多少？而不是某司法鉴定时，即某评估公司清点一年多之后的2012年5月有多少现存的和移植的树木。因为，在2011年3月28日之后，不论何种原因，比如树木死亡、公园认为树木没有价值没有移植或被清理，都和控方需要证实的问题没有任何关系。所以，控方补充的这部分证据没有关联性，不应采信。
公诉人在质证中提到，《森林资源资产评估管理暂行规定》只适用于国有森林资源资产评估，因此本案不适用该规定。但是该规定第9条表述得很明确：国有森林资源资产占有单位收购非国有森林资源资产的，都应当进行资产评估。本案征收方某投资有限公司属国有性质，被收购方某苗圃属非国有森林资源资产，依法当然应按《森林资源资产评估管理暂行规定》进行资产评估。所以，本案仍需适用《森林资源资产评估管理暂行规定》。
（三）本案征收的土地是188亩，而不是137亩
起诉书认定征收137亩依据的是征收土地红线图，没有指界人、负责人签字确认，也没有坐标，我们有理由认为这一征收范围未经被征收人确认。虽然在征地补偿合同中确实载明征收土地137亩，但是该合同指向的只是20和21号地，而某苗圃在18和19号地的范围内也有土地，而且红线图标识的征收范围也不仅仅在20和21号地内，所以起诉书确认的征收面积是没有任何依据的。
辩方向法庭提交的某苗圃和农民的租地合同面积合计188亩，控方提供的相关政府文件和资料中也记载苗圃面积近200亩。不可否认的事实是，镇政府接收了某苗圃的所有土地。由此我们认为，公诉机关对于本案征收土地范围这一基本事实也没有查清，镇政府实际征收某苗圃土地188亩，而不是137亩。
二、本案定性错误
暂且不论本案被告刘某某指使叶某某虚报苗木数量、评估数量与实际数量不符的事实是否能够成立，退一步讲，即使该事实成立，刘某某也不构成诈骗罪，理由如下：
（一）本案不存在成立诈骗罪的前提
本案指控刘某某犯诈骗罪的主要事实根据是：在苗木清点的过程中，指使叶某某多报了苗木数量。那么，我们首先要明确的是刘某某是否有申报苗木数量的义务或权利。
《森林资源资产评估技术规范》规定，在森林资源资产评估中，应该由委托人向评估机构提交有效的森林资源资产清单，评估机构必须对此清单进行核查，并据此出具评估报告。这就是说，本案依法出具和核实森林资源清单的义务人是委托人，即镇政府和受委托的评估公司，这两者必须对清单的合法性负责，被拆迁人刘某某在清单上的签字只是对清单的认可。
同时，《某市征地制度改革试点方案》所试点的“一预告一协议”程序虽然已失效，但是对于清点机构规定得十分明确：“由征地事务机构（即拆迁公司）组织人员进场核实地类，清点地上附着物，并对其真实性负责。征地单位派人参与全程监督。被征地单位派人负责指认地上附着物归属。”据此，被告人刘某某没有权利和义务进行清点。
依照征地拆迁程序，应该有两次清点调查。第一次在预先公告之前，应该是拆迁公司组织拆迁人和被拆迁人进行入户调查，并制作清点清单，作为拆迁补偿方案的依据。第二次是正式公告之后，拆迁公司再组织拆迁人、被拆迁人和评估公司到现场确认，并形成现场数量确认清单，交被拆迁人核对后，形成四方确认清单，以此作为评估的根据。
也就是说，法律规定的清点人是拆迁公司，本案实际的清点人是镇政府委派的工作人员杜某某，清单由他制作后又经他修改，并经评估公司确认。由此，不论是从法律规定还是实际制作而言，刘某某或叶某某都不是申报苗木数量的行为主体，因为他们不具有申报人的主体身份。在此情况下，即使他们想要达到虚报的目的，也只能通过他人帮助来实现。因为这种身份限制，本案刘某某根本就不可能成为以虚报苗木数量的方式实施诈骗的独立行为主体。
在此，有必要将此与保险诈骗罪进行比较，保险诈骗罪之所以成为一个独立的罪名，是因为保险合同是一个典型的民事合同，被保险人在事故的处理程序中，有一个独立申报损失的义务，保险公司只是对被保险人的申报进行核实。如果被保险人虚构或虚报损失，就可能导致保险人被骗，成立保险诈骗罪。但是，征地补偿合同具有行政合同的属性，被拆迁人没有申报的义务或权利，所以，根本不具备虚构事实，隐瞒真相的客观条件。
从法律规定而言，诈骗行为的基本特征是隐瞒真相，虚构事实，其核心要件是把一个虚构的事实呈现给被害人或者设置障碍，使得被害人无法了解事实的真相。结合本案案情来看，首先，本案苗圃、树木都是毫无掩饰地展现在拆迁人面前，不可能隐瞒。其次，如果刘某某采取手段，设置假象，还有可能涉及虚构事实，但是事实上并不存在这种情况。即使按叶某某庭前供述说刘某某要求其虚报，也只是请求具有法定清点义务的人夸大事实而已，因为被告人没有清点的义务和权利，其请托行为与自己造假是完全不同的两种性质。所以，即使有请求他人多报的行为也不能含括在诈骗罪规定的“虚构事实”要件中。其三，该补偿协议经双方签字确认，即使一方认为补偿数额有错误，也可以通过民事手段解决。刑罚只是社会保护的最后手段，只有在穷尽民事和行政手段的前提下，刑罚不得已才能介入。其实，这类案件全国各地都有发生，很少按照诈骗犯罪追究。我们之前向法庭提供了两个已生效案例，也没有按诈骗罪处理。这也进一步说明，这种行为的性质和诈骗罪的构成条件是不相符的。
（二）本案评估结论与是否构成犯罪没有必然联系
公诉人指控被告人构成诈骗的理由是：被告人虚报苗木数量，造成评估结论不实，多获补偿款，从而非法占有了国家财产。这就是说，本案评估结论与苗圃实际价值之间的差额是认定构成犯罪的主要事实依据，但是本案的评估结论与是否构成犯罪并不存在必然联系。
从事实上分析，本案征地拆迁的各个环节，都存在政府及其工作人员和委托人员的严重失职行为：
1.镇政府及其委托工作人员：违背法定程序，在预先公告之前入户调查，正式公告之前组织评估；将入户调查和清点程序合二为一，将入户调查数据直接作为评估依据；安排不懂苗木的人员进行清点；委托没有合法资质的评估公司和评估人员进行评估；不安排拆迁公司参与征地活动，直接要求其盖章确认。
2.拆迁公司人员：未依法履行拆迁公司的所有职责——入户调查、书面报送资产准确资料、将评估报告送审、与被拆迁人商议补偿数额、拟定并协助签订补偿合同。违法在清点清单及征地补偿合同上签字确认。
3.评估公司人员: 没有相应资质接受评估委托；让评估师挂名评估；未依法清点苗木；未按法律规定的成本法评估资产价值。
4.财审所工作人员：作为评估公司股东应回避未回避；应知挂名评估，应退回未退回；评估报告未按规定复核，没有负责人签字。
在如此既无规范，又不懂业务的清点评估程序下，是不可能得出客观、准确的评估结论的，所以出现评估评公司估的5000多万与司法鉴定300多万之间的巨大差异，也就不足为怪了。但可以肯定的是，这一结果与被拆迁人刘某某没有任何关系。
再退一步，从法律上分析，即使是因为虚报数量导致评估结论失实，与被害人被骗造成损失也没有必然的联系。根据《国有土地上房屋征收评估办法》第20、22条之规定，被征收人或者房屋征收部门对评估结果有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核。仍有异议的，可以向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。同时根据《城市房屋拆迁管理条例》第16条规定，拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，可以由房屋拆迁管理部门或同级人民政府裁决。当事人对裁决不服的，还可以向人民法院起诉。由此可见，评估结论并不具有终局性，虽然评估鉴定具有一定的强制性，但是补偿数额又是双方协商的结果，与评估结论不能完全等同。在拆迁双方都认可评估结论，并签订补偿安置协议的情况下，都应该对其权利的处分承担法律后果，不可能反悔，更不可能构成犯罪。
由此可见，如果评估结论失实，不论从事实上分析造成失实的原因，还是从法律规定的救济途径分析造成失实的后果，都与被告人是否构成犯罪没有必然联系。公诉人指控本案构成诈骗罪的理由在事实和法律上都不能成立。
（三）被害人没有“基于错误认识”交付财物
作为一种传统的财产性犯罪，我国理论和实务界对于诈骗罪的内涵都有较为统一的认识，通说认为：“诈骗罪是指以非法占用为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使被害人陷于错误认识并‘自愿’处分财产，从而骗取数额较大以上公私财物的行为。”所以，被害人基于错误认识交付财物，也就是被骗，是诈骗罪的客观行为特征之一。但是纵观全案的证据，可以肯定地说本案被害人没有被骗，也就根本不能满足“基于错误认识”交付财物这个构成要件。
我们在第一个问题中已经详细阐述了，控方对于本案被告人多报苗木数量的事实是没有充分证据证实的。再退一步，如果我们假设这一事实存在，也不能认定被害人是基于被骗给付被告超过规定数额的补偿款。本案受害人也就是征地补偿合同的一方是镇人民政府，代表和受委托履行其相应职责的是清点人杜某某、负责人陈某某以及评估人傅某某。根据杜某某和叶某某的供述，他们没有具体清点苗木的数量。杜某某在2012年7月11日的供述中讲，他明知叶某某报的数量是“不准确的”，“都有多报。”在陈某某2012年7月2日的供述中说：“我知道杜某某清点的会有水分。”傅某某在2012年7月2日的供述中说：“我在对某苗圃基地的苗木进行评估的过程中，…在明知苗木的实际数量与被拆迁方提供的数量清单严重不符的情况下仍在清单上签字。”而清点清单的第四方拆迁公司则在根本没有介入该拆迁业务的情况下，根据陈某某的要求签字确认。由此可见,即使不论以上供述是否属实，根据相关人员的供述，在清点以及评估的环节,他们都明知清单的苗木数量与实际数量有出入，所以根本不存在被骗。
而且，苗木不同于其他动产，它是不可随意移动的，在整个征地过程中，苗木都在苗圃，刘某某也不可能阻止征收人和评估人清点。如果相关人员基于各种主观考虑和客观业务能力的限制不去清点，那就不是被骗，而是失职。而且，在拆迁评估程序中，被拆迁人根本无法直接向拆迁人主张权利，而是相关机构经过一系列法定程序得出的评估结果，在相关国家工作人员都知道数目有出入，而镇政府采信的是它委托的评估机构通过法定程序得出评估价值的情况下，被害人根本没有被骗。如果镇政府被骗的话，实施欺骗行为的也只是其属下或委托的工作人员，而不是被告人。
三、本案土地征收涉嫌严重违法
本案公诉机关指控被告人构成犯罪的逻辑是：征地拆迁补偿款应该按国家规定的标准计算，多报数量获得超过标准的补偿款，就是诈骗犯罪。但是这一定罪逻辑推理不能成立的理由，不仅在于我们之前所论述的：基本事实不清和定性错误，还在于：本案根本就是一宗地方政府为谋取地方利益，没有合法依据，未经合法审批，不经合法程序操作的非法征地。由此根本不存在所谓的国家征地补偿的标准，更不存在被告人实施诈骗的动机。本案征地违法的事实，对案件定性有着直接、不容忽视的影响，恳请法庭重视。
本案涉案土地是某市政府根据某省政府分批次城市建设农业地转用和土地征收的批复进行的土地收储，但是这一程序涉嫌严重违法：
（一）批准权限违法
《土地管理法》第21条规定：“省、自治区人民政府所在地的市、人口在一百万以上的城市以及国务院指定的城市的土地利用总体规划，经省、自治区人民政府审查同意后，报国务院批准。”某市属人口在一百万以上的城市，土地利用总体规划应归国务院批准。同时该法第44条规定：“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。”这就是说某市在土地利用整体规划内将农用地转为建设用地，仍应归国务院批准，但是本案只有省政府的批复文件。
另一方面，某东部新区是一个完整地块，但是征收过程中，为了规避审批权限，却将其分成若干地块报批，某苗圃就被拆分成四个地块，但这若干个地块却是一起被实施征收的，面积一共1538.40亩，折合计102.56公顷，根据《土地管理法》第45条规定：“征收下列土地的，由国务院批准：（一）基本农田；（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；（三）其他土地超过七十公顷的。”应该由国务院批准。同时，《国务院关于深化改革严格土地管理的决定（国发[2004]28号》第一条严格执行土地管理法律法规中第二款规定：“严格依照法定权限审批土地 农用地转用和土地征收的审批权限在国务院和省、自治区、直辖市人民政府，各省、自治区、直辖市人民政府不得违反法律和行政法规的规定下放土地审批权。严禁规避法定审批权限，将单个建设项目用地拆分审批。”本案即是将整块土地拆分报批，涉嫌违法。
（二）土地征收依据违法
某省政府的批复要求：“某市政府严格按照国家有关规定向具体建设项目提供用地。”“征收土地必须按规划用途使用。”但控方提供本案征收土地的依据是某市政府关于某东部新区相关地块土地收储的批复和某区发改委相关地块的立项批复，这些批复都是以土地储备作为征地拆迁的依据，根本没有符合规划的具体建设项目。在某区发改委立项批复中明确说明“项目有效期一年，本文件只作为办理农用地转用与土地征收和供地审批手续的依据。”这就是说本案是以土地收储作为征收的依据，但是《土地储备管理办法》第10条第4款规定：“已办理农用地转用、土地征收批准手续的土地，可以纳入土地储备的范围。”也就是说只能已办理农用地转用、土地征收批准手续后才能进行土地储备。本案以土地储备的名义征用征收土地，明显违反法律规定。
（三）立项审批违法
辩护人向法庭提交的某省政府关于某市城市规划范围内农用地转为建设用地的批复，要求“某市政府严格按照国家有关规定向具体建设项目提供用地。”“征收土地必须按规划用途使用。”但是某市某区国有投资有限公司提出的立项审批，没有任何符合规划用途的具体建设项目、没有建设内容和规模，没有资金
《土地储备管理办法》第2条规定：“本办法所称土地储备，是指市、县人民政府土地资源管理部门为实现调控土地市场，促进土地资源合理利用目标，依法取得土地，进行前期开发、储备，以备供应土地的行为。土地储备工作的具体实施，由土地储备机构承担。”同时该法第3条规定：“土地储备机构应为市、县人民政府批准成立的、具有独立法人资格、隶属于国土资源管理部门，统一承担本行政辖区内土地储备工作的事业单位。”据此，本案存在的明显问题是：第一，某市某区国有资产投资有限公司不是法定的土地储备机构，不能申请土地储备。第二，土地储备不是项目，不能据此进行立项审批。所以本案征收土地完全没有法律依据，是非法行为。
（四）征收公告程序违法
在庭审第一次质证阶段，辩方向法庭提交了本案征地程序违法的相关证据。今天的庭审质证中，控方补充提交了《某市征地制度改革试点方案》即国土资厅函〔2002〕89号文件，并据此主张本案拆迁应该按该方案试点的“一公告一协议”程序进行。但是，根据国土资源部2012年公布的有效的规范性文件目录，没有控方主张的国土资厅函〔2002〕89号文件，说明该文件已失效。
公诉人以明令失效的文件为依据，主张征收公告程序合法，其理由不能成立。而且某省人民政府《关于进一步加强土地管理的通知》即某政〔2011〕20号文件也明确规定要“规范征地程序”，“征地经有权机关批准后，要及时开展‘两公告一登记’，认真做好征地公告、征地补偿安置方案公告、征地补偿登记等相关工作。”所以本案即使是合法征收，也必须严格依照土地管理法规定的“两公告一登记一协议”的程序。本案某苗圃的土地主要分布在某东部新区第20、21、18、19号地块的范围内，相关地块的预先公告时间如下图：
这说明即使按土地储备批复征地，本案预先公告的时间也都在批复之前。而且公诉机关并未向法庭提供这四块地块征收的正式公告，我们向法庭提供的发布在《某市日报》2013年2月22日上的第20、21号地块的征地正式公告第四条明确：“征收期限是公告发布之日起至2013年12月31日止。”而公告日期是2012年12月31日。由此可以确定的是，本案只能从2012年12月31日起才能实施征收行为，包括进行资产评估。
但是事实是：某镇政府于2011年3月28日至30日进行苗木清点，评估公司评估基准日是2011年8月24日，刘某某与某镇政府签订最后的征地补偿协议是2012年3月15日，比公告宣布的征收期限整整提前了一年八个月。在本案征收期限还没开始前，某镇政府已完成了对某苗圃的全部征收拆迁工作，这不仅是对被告人的侵权行为，也直接导致拆迁人所有的征收行为都违法。所以，本案所涉及的四块土地都是在预先公告之前就清点，在正式公告之前或未经正式公告就签订完补偿协议，完全违反法定程序。
（五）本案土地征收的实质和对本案的影响
本案征收人某区国有资产投资有限公司以土地收储的名义征收农民土地，但是实际情况是相关土地全部没有依法储备，而是于拆迁期限内即2012年6月1日正式挂牌拍卖，同年6月26日正式成交，全部用于商品房开发。本案涉案土地与周边土地一共600余亩，拍卖成交价25亿元。由此我们有充分的理由认为：本案土地征收人为谋取地方政府利益，非法以土地储备的名义征收农民土地，严重侵犯了被拆迁人的合法利益。在征收违法的前提下，我们不能将本案的苗圃价值定性为具有行政强制性的征收补偿，而是一种平等的民事交易，应当以平等协商方式进行，不能按所谓的评估价格强行征收，更不能以此价格作为认定被告人诈骗的标准。
对于公诉人否定征收违法性和认为此问题与本案无关的观点，辩护人需要强调的是：
第一，辩护人向法庭出示了一系列法律法规和政府文件，证明本案土地征收没有合法依据，并且严重违反法律程序，所以本案土地征收违法事实不容否认。
第二，违法拆迁与本案的定性关系十分密切。首先，出让苗圃获得拆迁补偿并非刘某某自愿实施的主动行为，而是服从政府需要不得已实施的被动行为。其次，如果政府是合法拆迁，合法的行政行为具有强制性，刘某某必须服从。但是，违法的行政行为不具有强制性，还应该被撤销，因此，刘某某有权拒绝拆迁。
其三，既然拆迁不是政府合法的行政行为，拆迁方和被拆迁方都是平等的民事主体，刘某某就有讨价还价的民事权利。因此，政府的补偿标准和评估价格就不能作为补偿数额的唯一依据。
其四，在平等的民事交易中，补偿数额必须经双方协商认可后确定，如果刘某某不同意，就无法达成协议，不可能实现拆迁的结果。
由此可见，在一个本应属于平等民事主体之间自愿进行的拆迁补偿的交易之中，刘某某享有对补偿数额的异议权和对征地拆迁的拒绝权，不可能、也没有必要以虚报苗木数量的方式欺骗对方，从而多获征地补偿款。更重要的是，本案的征地拆迁并非刘某某主动所为的自愿行为，完全是迫于政府压力的被动行为。在并不自愿出让的被动交易中，出让方的“诈骗”动机从何谈起？没有动机，就不存在主观故意，不论行为是否成立，都不构成犯罪。所以，政府征地补偿的违法性与本案指控成立与否的关系当然是不可否认的。
四、结语
综上所述，本案指控存在的问题是：（1）关于被告人指使虚报以及诈骗的数额这些基本事实不清；（2）被告人不是申报的主体，不具有虚构事实，隐瞒真相的客观条件；（3）政府违法拆迁，侵犯被告人合法利益在先。被告人不构成诈骗罪。
辩护人需要强调的是，征地拆迁本来就是政府因为公共利益的需要，要求公民牺牲个人利益，是私权对公权的让与。如果说这是一种舍小家顾大家、不得已的牺牲，那么因为程序违法和政府工作人员失职，导致程序失控产生后果，还要由公民个人担责，就是一种对公民不该有的第二次伤害。能否避免，取决于今天的法庭能否坚持一个裁判者应有的良知和公正。
Y市中级人民法院暨本案合议庭：
我受夏某某及其亲属的委托和广东广强律师事务所的指派，在夏某某涉嫌诈骗罪一案的二审阶段担任上诉人夏某某的辩护人。辩护人对《一审判决书》以及全案证据材料进行了详细的查阅，与夏某某本人会见沟通，并参加了本案的二审庭审后，认为本案一审判决认定事实不清、证据不足、法律适用错误、程序违法，恳请二审法院依法查明案件事实，作出公正判罚。
辩护人的主要辩护观点如下：
一、一审判决认定“业务员在操作中假冒B公司积分商城的工作人员”事实不清、证据不足，根据W公司、D公司、B公司之间的业务合作模式，结合相关证人证言，应认定W公司属于D公司、B公司均认可的积分兑换业务推广商，W公司的业务员在向用户推广过程中自称系“B公司积分商城工作人员”虽有不当，但具备事实基础，并非是“假冒”性质的诈骗行为。
二、一审判决认定涉案人员“客观上具有骗取被害人积分”事实不清、证据不足，涉案人员明确告知了用户积分数量、积分可以兑换的礼品情况，用户在明确清楚上述事实的情况下同意兑换。此外，本案中W公司实际上只是为客户发起积分兑换请求，从未实际控制、获取用户的任何积分，用户积分是否兑换电子券、积分是否应当返还用户，是由黄某某、D公司控制，本案如果认定用户存在积分损失，其主要责任不应由W公司及夏某某等人承担。
三、在涉案的积分兑换模式中，D公司系平台方、监管方，提供APP的开发和使用、决定是否向用户兑换电子券，并对W公司的业务进行全程监督、监管，黄某某系D公司的一级代理，W公司属于D公司、黄某某的下线，本案不应单独对推广方W公司、夏某某等人追究刑事责任。如果本案认为W公司及其相关人员完全是利用了D公司的平台，黄某某仅仅是提供账号使用并未参与涉案的积分兑换行为，明显不符合客观事实和常理。
四、一审判决关于涉案数额的认定事实不清、证据不足，本案不应将X团队、H团队认定为W公司的下线，W公司与X、H团队虽在使用的APP账户上存在上下级关系，但无论是从业务模式上还是盈利分配上，均属于并列关系，应当进行分别认定，此外，本案应针对涉案积分、涉案金额的认定进行司法会计鉴定。
五、本案中的积分应属于B公司给与用户的权益，可视为期待利益，不应等同于确定性的财产属性，积分在未进行兑换的情况下不具有价值的现实性，甚至不为用户所控制，W公司为用户兑换积分，实际上也是为用户实现积分的价值，市场经济中的交易行为不能仅凭差价来认定涉案人员的非法占有目的，该事实恳请法院在定罪量刑时予以考虑。
具体理由及依据如下：
一、一审判决认定“业务员在操作中假冒B公司积分商城的工作人员”事实不清、证据不足，根据W公司、D公司、B公司之间的业务合作模式，结合相关证人证言，应认定W公司属于D公司、B公司均认可的积分兑换业务推广商，W公司的业务员在向用户推广过程中自称系“B公司积分商城工作人员”虽有不当，但具备事实基础，并非是“假冒”性质的诈骗行为。
第一，根据一审判决中采信的陈某某、李某某、张某等等人的证言可知，W公司及夏某某是D公司认可的积分兑换业务渠道商、推广商。同时在用户发起电子券兑换请求后，B公司积分商城会通知D公司发货。
其次，结合本案中B公司与D公司签订的书面协议，以及涉案人员均认可的D公司与黄某某签订的合同，D公司是B公司认可的积分兑换业务推广方，黄某某以及其下线W公司是D公司认可的积分兑换业务推广方。因此从合同效力的角度，W公司具有B公司积分兑换业务的代理权限，是B公司积分兑换业务的合法推广方。
再者，结合被害人笔录等相关证据可知，部分被害人拨打投诉电话进行投诉，B公司会将上述问题反馈给D公司，由D公司通知W公司联系客户协商处理，重新邮寄礼品或者以话费充值等方式与客户进行协商解决。辩护人认为，如果本案不认可W公司与D公司、B公司积分商城之间事实上的代理、推广关系，本案无法解释为什么用户向投诉电话进行投诉，投诉电话能够及时通过上下游渠道，将投诉信息反馈到W公司，W公司能够及时跟客户对接、解决投诉问题。也无法合理解释被害人笔录中提及的，当有用户投诉到投诉电话，投诉电话会协助处理投诉。因此本案无论是从合同约定层面，还是从涉案积分兑换模式的事实角度，均应认可W公司是D公司的推广方，并进一步确认W公司是B公司积分兑换业务、B公司的二级代理、推广方。
最后，根据夏某某陈述可知，本案中D公司、B公司处理用户投诉过程中，会对W公司业务员与用户的通话录音进行审查、监管，D公司、B公司对W公司业务员的身份、话术、业务流程是完全清楚的，B公司从未针对业务员自称系“B公司积分商城工作人员”的身份提出质疑和禁止，能够证明B公司也认可推广方基于推广关系，对外以B公司积分商城的名义进行业务推广。
因此，基于代理、推广的合同关系，以及事实上的代理推广行为，W公司及其业务员以被推广方B公司、B公司积分商城工作人员的名义对外进行推广，不应认定为“假冒B公司积分商城工作人员”。
第二，一审判决认为，B公司与D公司签订的合作协议中，明确规定积分兑换业务不可外包，因此黄某某以及其下线W公司与D公司的合同并不具有法定的效力，W公司不具有合法的推广权限。对于该问题，辩护人认为，代理、推广权限是否可以外包，是B公司与D公司之间的合同约定，W公司及其相关人员甚至包括黄某某，是否严格审查、明确清楚D公司的代理、推广权限不可外包尚未查明，无法确认W公司及其相关人员明知上述“不可外包”之事实。
另一方面，“不可外包”的约定，首先约束的是D公司，本案中D公司并未严格按照其与B公司的合同约定执行，该事实也是D公司在本案中角色定位的一个体现。首先，该事实能够体现D公司为了“促成”与黄某某、W公司合作的目的，甚至超越其与B公司的合同约定，将积分兑换业务外包给黄某某和W公司。因此，“越权”行为产生的责任应主要由“越权方”D公司承担；其次，该事实也能合理解释为什么D公司在明知W公司外呼推广，明知W公司以B公司积分商城工作人员名义推广的情况下，不仅未加以任何约束和限制，还积极协助积分兑换业务的完成和投诉的解决，D公司的根本目的，在于促成合作和积分兑换业务交易。
即使办案机关认为D公司与黄某某、W公司之间的外包合同不具有合同效力，该问题也属于民事合同效力问题，且主要的违约责任在于D公司。W公司基于合法的权利外观，夏某某、陈某等人在明知B公司与D公司之间签订了合同、明知D公司与黄某某之间签订了合同的情况下，夏某某等人与D公司、黄某某三方当面受让权利，基于上述事实认为自己有合法的代理、推广权限，从而以被推广方B公司积分商城工作人员的名义进行推广，不应被认定为具有“假冒”性质的诈骗行为。
二、一审判决认定涉案人员“客观上具有骗取被害人B公司积分的事实”事实不清、证据不足，涉案人员明确告知了用户积分数量、积分可以兑换的礼品情况，用户在明确清楚上述事实的情况下同意兑换。此外，本案中W公司实际上只是为客户发起积分兑换请求，从未实际控制、获取用户的任何积分，用户积分是否兑换电子券、积分是否应当返还用户，是由黄某某、D公司控制，本案如果认定用户存在积分损失，其主要责任不应由W公司及夏某某等人承担。
首先，从涉案的积分兑换流程来看，W公司在为用户进行积分兑换过程中，告知了用户积分的情况以及积分可以兑换礼品的情况，涉案人员未针对上述核心的兑换事实对用户进行欺骗，用户在同意的情况下进行兑换系双方的合意行为。当用户针对兑换行为提出异议时，W公司会按照用户的要求更换礼品或报D公司公司，由D公司公司向客户退还被扣除的积分。
其次，本案中W公司不具有发放电子券的权限，按照B公司积分商城规则，兑换成功的电子券是由D公司直接点对点、以短信形式发放给用户，W公司并没有以任何形式拦截和获取用户的电子券。如认定用户未获得电子券存在积分损失，其主要责任不在W公司，本案中电子券是否发放受D公司控制。
W公司在对接用户后，只有为用户提交订购申请、向用户邮寄小礼品、并将邮寄订单信息发给D公司的权限，并没有向用户发放电子券的权限。由此可见，D公司根据W公司提供的订单信息，结合APP账户中的订购信息，应当完全清楚用户的积分兑换情况，明确清楚W公司向用户邮寄小礼品的情况，也应当判断是否要向用户发放电子券、是否需要返还用户积分。在此过程中，W公司并不能控制电子券的发放，也从未控制、持有过用户的B公司积分，是否发放电子券、是否返还用户积分的决定权在D公司。
此外，W公司在对接用户后，无一遗漏的点击提交了订购申请，如果本案中用户同时收到了小礼品和电子券，自然不存在任何损失；如果用户未收到电子券，未发放的责任应由实际控制电子券的D公司承担。因此，本案中W公司从未控制、骗取用户的B公司积分，用户积分损失的根本原因，系D公司未按照订购信息向用户发放电子券。
三、在涉案的积分兑换模式中，D公司系平台方、监管方，提供APP的开发和使用、决定是否向用户兑换电子券，并对W公司的业务进行全程监督、监管，黄某某系D公司的一级代理，W公司属于D公司、黄某某的下线，本案不应单独对推广方W公司、夏某某等人追究刑事责任。如果本案认为W公司及其相关人员完全是利用了D公司的平台，黄某某仅仅是提供账号使用并未参与涉案的积分兑换行为，明显不符合客观事实和常理。
第一，根据陈某某等人的证言，我们可以推定D公司在涉案积分兑换业务中的客观行为和主观目的。D公司在与B公司签订合作协议后，为了业务推广和盈利需要，违反双方合同中“不得外包”的约定，与黄某某、W公司等推广方达成推广协议。
本案中D公司系涉案模式的平台提供方、监管方，也决定了用户电子券的发放，W公司主要是对接客户的业务推广方，是D公司对外推广业务的工具。如果将两个公司视为一个整体，D公司扮演的是提供平台并统筹工作、监督职工的老板、总经理角色，W公司及夏某某等人属于给客户打电话、推销业务的业务员角色，主次之分是显而易见的。此外，D公司利用W公司，为其做其所不能做的“外呼”推广，也符合刑法上间接正犯的特点，其作用和地位明显高于W公司。
第二，W公司在与D公司、黄某某的三方关系中，明显处于次要地位，W公司代理D公司的积分兑换推广业务，以外呼方式进行推广的根本原因，在于夏某某一直认为该模式并不具有违法性，夏某某的上述主观认知有事实基础和证据可以证明，并非是事后为逃避责任。
其一，夏某某认为涉案的积分兑换、外呼业务不会涉嫌违法，系由于黄某某明确告知夏某某等人，D公司报备省总公司得到许可后，便可以开展此推广业务。对于该事实，微信聊天记录中等实物证据能够证明。
其二，W公司全程按照D公司和黄某某的要求开展积分兑换业务。从夏某某、陈某的供述与辩解，结合微信聊天记录可知，W公司按照D公司的要求报备，报备内容包括推广量的多少、通话录音、物流信息等；夏某某、陈某等人均系按照D公司陈某某的要求和指示处理客户投诉。
其三，根据证人江某某证言可知，W公司在代理推广的过程中，其推广、用户投诉等行为受到B公司积分商城“考核管理”的监管，但是W公司并未因为“投诉过多”，导致相关主体受到B公司积分商城“罚款、暂停兑换、终止合作”等处罚。由此可见，W公司的推广行为是符合B公司积分商城考核管理办法的规定，是被B公司积分商城认可的推广行为。
其四，涉案的积分兑换业务报表数据需要B公司相关部门核实业务投诉内容及业务合规，核实完后把数据报与B公司基地，基地审查、核实后，才会将款项支付给D公司。
在所有监管、核查过程中，无论是B公司或是D公司、均没有对此业务提出任何异议或干预，且黄某某一直在向夏某某等人传达涉案积分兑换业务已经在B公司报备、获得许可，B公司也一直在与D公司正常结算。D公司在向W公司付款时，还会要求夏某某等人开具载明“服务费”的发票，能够证明W公司一直在D公司的监管之下进行推广，且W公司收取的服务费也完全与其推广方的职责、提供的服务相互印证。
四、一审判决关于涉案数额的认定事实不清、证据不足，本案不应将X团队、H团队认定为W公司的下线，W公司与X、H团队虽在使用的APP账户上存在上下级关系，但无论是从业务模式上还是盈利分配上，均属于并列关系，应当进行分别认定，此外，本案应针对涉案积分、涉案金额的认定进行司法会计鉴定。
第一，首先，在本案中，D公司为黄某某开通一级账号，黄某某将该一级账号提供给W公司使用，W公司为X团队等提供账号使用，X团队等人再将账号提供给其他下线团队使用。在整个账号使用的链条中，办案机关没有认定D公司、黄某某需要对“下线”W公司及其相关兑换数额负责，亦没有认定X团队需要对其提供账号的“下线”团队的兑换数额负责，却唯独只认定W公司、夏某某等人需要对其提供账号使用的X、H等团队的的兑换数额负责，在事实认定、法律适用上存在明显不当。
其次，本案中W公司因为使用了D公司为黄某某开通的一级账号，在一级账号的基础上，为X、H等团队提供二级账号使用，但是基于X、H团队独立经营，且经营所得主要由X、H团队自己获取的事实，W公司与H、X团队应认定为并列关系而非是从属关系。W公司使用的一级账号，实际上承担的是一个“记账者”的角色，这是由于D公司只为黄某某个人开通了“独家的”一级代理账号所致，其后所有的二级代理、推广商只能在此账号下开设子账户。因此本案中所有的二级代理、推广商在账户上必须全部依附于D公司提供给黄某某、黄某某提供给W公司使用的账户开展经营活动。
W公司同样属于二级代理、推广商，其特殊之处仅仅是因为直接其对接了黄某某，“不恰当”的接受了“一级代理账号”进行推广使用，才被错误认定为主犯，并错误的认定应当对“子账号”团队的经营数额承担责任。试想，如果W公司一开始就要求D公司在总账户下重新开设一个子账户用来推广，其在本案中的积分兑换推广行为并不会受到影响，但是在外观上就完全符合“二级代理”的特征了。
因此，本案不能仅因为使用账号之间的所属关系，错误的认定涉案运营模式、涉案团队之间的所属关系，W公司与X、H团队在经营上应属于并列关系，不应让夏某某等人承担X、H团队涉案金额的刑事责任。
最后，一审庭审中公诉机关认为，夏某某等人需要对X团队数额承担责任，理由是X团队的兑换业务是通过夏某某等人结算。如果该逻辑能够成立，那么夏某某案的兑换业务，全部是通过D公司进行结算，本案更应当认定D公司作为平台方、结算方、监管方、一级渠道方，需要对包括W公司在内的全部涉案金额负责。
但是办案机关并没有在全案秉承同一追诉标准，对不同主体区别对待，导致本案认定金额事实不清、证据不足。
第二，一审判决针对涉案金额的认定事实不清、证据不足，本案应对涉案积分计算、涉案金额的认定进行司法会计鉴定。
首先，一审判决认定夏某某涉嫌诈骗罪，涉案金额“特别巨大”，一审判决同时对涉案兑换的积分进行了简单统计，也对B公司出具的积分价值的情况说明进行了列举，但是一审判决并未明确论证、说明夏某某的涉案金额到底是多少。针对诈骗罪案件而言，其定罪量刑必须依据严格查明、确证属实的数额标准，明确诈骗金额也是对涉案人员定罪量刑的基本要求。一审判决在未明确涉案金额的情况下，即以“数额特别巨大”进行定罪量刑，明显不当。
其次，本案一审庭审中，法院同样对公诉机关指控的涉案金额的认定提出了疑问并进行了当庭询问。上述事实一方面证明公诉机关在本案的数额认定上存在模糊，导致一审法院在审理过程中，亦不清楚涉案金额的指控和认定标准，才会当庭进行询问；另一方面针对公诉机关的当庭说明，公诉机关仅仅是机械的对D公司APP后台数据进行了简单统计，并未针对上述数据中哪些与W公司有关、哪些与W公司无关进行区分，笼统的认为APP中的积分数额全部属于夏某某的涉案金额，存在事实认定错误。
一审法院在已经针对公诉机关的数额认定提出疑问的情况下，后续亦未对涉案金额的认定进行进一步的调查、核实，以及要求司法会计鉴定，导致本案一审判决的数额认定事实不清、证据不足。
五、本案中的B公司积分应属于B公司给与用户的权益，可视为期待利益，不应等同于确定性的财产属性，B公司积分在未进行兑换的情况下不具有价值的现实性，甚至不为用户所控制，W公司为用户兑换积分，实际上也是为用户实现积分的价值，市场经济中的交易行为不能仅凭差价来认定涉案人员的非法占有目的，该事实恳请法院在定罪量刑时予以考虑。
首先，根据本案的基本事实，用户的B公司积分可以进行兑换，但是B公司会定期对积分进行清零，通过查询了解，B公司积分的清零周期为三年。由此可见，如果用户进行了积分的兑换，兑换行为对应的是用户获取的商品价值；如果用户没有进行积分兑换，积分定期会被B公司清零，则B公司积分对于用户不存在任何的价值属性。
因此，基于B公司积分会被B公司定期清零的事实，B公司积分应认定属于B公司用户的期待性利益，而非确定性利益。本案中B公司单方面出具的情况说明，证明B公司积分的价值以及所有权归用户所有，该证明并不完全符合客观事实。而诈骗罪所对应的财产损失，一般是指给相对人造成确定性的财产损失，本案中的涉案行为不符合诈骗罪的构成要件。
其次，如果将B公司积分视为用户的确定性利益，将涉案的兑换行为视为给用户造成了积分的财产损失，那么B公司定期对用户积分的清零行为，是否也应当认定为侵犯用户财产所有权的犯罪行为？是否应当认定B公司“窃取”了用户的“积分价值”。因此，B公司关于积分价值以及积分所有权的情况说明，在本案中不符合客观事实，应不予采信。
最后，本案应当考虑B公司积分对用户价值的“现实性”。从常情常理的角度来说，社会生活中，绝大部分用户都不会与B公司进行积分权益的兑换，绝大部分用户的积分最终都会被B公司清零。本案中，W公司基于与D公司约定的推广权限，通过与用户的沟通，在获得用户同意的情况下，为用户的积分兑换成小礼品，相比较于用户积分被清零的情况，无法认定给客户造成了确定性的财产损失。
此外，本案中小商品的价值即使与“积分价值”之间存在一定的“差价”，属于涉案包括D公司、黄某某、W公司以及其他代理商、推广商主体的经营所得。本案属于有一定“对价”的市场交易行为，并非是“空手套白狼”式的诈骗行为。如果将此类行为全部认定为诈骗行为，那么市场经济中类似于化妆品行业的暴利，商品销售价与成本价之间几十倍、几百倍的价格悬殊，是否都应当认定为诈骗犯罪？因此，我们不能将涉案人员经营获利的目的，等同于非法占有目的，上述事实恳请法院予以综合考虑。
综上所述，一审判决认定夏某某构成诈骗罪事实不清、证据不足、法律适用错误、程序违法，恳请贵院依法查明案件事实，作出公正判决。
此致
Y市中级人民法院
广东广强律师事务所
金翰明 律师
XX年XX月XX日
尊敬的法官及陪审员：广东国晖律师事务所受刘某及家人的委托，指派我为刘某提供法律帮助，接受委托后我查阅了相关案卷，在开庭前与刘某有过交流，辩护人为刘某做有罪辩护，但认为不构成诈骗罪。
辩护之前首先感谢检察官的追求公平正义和善良之心，我方注意到在涉案金额上由原来公安机关起诉意见书的涉案过百万，到现在的根据证据调整为涉案七十多万，在量刑建议上，无论是对刘某，还是其他员工，公诉人都给予了法律规定范围内最大的优惠政策。对公诉人心怀感激的同时，正如大多复杂案件一样，往往不同的人对同一案件有不同的理解，本案中，辩护人就与公诉人在案件定性上有不同的观点。
1、诈骗罪的虚构事实应与客户真实被骗相一致
刑法266条诈骗罪是指：诈骗公私财物，数额较大的行为。根据司法解释和司法实践，诈骗罪是指以非法占用为目的，使用了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。也就是说诈骗罪的构成要件同时既要存在虚构事实或隐瞒真相，同时也要具有非法占用为目的，缺一不可。
实务中，如何理解刑法意义上虚构事实与民事欺诈行为并无统一的定论，有观点以法律行为与侵权行为界限，也有观点不区分民事欺诈与刑法意义的虚构事实，而是结合是否存在非法占用为目的综合判断，为了进一步厘清诈骗罪的一些内在逻辑，我结合自己的一些认识向法庭报告如下：
比如，我去新楼盘营业大厅买房子，营销员告诉我屋前有学校，屋后有公园，我小孩正好要上学，就买了这个房子，交房后我发现根本就没学校，而是营销员虚构的，这里的虚构事实就不能认定为刑法意义上的虚构事实，而是民事欺诈。理由是我买的房子，而不是买的学校。
本案中，刘某在无任何凭测，备案的情况下以国家级信用评测企业为名对外宣传，很明显存在虚构事实，但这里的虚构事实是否属于刑法意义上的虚构事实，取决于客户想买的产品或内容。也就是说客户的真实想法。按常识理解“国家级信用评测企业”是评不是买，显然客户买的是企业对外形象，就像一个人对外宣传的名片。
相关被害人显然也证实了这一点：被害人葛某“客户来参观好看，为了公司形象，在展示厅放着好看”被害人潘某“没啥用，公司摆来好看的”被害人毛某：客户来单位后让人觉得很正规。虽然询问的二十几个客户当中言语上以上有些出人，但总体上三个被害人代表的是其他的客户的想法。
以上我要表达的是本案和上面例子一样，认定一个案件是否属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相不能仅仅以行为人存在欺骗行为去认定，而是由客户所要购买的真实需求来决定的，比如上面案例我要买的房子而不买学校，只要是房子是真的，就不能认定房产营销员为诈骗罪中虚构事实。
同理，本案中客户真实要购买的公司上牌匾上面的几个字，买的是公司的外衣，公司的形象，而不是公司的评定。只要刘某等人给了牌匾就不能认定为诈骗的虚构事实。
二、非法占用为目的=以非占用为目的的虚构事实 其他综合判断
非法占用为目的作为人的主观心态，法律和其他人都无法探悉他人的想法，因此认定刘某主观上是否具有非法占用为目的，需要借助外在的客观判断来进行认定。
实务中，非法占用为目的与虚构事实或隐瞒真相具有高度的盖然性，但非法占用为目的不能等同于虚构事实或隐瞒真相。也就是说非法占用为目的需要借助刑法意义上的虚构事实或隐瞒真相加以认定，但又不限于虚构事实或隐瞒真相，而虚构事实或隐瞒真相则不依赖于非法占用为目的的存在。
因此、非法占用为目的与虚构事实或隐瞒真相的关系有点类似于包容与被包容的关系，但严格意义上又区别于包容与被包容，换句话说诈骗罪中非法占用只包含以非法占用为目的的虚构事实或隐瞒真相。
直观的说法应该是，诈骗罪中非法占用为目的=以非法占用为目的的核心虚构事实或核心隐瞒真相 其他综合判断
以非法占用为目的的核心虚构事实或核心隐瞒真相：具体到本案中，通过上述内容对虚构事实或隐瞒真相的分析，邱佳峰等人虽然虚构了国家检测评级机构，虚假网站等事实，但所虚构的事实并非属于刑法意义上的虚构事实，而是民事欺诈，因此可以排除非法占用为目的之列。
其他综合判断：这方面则需要结合案情或常识和经验综合判断，一是看邱佳峰他们是否有注册公司，公司是否有真实的地址或真实的身份信息所注册，应聘员工是否真实的身份信息应聘等等，显然上述信息都是真实的。二是所卖的产品是否对价，本案产品大概平均售价300-500元，对客户来说物有所值。三、看被害人对产品的感受，是否有要求退货退钱。
本案的起因也不是被害人报的案，而是办案机关排除中发现，不属于严格意义上适格被害人。四是据刘某讲中间公司本来不打算干了，但因为同行业被抓后来又放了，以为违法不犯罪所以才继续干，另外，刘某举报的同行没有立案也说明是否构成犯罪内部存在分歧。
综上，没有证据或根据经验法则可以说明刘某等人存在非法占用为目的，不构成诈骗罪。又由于诈骗罪同时应满足虚构事实和非法占用为目的两个条件，举重以明轻，何况单独从虚构事实或非法占用为目的就能得出不构成诈骗罪的理由呢？
三、产生错误认识要以对应虚构事实为前提
根据诈骗罪的一般理论，构成诈骗罪必需具备的要件，包括行为的欺骗行为---被害人因欺骗行为产生错误认识---因错误认识继而交付财物----财产受到损失。
本案中上面已经讲过，客户买的类似于是公司对外好看名片，而非真实的信誉评定，何况真实的企业信誉评定靠的评，而不是靠的买。因此，邱佳峰等人的虚构事实类似于上面案例中讲的买房而非买学校，没有让客户产生错误的认识，因为客户买的就是假评定。从市场思维去思考问题的话，实际上就是目前市场普遍存在的潜规则，只是大家心照不宣而已。
比如，张三大街上喊，卖lv包，清仓甩卖，500元一个，这里明显就存在虚构事实，因为真的lv包几万块钱一个，这里可能会认定为假冒注册商标罪但不会认定为诈骗罪，因为这里很直观，知假买假。同理，刘某可能存在私刻公章罪，但不构成诈骗罪。
本案中，刘某等公司相关人员以办理企业信用凭证的模式对外宣传，存在虚构事实行为，但被害人在明知行为人隐瞒真相的情形构买相关牌匾，当属知假买假，不能认定为产生错误认识，理由很简单，牌匾相当于公司的名片。因此、本案中被害人不是因为产生错误的认识交付的财物，不符合诈骗罪的相关特征。
这个案件类似于《人民法院案例选》第96辑中天津二中院改判的王喆合同诈骗案，(2014)二中刑终字第284号。其中二中院合议庭裁判理由是，针对不真实抵押物和存在重大瑕疵的票据，法院合议庭认为，被害人作为一个具有正常认知水平的社会常识成年人，被害人不存在因为产生错误认识交付财物的问题，不符合诈骗罪的相关规定。本案中，购买者既是成年人，还是企业主，认知水平远高于一般人水平，不可能存在错误认识问题。
从案卷中能体现的25位被害人陈述来看，虽语言上各自不同，但中心意思无非是说“他们说的是真的，是不是真的我并不知道，为了公司门面‘’，比如石某，也有通过熟人买的，比如潘某。无论是个例还是总体来说，在侦查机关的询问笔录中不可能会出现“我是知假买假”的字样，这也是“趋利避害”的人性所决定的。
透过现象看本质，这也是法律机器人与自然法律人的区别之处，本案中是货到付款，主动权掌握在被害人手中；被害人留有销售人员的联系方式，知道假的可以去退货，发现被骗可以去报警，可没有一个被害人去这样做。另外，大多数人买的证书、牌匾多块，据说还有不少是转介绍的。“荣誉靠的是评，不是靠的买”这是常识问题，这也是本案最为核心的问题。
综上，从被害人没有产生错误认识继而交付财物的角度同样可以说明本案不构成诈骗罪。
四、本案属无效的民事法律行为
无效民事法律行为属于民事法律行为的一种，其平行关系是效力待定，可撤销的民事法律行为。区别于诈骗行为的关键是法律行为是以双方以真实的意思表示为要素，其行为的效果由意思表示来决定，而诈骗行为则以欺骗的方式侵害他人财产所有权。
这个案件之所以会引起争议，主要是虚构事实和违法行为都是显性的，而真实的意思表示又是隐形的。本案中刘某等人虚构了国家评测机构的事实，且这种行为本身又是违法的。但这种违法和欺骗行为伤害的对象实质上又不是本案的被害人，而是正规的评测机关和间接的被害人潜在客户。
本案中双方购买前双方正式签订合同，且货到付款，从要约到承诺到形成约束双方的法律合同，也都证明了双方的真实意思表示。
五、概括性数额认定应满足两个条件
案卷被害人共20多人，涉案金额大概3-5万元，公诉机关起诉金额为70多万，公诉机关起诉的金额依据是电信诈骗案的相关规定，“部分被害推定全体被害人”，但要认定七十多万的金额应以本案构成电信诈骗案和20多名被害人基本上为适格被害人为前提。
一是关于电信诈骗罪的理解：
何为电信诈骗？虽法律上没有明确的规定，但一般认为具有非接触性、网络交流性和人数总多性。也有人总结为“只闻其声、不见其人”。“只闻其声”没有争议，但“不见其人”有两种观点。
一种观点认为，只要见不到卖产品的人就认为“不见其人”，另一种观点认为“不见其人”有一定标准，只要客户想见就能见就不能理解为“不见其人”，只有达到侦查手段才能见上才称得上电信诈骗案的“不见其人”。本案中，有的客户还是熟人，甚至对外盖的合同公章还是本人，因此，不存在“不见其人”的说法。
当然、这种理论虽然无法形成裁判文书的裁判理由，但越来越多的法律人意识互联网普及的今天，动不动就以电信诈骗罪认定既有失公平，法律理论也难以支撑，有违普通大众的朴素之心。
为此，有些法官会以选择其他罪名的方式来达到内心公平正义，既符合罪行法定原则，又符合罪行相适应原则；既实现了打击了犯罪，又维护了法律的权威；既实现了法律效果，又达到了社会效果。
二是案卷的25名被害人大多明显不是适格的被害人
案卷里的第一位被害人葛某是网上找到刘某公司，属于主动购买，2000元共买了三块证书牌匾，为了公司形象，一方面说听对方说是真实的，网上可查。一方面没有去工商网查证实其真实性。第二位被害人徐某，七张证书一个牌匾共2000元。第三被害人潘某，通过女儿同学家长，买了一个证书一个牌匾1000元。后面的被害人无须一一列举。
之所以不能认定他们为适格的被害人，如上所述证书是评不是买，一买好几个，一个几百元，有的还是通过熟人买的，有点还是自己找上门等等，这些都充分说明四个字“各其所求”。
我想表达的是已经接受询问的被害人都不认为自己被骗，又如何去代表其他没有接受询问的被害人呢？所以这说明了如果本案定性为诈骗罪除了金额上无法确定以外，同时也间接的说明定性为诈骗罪经受不起考验。
六、其他
认罪态度好、坦白、取得部分被害人谅解！村里和邻居出具刘某一贯表象良好的证明。
尊敬的法官及陪审员，以上所说并非是为刘某脱罪，刘某等人行为已经破坏了市场秩序，具有一定的社会危害性，公安机关为了维护市场秩序重拳出击值得点赞，刘某等人理应为自己的行为付出代价。
但判处刘某十年以上有期徒刑显然有失公平也违反罪刑法定原则。刘某有罪，但罪不该为诈骗罪，是否构成私刻公章罪或其他罪名，辩护人没有深究，请法院定夺。
辩护人：丁广洲
2022年12月9日
尊敬的法官及陪审员：广东国晖律师事务所受刘某及家人的委托，指派我为刘某提供法律帮助，接受委托后我查阅了相关案卷，在开庭前与刘某有过交流，辩护人为刘某做有罪辩护，但认为不构成诈骗罪。
辩护之前首先感谢检察官的追求公平正义和善良之心，我方注意到在涉案金额上由原来公安机关起诉意见书的涉案过百万，到现在的根据证据调整为涉案七十多万，在量刑建议上，无论是对刘某，还是其他员工，公诉人都给予了法律规定范围内最大的优惠政策。对公诉人心怀感激的同时，正如大多复杂案件一样，往往不同的人对同一案件有不同的理解，本案中，辩护人就与公诉人在案件定性上有不同的观点。
1、诈骗罪的虚构事实应与客户真实被骗相一致
刑法266条诈骗罪是指：诈骗公私财物，数额较大的行为。根据司法解释和司法实践，诈骗罪是指以非法占用为目的，使用了虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取公私财物数额较大的行为。也就是说诈骗罪的构成要件同时既要存在虚构事实或隐瞒真相，同时也要具有非法占用为目的，缺一不可。
实务中，如何理解刑法意义上虚构事实与民事欺诈行为并无统一的定论，有观点以法律行为与侵权行为界限，也有观点不区分民事欺诈与刑法意义的虚构事实，而是结合是否存在非法占用为目的综合判断，为了进一步厘清诈骗罪的一些内在逻辑，我结合自己的一些认识向法庭报告如下：
比如，我去新楼盘营业大厅买房子，营销员告诉我屋前有学校，屋后有公园，我小孩正好要上学，就买了这个房子，交房后我发现根本就没学校，而是营销员虚构的，这里的虚构事实就不能认定为刑法意义上的虚构事实，而是民事欺诈。理由是我买的房子，而不是买的学校。
本案中，刘某在无任何凭测，备案的情况下以国家级信用评测企业为名对外宣传，很明显存在虚构事实，但这里的虚构事实是否属于刑法意义上的虚构事实，取决于客户想买的产品或内容。也就是说客户的真实想法。按常识理解“国家级信用评测企业”是评不是买，显然客户买的是企业对外形象，就像一个人对外宣传的名片。
相关被害人显然也证实了这一点：被害人葛某“客户来参观好看，为了公司形象，在展示厅放着好看”被害人潘某“没啥用，公司摆来好看的”被害人毛某：客户来单位后让人觉得很正规。虽然询问的二十几个客户当中言语上以上有些出人，但总体上三个被害人代表的是其他的客户的想法。
以上我要表达的是本案和上面例子一样，认定一个案件是否属于诈骗罪中的虚构事实或隐瞒真相不能仅仅以行为人存在欺骗行为去认定，而是由客户所要购买的真实需求来决定的，比如上面案例我要买的房子而不买学校，只要是房子是真的，就不能认定房产营销员为诈骗罪中虚构事实。
同理，本案中客户真实要购买的公司上牌匾上面的几个字，买的是公司的外衣，公司的形象，而不是公司的评定。只要刘某等人给了牌匾就不能认定为诈骗的虚构事实。
二、非法占用为目的=以非占用为目的的虚构事实 其他综合判断
非法占用为目的作为人的主观心态，法律和其他人都无法探悉他人的想法，因此认定刘某主观上是否具有非法占用为目的，需要借助外在的客观判断来进行认定。
实务中，非法占用为目的与虚构事实或隐瞒真相具有高度的盖然性，但非法占用为目的不能等同于虚构事实或隐瞒真相。也就是说非法占用为目的需要借助刑法意义上的虚构事实或隐瞒真相加以认定，但又不限于虚构事实或隐瞒真相，而虚构事实或隐瞒真相则不依赖于非法占用为目的的存在。
因此、非法占用为目的与虚构事实或隐瞒真相的关系有点类似于包容与被包容的关系，但严格意义上又区别于包容与被包容，换句话说诈骗罪中非法占用只包含以非法占用为目的的虚构事实或隐瞒真相。
直观的说法应该是，诈骗罪中非法占用为目的=以非法占用为目的的核心虚构事实或核心隐瞒真相 其他综合判断
以非法占用为目的的核心虚构事实或核心隐瞒真相：具体到本案中，通过上述内容对虚构事实或隐瞒真相的分析，邱佳峰等人虽然虚构了国家检测评级机构，虚假网站等事实，但所虚构的事实并非属于刑法意义上的虚构事实，而是民事欺诈，因此可以排除非法占用为目的之列。
其他综合判断：这方面则需要结合案情或常识和经验综合判断，一是看邱佳峰他们是否有注册公司，公司是否有真实的地址或真实的身份信息所注册，应聘员工是否真实的身份信息应聘等等，显然上述信息都是真实的。二是所卖的产品是否对价，本案产品大概平均售价300-500元，对客户来说物有所值。三、看被害人对产品的感受，是否有要求退货退钱。
本案的起因也不是被害人报的案，而是办案机关排除中发现，不属于严格意义上适格被害人。四是据刘某讲中间公司本来不打算干了，但因为同行业被抓后来又放了，以为违法不犯罪所以才继续干，另外，刘某举报的同行没有立案也说明是否构成犯罪内部存在分歧。
综上，没有证据或根据经验法则可以说明刘某等人存在非法占用为目的，不构成诈骗罪。又由于诈骗罪同时应满足虚构事实和非法占用为目的两个条件，举重以明轻，何况单独从虚构事实或非法占用为目的就能得出不构成诈骗罪的理由呢？
三、产生错误认识要以对应虚构事实为前提
根据诈骗罪的一般理论，构成诈骗罪必需具备的要件，包括行为的欺骗行为---被害人因欺骗行为产生错误认识---因错误认识继而交付财物----财产受到损失。
本案中上面已经讲过，客户买的类似于是公司对外好看名片，而非真实的信誉评定，何况真实的企业信誉评定靠的评，而不是靠的买。因此，邱佳峰等人的虚构事实类似于上面案例中讲的买房而非买学校，没有让客户产生错误的认识，因为客户买的就是假评定。从市场思维去思考问题的话，实际上就是目前市场普遍存在的潜规则，只是大家心照不宣而已。
比如，张三大街上喊，卖lv包，清仓甩卖，500元一个，这里明显就存在虚构事实，因为真的lv包几万块钱一个，这里可能会认定为假冒注册商标罪但不会认定为诈骗罪，因为这里很直观，知假买假。同理，刘某可能存在私刻公章罪，但不构成诈骗罪。
本案中，刘某等公司相关人员以办理企业信用凭证的模式对外宣传，存在虚构事实行为，但被害人在明知行为人隐瞒真相的情形构买相关牌匾，当属知假买假，不能认定为产生错误认识，理由很简单，牌匾相当于公司的名片。因此、本案中被害人不是因为产生错误的认识交付的财物，不符合诈骗罪的相关特征。
这个案件类似于《人民法院案例选》第96辑中天津二中院改判的王喆合同诈骗案，(2014)二中刑终字第284号。其中二中院合议庭裁判理由是，针对不真实抵押物和存在重大瑕疵的票据，法院合议庭认为，被害人作为一个具有正常认知水平的社会常识成年人，被害人不存在因为产生错误认识交付财物的问题，不符合诈骗罪的相关规定。本案中，购买者既是成年人，还是企业主，认知水平远高于一般人水平，不可能存在错误认识问题。
从案卷中能体现的25位被害人陈述来看，虽语言上各自不同，但中心意思无非是说“他们说的是真的，是不是真的我并不知道，为了公司门面‘’，比如石某，也有通过熟人买的，比如潘某。无论是个例还是总体来说，在侦查机关的询问笔录中不可能会出现“我是知假买假”的字样，这也是“趋利避害”的人性所决定的。
透过现象看本质，这也是法律机器人与自然法律人的区别之处，本案中是货到付款，主动权掌握在被害人手中；被害人留有销售人员的联系方式，知道假的可以去退货，发现被骗可以去报警，可没有一个被害人去这样做。另外，大多数人买的证书、牌匾多块，据说还有不少是转介绍的。“荣誉靠的是评，不是靠的买”这是常识问题，这也是本案最为核心的问题。
综上，从被害人没有产生错误认识继而交付财物的角度同样可以说明本案不构成诈骗罪。
四、本案属无效的民事法律行为
无效民事法律行为属于民事法律行为的一种，其平行关系是效力待定，可撤销的民事法律行为。区别于诈骗行为的关键是法律行为是以双方以真实的意思表示为要素，其行为的效果由意思表示来决定，而诈骗行为则以欺骗的方式侵害他人财产所有权。
这个案件之所以会引起争议，主要是虚构事实和违法行为都是显性的，而真实的意思表示又是隐形的。本案中刘某等人虚构了国家评测机构的事实，且这种行为本身又是违法的。但这种违法和欺骗行为伤害的对象实质上又不是本案的被害人，而是正规的评测机关和间接的被害人潜在客户。
本案中双方购买前双方正式签订合同，且货到付款，从要约到承诺到形成约束双方的法律合同，也都证明了双方的真实意思表示。
五、概括性数额认定应满足两个条件
案卷被害人共20多人，涉案金额大概3-5万元，公诉机关起诉金额为70多万，公诉机关起诉的金额依据是电信诈骗案的相关规定，“部分被害推定全体被害人”，但要认定七十多万的金额应以本案构成电信诈骗案和20多名被害人基本上为适格被害人为前提。
一是关于电信诈骗罪的理解：
何为电信诈骗？虽法律上没有明确的规定，但一般认为具有非接触性、网络交流性和人数总多性。也有人总结为“只闻其声、不见其人”。“只闻其声”没有争议，但“不见其人”有两种观点。
一种观点认为，只要见不到卖产品的人就认为“不见其人”，另一种观点认为“不见其人”有一定标准，只要客户想见就能见就不能理解为“不见其人”，只有达到侦查手段才能见上才称得上电信诈骗案的“不见其人”。本案中，有的客户还是熟人，甚至对外盖的合同公章还是本人，因此，不存在“不见其人”的说法。
当然、这种理论虽然无法形成裁判文书的裁判理由，但越来越多的法律人意识互联网普及的今天，动不动就以电信诈骗罪认定既有失公平，法律理论也难以支撑，有违普通大众的朴素之心。
为此，有些法官会以选择其他罪名的方式来达到内心公平正义，既符合罪行法定原则，又符合罪行相适应原则；既实现了打击了犯罪，又维护了法律的权威；既实现了法律效果，又达到了社会效果。
二是案卷的25名被害人大多明显不是适格的被害人
案卷里的第一位被害人葛某是网上找到刘某公司，属于主动购买，2000元共买了三块证书牌匾，为了公司形象，一方面说听对方说是真实的，网上可查。一方面没有去工商网查证实其真实性。第二位被害人徐某，七张证书一个牌匾共2000元。第三被害人潘某，通过女儿同学家长，买了一个证书一个牌匾1000元。后面的被害人无须一一列举。
之所以不能认定他们为适格的被害人，如上所述证书是评不是买，一买好几个，一个几百元，有的还是通过熟人买的，有点还是自己找上门等等，这些都充分说明四个字“各其所求”。
我想表达的是已经接受询问的被害人都不认为自己被骗，又如何去代表其他没有接受询问的被害人呢？所以这说明了如果本案定性为诈骗罪除了金额上无法确定以外，同时也间接的说明定性为诈骗罪经受不起考验。
六、其他
认罪态度好、坦白、取得部分被害人谅解！村里和邻居出具刘某一贯表象良好的证明。
尊敬的法官及陪审员，以上所说并非是为刘某脱罪，刘某等人行为已经破坏了市场秩序，具有一定的社会危害性，公安机关为了维护市场秩序重拳出击值得点赞，刘某等人理应为自己的行为付出代价。
但判处刘某十年以上有期徒刑显然有失公平也违反罪刑法定原则。刘某有罪，但罪不该为诈骗罪，是否构成私刻公章罪或其他罪名，辩护人没有深究，请法院定夺。
辩护人：丁广洲
2022年12月9日
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