河南周口，16岁的女孩谭某一家三口遇害，检方认为谭某义具有重大嫌疑，遂以强奸罪、故意杀人罪向法院提起公诉。时隔29年后，谭某义被无罪释放，现在，他向检察院提出索赔，申请国家赔偿1749万余元。事情回到1993年，时年39岁的谭某义被指控为杀害谭某一家三口的犯罪嫌疑人。检方认为，谭某义在外出上厕所期间，对居住在其家16岁的谭某产生歹意，遂将其强奸，随后，为了消灭证据，于次日凌晨1时许，到谭某家将谭某的父母残忍杀害。清晨时分，又将返回家的谭某残忍杀害。于是，检方对谭某义以故意杀人罪、强奸罪向法院提起公诉，庭审过程中，检方认为强奸罪的事实不清。法院一审认定，谭某义强奸谭某后，持械连杀三人，事实清楚，并驳回了检方抗辩强奸罪不成立的意见。1999年，几经周折，抗辩意见成立，法院以故意杀人罪判处谭某义死缓、剥夺政治权利终身。2000年5月，案件被裁定为发回重审，法院重审后，认为谭某义犯强奸罪、故意杀人罪，数罪并罚，判决死刑，缓期两年执行。于是，坚持认为无罪的谭某义及其家人，开启了漫漫申诉之路，2018年，上级检方认为本案证据不足，遂向最高检提请抗诉。最高检受理后，向最高法提出抗诉，高院重审后，宣布谭某义无罪。现在，谭某义申请侵犯人身自由赔偿金437万余元、精神损害抚慰金1311万余元，还要求原办案机关负责人当面赔礼道歉，在侵权范围内恢复名誉等。【#律师来帮忙# 】这份结果真是不容易！无故被羁押29年，10683天，在此期间，谭某义不仅背负着强奸、连杀三人的罪名，还眼睁睁地看着自己的母亲、儿子两位亲人因受不了打击，相继离世，三个女儿亦因本案辍学在家，早早嫁人。如此多重的打击，作为案外人的我们，永远无法对这种痛苦感同身受。不过总算案件反转，冤屈得到洗刷，也算给谭某义及其家人痛苦的人生一个交待。一、谭某义为什么会无罪释放？无罪释放是司法机关宣布在押人犯无罪并解除其被拘禁束缚的状态，恢复其人身自由。《刑事诉讼法》规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。其中证据包括直接证据和间接证据，按照要求，直接证据和间接证据需要形成一个完整的证据链，方可认定行为人有罪。这起案件中，除了行为人的供述外，并无其他直接证据证明谭某义的罪行。而根据《刑事诉讼法》的规定，刑事犯罪要求证据必须确实充分，排除合理怀疑，否则就不能认定被告人有罪。所以，法院最终认定，检察院所提交的证据不足，不能认定谭某义构成强奸罪、故意杀人罪，因此判决他无罪。二、谁来赔偿谭某义29年无故被羁押的损失呢？根据《国家赔偿法》第17条规定，行使侦查、检察、审判职权的机关以及看守所、监狱管理机关及其工作人员在行使职权时，依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行的，受害人有取得赔偿的权利。就本案而言，谭某义在二审判决后，再审改判无罪，符合申请国家赔偿的标准。按照规定，再审改判无罪的，作出原生效判决的人民法院为赔偿义务机关。这个案件里，作出生效判决的决定是河南省周口市中级人民法院，因此，其为赔偿义务机关。三、赔偿义务机关怎么赔、赔多少？首先，根据《国家赔偿法》的规定，侵犯公民人身自由、致人精神损害的，都可以申请赔偿金、恢复名誉，赔礼道歉等。像谭某义这样的情况，羁押29年之久，后果严重，应当向法院索赔侵犯人身自由赔偿金，精神损害抚慰金、赔礼道歉、恢复名誉、赔礼道歉。另外，根据《国家赔偿法》的规定，侵犯公民人身自由的，每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。即：谭某义申请侵犯人身自由的赔偿金应当为10683天*职工上一年度日平均工资得出。《最高人民法院关于审理国家赔偿案件确定精神损害赔偿责任适用法律若干问题的解释》规定，致人精神损害，造成严重后果的，精神损害抚慰金一般应当在国家赔偿法第三十三条、第三十四条规定的人身自由赔偿金、生命健康赔偿金总额的50%以下（包括本数）酌定；意思就是说，一般情况下，申请精神损害抚慰金的赔偿总额应当在限制人身自由赔偿金的50%以下。现在谭某义申请限制人身自由的赔偿金是437万余元，而申请精神损害抚慰金的赔偿金额则高达1311万余元，已经是限制人身自由赔偿金的三倍多了，这符合规定吗？其实，在上述解释里，针对特别严重的情形，设置了一种“无上限”的特殊规定，即如果后果特别严重，或者虽然不具有本解释第七条第二款规定情形，但是确有证据证明前述标准不足以抚慰的，可以在50%以上酌定。
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审查逮捕属于刑事诉讼中的一个环节（多见于侦查阶段，也存在审查起诉阶段、法院审判阶段相关办案机关决定是否逮捕的情形），但由于其涉及当事人的人身自由、刑事诉讼中的国家赔偿等因素，对于每一起刑事案件的辩护工作至关重要。本文研究诈骗罪不予批准逮捕，目的在于从检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕决定的具体情形里总结规律，为我们办理诈骗罪及相关案件，如何阻击批捕，以及如何为后续阶段进行有效辩护提供参考。
诈骗罪不予批准逮捕的研究可分为两个模块，一是对一般的刑事案件，不予批准逮捕的共性探讨；二是从诈骗罪个罪特征，研究其可能存在的不予批准逮捕的个性情形。
我国刑事诉讼中的强制措施包括拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕五种，逮捕是最严厉的刑事诉讼强制措施。对于已被刑事拘留的犯罪嫌疑人，按照公安机关侦查与检察院自侦案件类型的区别，公安机关至迟会在拘留后30天，提请人民检察院批准逮捕，人民检察院应当自接到公安机关提请批准逮捕书后的七日以内，作出批准逮捕或者不批准逮捕的决定；人民检察院对直接受理侦查的案件，认为需要逮捕的，至迟会在拘留后17天，做出逮捕决定。此外，司法实务中，还存在办案机关采取取保候审、监视居住强制措施或者未对犯罪嫌疑人采取强制措施，直接提请或决定逮捕的情形。
若检察院认为不需要逮捕，应当立即释放犯罪嫌疑人;对于需要继续侦查的，可选择变更强制措施，按照具体案件情况，可变更为取保候审、监视居住两种。一旦执行逮捕，若无不应当追究刑事责任以及上述两种可变更强制措施的情形，犯罪嫌疑人一直会被羁押至一审判决生效为止。
执行逮捕后，若涉案人员最后被认定为无罪(此处暂不讨论无罪类型)，逮捕行为即属于错捕，办案机关需承担国家赔偿责任。故相较于其他几种强制措施，逮捕既严厉又相对慎重。
此外，抛开个罪而言，监察体制改革与传统的刑事诉讼程序之间的联动，亦是值得我们关注的问题。对于贪污贿赂犯罪、渎职犯罪，监察委采取留置措施后，如何与检察院之间进行衔接，留置措施如何与逮捕之间衔接？笔者认为，对于该类案件，保留人民检察院审查批捕的职能是必要，一方面能够降低监察体制改革对传统的刑事诉讼程序及其制度的冲击；另一方面，对于权力之间的相互制衡，以及司法公正亦是有益的。
那么实务中，在什么样的情况下，检察院会做出不予批准逮捕的决定呢?对于本文所研究的诈骗罪，又存在哪些特殊的不予批准逮捕的相关情形呢?
本文拟从以下方面进行探讨：
一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形
(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕
(二)符合监视居住的条件而不予批准逮捕
(三)“不捕直诉”
二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形
(一)行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为
2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达定罪标准
3.欠缺刑法上因果关系
(二)行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
(三)事实不清、证据不足而不予批准逮捕
具体言之：
在讨论办案机关不予批准逮捕的情形之前，首先必须了解，在什么情况下，办案机关会批准逮捕。
我国《刑事诉讼法》第79条规定，逮捕需要具备三个条件：
第一，证据条件，即有证据证明犯罪事实，其内涵包括以下三点：(1)有证据证明发生了犯罪事实;(2)有证据证明犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的;(3)证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经经查证属实;
第二，责任条件，可能判处有期徒刑以上的刑罚;
第三，采取取保候审不足以防止发生社会危险性，而有逮捕必要。
《人民检察院刑事诉讼规则》第一百三十九条：人民检察院对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：
（一）可能实施新的犯罪的，即犯罪嫌疑人多次作案、连续作案、流窜作案，其主观恶性、犯罪习性表明其可能实施新的犯罪，以及有一定证据证明犯罪嫌疑人已经开始策划、预备实施犯罪的；
（二）有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在案发前或者案发后正在积极策划、组织或者预备实施危害国家安全、公共安全或者社会秩序的重大违法犯罪行为的；
（三）可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的，即有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人在归案前或者归案后已经着手实施或者企图实施毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供行为的；
（四）有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；
（五）企图自杀或者逃跑的，即犯罪嫌疑人归案前或者归案后曾经自杀，或者有一定证据证明或者有迹象表明犯罪嫌疑人试图自杀或者逃跑的。
有证据证明有犯罪事实是指同时具备下列情形：
（一）有证据证明发生了犯罪事实；
（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；
（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已经查证属实的。
犯罪事实既可以是单一犯罪行为的事实，也可以是数个犯罪行为中任何一个犯罪行为的事实。
第一百四十条 对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人，应当批准或者决定逮捕。
对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚，犯罪嫌疑人曾经故意犯罪或者不讲真实姓名、住址，身份不明的，应当批准或者决定逮捕。
第一百四十一条 人民检察院经审查认为被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人违反取保候审、监视居住规定的，依照本规则第一百条、第一百二十一条的规定办理。
第一百四十二条 对实施多个犯罪行为或者共同犯罪案件的犯罪嫌疑人，符合本规则第一百三十九条的规定，具有下列情形之一的，应当批准或者决定逮捕：
（一）有证据证明犯有数罪中的一罪的；
（二）有证据证明实施多次犯罪中的一次犯罪的；
（三）共同犯罪中，已有证据证明有犯罪事实的犯罪嫌疑人。
第一百四十三条规定：“对具有下列情形之一的犯罪嫌疑人,人民检察院应当作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:
(一)不符合本规则第一百三十九条至第一百四十二条规定的逮捕条件的;
(二)具有刑事诉讼法第十五条规定的情形之一的。
第一百四十四条 犯罪嫌疑人涉嫌的罪行较轻,且没有其他重大犯罪嫌疑,具有以下情形之一的,可以作出不批准逮捕的决定或者不予逮捕:
(一)属于预备犯、中止犯,或者防卫过当、避险过当的;
(二)主观恶性较小的初犯,共同犯罪中的从犯、胁从犯,犯罪后自首、有立功表现或者积极退赃、赔偿损失、确有悔罪表现的;
(三)过失犯罪的犯罪嫌疑人,犯罪后有悔罪表现,有效控制损失或者积极赔偿损失的;
(四)犯罪嫌疑人与被害人双方根据刑事诉讼法的有关规定达成和解协议,经审查,认为和解系自愿、合法且已经履行或者提供担保的;
(五)犯罪嫌疑人系已满十四周岁未满十八周岁的未成年人或者在校学生,本人有悔罪表现,其家庭、学校或者所在社区、居民委员会、村民委员会具备监护、帮教条件的;
(六)年满七十五周岁以上的老年人。”
根据上述法律及《人民检察院刑事诉讼规则》的相关规定，结合我们办理诈骗犯罪案件的实务经验，我们对于办案机关批准逮捕或不予批准逮捕的情形进行反推，则存在以下情形：
第一种是检察院认为涉案人员不构成犯罪，而不予批准逮捕。至于无罪的理由，既可能是行为人客观上未实施犯罪行为、行为人主观上不具有犯罪故意，也可能事实不清、证据不足，未达到逮捕的证据条件。
第二种是检察院认为有罪而不捕的情形。其中包括作出不予批准逮捕决定，但变更强制措施为取保候审、监视居住，关于有罪不捕尤其需要注意的是“不捕直诉”的情形。
一、检察院认为“有罪”而不予批准逮捕的情形
(一)符合取保候审的条件而不予批准逮捕的情形
《刑事诉讼法》对适用取保候审规定如下：
1.可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的;
2.可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的;
3.患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;
4.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。
上述取保候审的适用情形，第4点主要是针对羁押期限的程序问题，本文讨论检察院不予批准逮捕主要是针对前三种情况。
首先，从办案机关提请批准逮捕的证据出发，即根据已有证据证明的案件事实，比照刑法的相关规定，若对行为人只可能判处拘役、管制或独立适用附加刑，不会判处有期徒刑以上刑罚的，基于逮捕对人身自由限制的严厉性，适用取保候审与行为人可能面临的刑责更为匹配;其次，第2点是行为人虽然可能面临有期徒刑以上的刑罚，但基于罪名性质及案件具体情况，案件具体涉及到预备犯、中止犯、初犯、从犯、自首、立功、积极退赃、赔偿、达成谅解协议等情节，行为人社会危险性较小的考虑;第3点主要是人道主义考虑。
若符合上述情形，根据《刑事诉讼法》相关规定，检察院通常会以变更强制措施为取保候审的方式，而作出不予批准逮捕决定。
(二)符合监视居住条件而不予批准逮捕的情形
监视居住是介于逮捕与取保候审之间的强制措施，是基于案件的具体情况，对符合逮捕条件，又不应当适用取保候审的一种折中的处理方法。对于符合逮捕条件，具备以下情形，检察院适用监视居住作为逮捕的替代性强制措施：
1.患有严重疾病、生活不能自理的;
2.怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女
3.系生活不能自理人的唯一扶养人
4.因为案件特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住更为适宜的;
5.羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。
(三)“不捕直诉”
关于检察院认为行为人有罪而不予批准逮捕的情形中，“不捕直诉”的概念本文必须予以强调。基于很多当事人甚至是律师，在刑事诉讼的过程中，办案机关对当事人取保候审后，其往往认为已经“无罪”，误以为“释放证明书”即是办案机关认为其无罪的证明文件，在取保后没有继续进行有效的辩护。
关于这个问题本身并不复杂，即使没学过法律，从“取保候审”的概念即能明白。可能很多人习惯性的将“取保候审”念作“取保”，而忽视了“候审”，取保候审只是一种阶段性的强制措施，并不代表案件的最终处理结果。
当然，司法实务中存在办案机关认为无罪而取保的情况，也有办案机关以“事实不清、证据不足”为由，在取保后对案件不了了之的情况。对于上述两种情形，不予批准逮捕与取保候审，从形式上确实有类似无罪的效果。但对于当事人和律师，更应审慎的对待取保候审，防止办案机关认为当事人有罪，却仍作出不予批准逮捕决定。实务中，甚至存在未被批捕的当事人，后法院对其作出10年以上的有期徒刑判决的案例。
本文特别点出“不捕直诉”的情形，既是提醒当事人，亦是提醒辩护律师，取保候审不代表无罪，简单的概念却往往被忽视，在此特别强调取保后切不可“掉以轻心”。
二、检察院认为无罪而不予批准逮捕的情形
基于笔者写作本文的目的，拟从人民检察院对诈骗罪案件作出不予批准逮捕的具体情形，对司法实务中诈骗罪及相关案件的不予批准逮捕，以及后续阶段的无罪辩护提供参考。
事实上，检察院认为当事人有罪而不予批准逮捕，尤其是前两种变更强制措施的情形，系刑事诉讼法的具体规定。该种不予批准逮捕因只是阶段性的处理结果，并不能体现无罪辩护的目的。而人民检察院认为当事人无罪，而作出不予批准逮捕决定的情形，才是我们研究的核心问题。
检察院认为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕，具体存在以下三大类情形：
(一)行为人未实施诈骗罪的客观行为，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
1.行为人未实施“虚构事实、隐瞒真相”的客观行为
刑法上将行为分为作为和不作为(理论上对“持有”的形式划分存在争议)。按照共同犯罪理论，亦可划分为实行行为、教唆行为、帮助行为。无行为则无结果，更毋须谈论因果关系与主观故意，无论是按照四要件理论还是三阶层理论，行为都是客观方面以及构成要件该当性的首要问题。
对于诈骗犯罪，无论是在审查批捕环节、审查起诉阶段，还是审判阶段，办案机关首先应当审查，行为人是否实施了被指控的犯罪行为。在此基础上，才会有行为的社会危害性程度、因果关系等客观方面的讨论。
诈骗罪客观方面要求行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使相对人产生错误认识，并基于错误认识自愿的交付财物而财产受损。“虚构事实、隐瞒真相”即编造某种不存在或不可能发生的事实，或隐瞒客观上存在的事实，使相对人产生错误认识。
从司法实务中的具体案例来看，通常情况下，诈骗罪都是由“被害人”报案，即财产受有损失的“被害人”主张受到行为人的欺骗，在交付一定的财物后，没有取得相应的对价或归还，主张行为人构成诈骗罪。
诚然，行为人取得对方的财物必然是通过一定的行为，而检察院在审查批捕时，会根据在案证据审查行为人的行为是否符合诈骗罪客观构成要件，若只是一般的生活行为，或不能使相对人产生错误认识的一般欺骗行为，则必然不属于诈骗罪客观构成要件，行为人不构成犯罪。在此情况下，检察院会基于上述无罪理由做出不予批准逮捕决定。
2.行为人虽存在欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或未达入罪标准
即使行为人实施了符合诈骗罪客观构成要件“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，但未给相对人造成财产损失，或数额未达到入罪标准，不符合诈骗罪客观方面要求“数额较大”的标准，不构成诈骗罪，检察院依法应作出不予批准逮捕决定。
根据2011年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，诈骗公私财物价值3000-1万元以上，3万元至10万元以上，50万元以上，应当分别认定为诈骗罪规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。司法解释规定的数额为幅度标准，各省、自治区、直辖市高法、高检可根据本地区的经济发展状况，在司法解释规定的幅度内，确定本地区执行的具体数额标准。
如广东省高级人民法院、广东省人民检察院《关于确定诈骗刑事案件数额标准的通知》(粤高法发〔2014〕12号)规定：
“一、一类地区包括广州、深圳、珠海、佛山、中山、东莞等六个市，诈骗数额较大的起点掌握在六千元以上;数额巨大的起点掌握在十万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。
二、二类地区包括汕头、韶关、河源、梅州、惠州、汕尾、江门、阳江、湛江、茂名、肇庆、清远、潮州、揭阳、云浮等十五个市，诈骗数额较大的起点掌握在四千元以上;数额巨大的起点掌握在六万元以上;数额特别巨大的起点掌握在五十万元以上。”
故检察院在审查批捕时，对于诈骗行为未给相对人造成财产损失，或数额未达到各地区“数额较大”标准的，依法应认定为不构成诈骗罪，而不予批准逮捕。”
3.欠缺刑法上因果关系
因果关系的理论基础
诈骗犯罪具有特定的因果关系逻辑，即行为人实施了“虚构事实、隐瞒真相”的诈骗行为，被害人因该行为产生错误认识，并基于错误认识而自愿交付财产而遭受财产损失。
在司法实务中，诈骗罪不予批准逮捕以及无罪判例中，存在一些典型的案例。如行为人并未欺骗相对人，或者行为人虽然实施了欺骗行为，但被对方识破，对方基于信赖或者其他原因，自愿的交付一定的财物。后来因经营不善等原因，相对人找行为人索要不得，即报案主张自己被诈骗。
无罪案例一：何某甲、薛某甲、薛某乙被判诈骗罪一案二审刑事判决书
案号：(2014)榕刑终字第851号
裁判理由：本案的被害人是上薛村的村民，村民从一开始就质疑上诉人何某甲提供的合同的真实性，何某甲的行为无法让上薛村的村民陷入错误认识，不能基于他人错误认识获得财产，亦不符合诈骗罪构成要件。
无罪案例二：鄢某被控诈骗罪一案一审刑事判决书
案号：(2016)鄂0624刑初10号
判决理由：成立诈骗罪必须具备以下构成要件：行为人以非法占有为目的而实施欺诈行为;欺诈行为致使受害人产生了错误认识;受害人基于错误认识而处分了财产;行为人基于这种欺诈行为取得了财产;被害人的财产基于这种欺诈行为受到损害。欺诈行为表现向受害人表示虚假的事项，或者向受害人传递不真实的信息。这种欺诈行为必须是能够使被害人陷入错误认识，并且“自愿”处分自己财产的行为。该局工作人员的渎职行为，是该局陷入错误认识、“自愿”处分财物的直接原因。鄢某的欺诈行为，尚不足以使国土资源部门陷入错误认识。
上述两个法院阶段的无罪判例即是基于危害行为与危害结果之间不具有刑法上的因果关系，而认定行为人不构成诈骗罪。若相关事实在审查批捕环节既已查明，检察院必然会基于该无罪理由，作出不予批准逮捕决定。
(二)主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪而不予批准逮捕
诈骗犯罪是典型的目的犯，构成诈骗罪不仅要求行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，主观上具有诈骗犯罪的故意，同时要求其具有“非法占有目的”。
从诈骗罪的构成要件可知，并非所有实施了“虚构事实、隐瞒真相”欺骗方法，骗取对方财物的行为皆构成诈骗罪，在符合上述客观要件的前提下，行为人主观上必须具有非法占有的目的。
非法占有目的也是诈骗罪与经济纠纷、民事欺诈行为的本质区别。司法实务中，也不乏将经济纠纷、民事欺诈与诈骗罪混同，通过刑事手段插手经济纠纷的情形。辩护律师如何根据在案事实与证据，充分论证行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意，是促使检察院作出不予批准逮捕决定、不起诉决定，和法院作出无罪判决的重要依据。
刑事诉讼过程中，定罪量刑必须严格依据主客观相一致的原则，但是行为人主观方面的相关要素，往往不能仅依据行为人的口供进行认定，否则极易陷入主观归罪的错误逻辑。
认定行为人是否构成诈骗罪，必须从客观判断优于主观判断，并严格依据主客观相统一的原则，根据行为人实施的客观行为及在案证据，去认定其主观方面的要素，进行罪与非罪的判断。
那么，行为人的哪些客观行为能证明其不具有非法占有目的及诈骗犯罪的故意呢?
以借贷纠纷为例：必须依据在案事实与证据，审查行为人未按时还款的原因及不能按时归还的态度。对于借贷关系中的行为人，若是遇到经营不善等客观原因，导致不能按时还款，且不存在挥霍财产、隐匿财产等行为，仍积极争取还款及创造还款能力的，可认定其主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪的故意。
能够证明行为人不具有非法占有目的的客观事实，因个案而不同，本文不再一一而论。在此，特别强调几种看似是诈骗犯罪，实则行为人主观上不具有非法占有目的的案例特征：
“1.未正常履约≠诈骗罪，应着重审查行为人未履约的原因及对所发生的债务的态度。行为人虽未依约履行，但承认债务并积极履行或创造履行的，可排除其主观方面的非法占有目的。
2.行为人与‘被害人’之间有合法的债权债务关系，行为人使用欺骗手段骗取财物系为抵消债权，不能据此认定其主观上的“非法占有目的”。
3.行为人有真实的还款行为，具备还款能力，且不存在逃逸、隐匿财产等行为的，不能认定其主观上的非法占有目的。
4.行为人与相对人存在民事纠纷，采取占用他人财物的不当手段以实现权利，该行为不妥甚至可能涉嫌其它犯罪，但不能据此认定行为人对财物的非法占有目的。”
上述行为人主观上不具有非法占有目的，不具有诈骗犯罪故意的相关情形归纳，
对于检察院审查批捕的诈骗罪案件，若能在审查逮捕环节，证明行为人主观上不具有非法占有目的和诈骗犯罪故意，不构成诈骗罪，则检察院会做出不予批准逮捕决定。
(三)“事实不清、证据不足”而不予批准逮捕
对于检察院审查起诉的案件，若以“事实不清、证据不足”为由作出不起诉决定，则必须经过退回补充侦查。但在审查批捕环节，则可能因“事实不清、证据不足”而作出不予批准逮捕决定。
该情形看似简单，实则内涵丰富，涉及前文述及的“不捕直诉”等情形，即在审查批捕环节，检察院认为案件“事实不清、证据不足”没有达到逮捕的证据要求的，可能会通过变更强制措施的方式，作出不予批准逮捕决定。而此种情形不代表当事人必然无罪。
其次，对于“事实不清、证据不足”还存在两种不了了之的情况，检察院认为行为人有罪，作出不予批准逮捕决定后，侦查机关继续侦查，后仍然证据不足，侦查机关撤销案件或不了了之;另一种系检察院认为当事人不构成诈骗罪，但不以事实清楚的无罪作为不予批准逮捕的理由，而以“事实不清、证据不足”为替代性理由。但从本质上，这两种不予批准逮捕最终都会达到无罪的效果。
“做任何事情没有担当、不带感情，都做不好，在国家赔偿领域更是如此。”11月13日上午，在最高人民法院举行的人民法院国家赔偿和司法救助典型案例新闻发布会上，最高法赔偿办副主任祝二军说。
据其介绍，从2013年起至今年10月底，全国各地法院赔偿委员会共审理了国家赔偿案件达2.8万余件，其中不乏重大刑事冤错案件。这些案件包含了国家赔偿案件涉及的14个案由。
此外，2015年至2017年，3年全国法院共办理司法救助案件总计12万件，共使用司法救助基金26.7亿元，案均救助金额2.2万元。
最高法首次发布国家司法救助典型案例
最高法赔偿办副主任祝二军称，近年来，各级人民法院不断推进国家赔偿、司法救助工作发展，坚持执法办案第一要务，依法审理了呼格吉勒图、聂树斌、北鹏公司等一大批国家赔偿案件，还妥善处理了肖祖富、李寻乐、辛进成等一大批司法救助案件。
为促进各级法院进一步提升办案质效，最高法从全国各级法院最近两年办结的国家赔偿和司法救助案件中，各选取了五件典型案例，向全社会公开发布。
据了解，本次发布的五件国家司法救助典型案例，是最高法首次发布关于司法救助的案例。五件案例分别涉及刑事被害人救助、民事诉讼救助、行政诉讼救助和执行救助。
本次发布的五件国家赔偿典型案例，主要选择了人民法院赔偿委员会审理的其他类型国家赔偿案件，赔偿义务机关分别涵盖公、检、法、司等国家机关，案件类型包括刑事违法扣押赔偿、无罪羁押赔偿、错误执行赔偿，以及怠于履职赔偿，此外还选择了一件正当履职不予赔偿案例。
最高法首次提审错误执行国家赔偿案：大法官判法院赔付300万
在最高法通报的5起国家赔偿典型案例中，丹东益阳投资有限公司申请丹东市中院错误执行国家赔偿案，由最高法副院长、二级大法官陶凯元担任审判长，也是最高法提审委员会首次提审错误执行国家赔偿案。
据通报，在益阳公司诉辽宁省丹东市轮胎厂借款纠纷一案中，丹东市中级人民法院根据益阳公司的财产保全申请，裁定冻结轮胎厂银行存款1050万元或查封其相应价值的财产，后查封丹东轮胎厂的6宗土地。之后，丹东市中级人民法院判决丹东轮胎厂于判决发生法律效力后10日内偿还益阳公司欠款本金422万元及利息6209022.76元。案件执行过程中，丹东市国土资源局依据丹东市政府办公会议议定在《丹东日报》刊登将丹东轮胎厂总厂土地挂牌出让公告，后丹东市中级人民法院裁定解除对轮胎厂其中3宗土地的查封。
随后，上述6宗土地被整体出让，出让款4680万元由轮胎厂用于偿还职工内债、职工集资、医药费、普通债务等，但没有给付益阳公司。2009年起，益阳公司多次向丹东市中级人民法院递交国家赔偿申请,请求赔偿本金10429022.76元及相应利息。丹东市中级人民法院于2013年8月13日立案受理，但一直未作决定，后益阳公司向辽宁省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，2015年10月28日辽宁省高级人民法院赔偿委员会予以立案。在审理过程中，2016年3月1日，丹东市中级人民法院针对益阳公司申请民事执行案，裁定终结本次执行程序。
辽宁省高级人民法院赔偿委员会认为，益阳公司认为丹东市中级人民法院错误执行给其造成损害，应当在执行程序终结后提出赔偿请求，决定驳回其赔偿申请。
最高人民法院赔偿委员会提审认为，丹东市中级人民法院的解封行为属于执行行为，其为配合政府部门出让涉案土地，可以解除对涉案土地的查封，但未有效控制土地出让款并依法予以分配，致使益阳公司的债权未受任何清偿，该行为不符合最高人民法院关于依法妥善审理金融不良资产案件的司法政策精神，侵害了益阳公司的合法权益，应认定为错误执行行为。同时，在人民法院执行行为长期无任何进展、也不可能再有进展，被执行人实际上已经彻底丧失清偿能力，申请执行人等已因错误执行行为遭受无法挽回损失的情况下，应当允许其提出国家赔偿申请。本案中，丹东市中级人民法院的执行行为已经长达十一年没有任何进展，其错误执行行为亦已被证实给益阳公司造成了无法通过其他渠道挽回的实际损失，故应依法承担国家赔偿责任。
最高人民法院赔偿委员会经组织双方进行协商，当庭达成赔偿协议，丹东市中级人民法院给予丹东益阳公司国家赔偿300万元，随后丹东益阳公司向丹东市中级人民法院申请撤回民事案件的执行，由丹东市中级人民法院裁定民事案件执行终结。
最高法赔偿办副主任祝二军表示，根据国家赔偿法的规定，人民法院在民事、行政诉讼过程中，对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。
他说，“人民法院在基本解决执行难这一阶段性目标，在抓外部执行攻坚的同时，也要坚决解决法院内部在执行中存在的问题，对自身短板绝不回避遮掩，依法当赔则赔。”
“政事儿”（微信ID：xjbzse）注意到，在通报国家赔偿典型案例时，祝二军以刘学娟申请北京市公安局朝阳分局刑事违法扣押赔偿案为例，称公安机关对未予认定的涉案款继续扣押或引发国家赔偿。
据通报，北京市公安局朝阳分局对刘学娟涉嫌诈骗案立案侦查，并于2010年6月8日对刘学娟予以刑事拘留，后经朝阳区检察院批准对刘学娟逮捕。期间，朝阳公安分局先后冻结刘学娟名下资金共计39万余元。刘学娟之兄代其向分局缴纳人民币600万元。8月18日，朝阳公安分局以刘学娟涉嫌诈骗132.6万元向检察机关移送起诉，全部涉案款项639万余元一并随案移交。
2010年12月21日，朝阳区检察院以刘学娟涉嫌诈骗132.6万元向朝阳区法院提起公诉。2011年11月7日，朝阳区法院经审理认定刘学娟诈骗拆迁补偿款132.6万元的犯罪事实成立，以诈骗罪判处刘学娟有期徒刑11年，罚金1.1万元，并将扣押冻结款项中的132.6万元发还某乡政府，1.1万元用于执行罚金，余款506万余元（含冻结账户期间孳息1万余元）退回朝阳区检察院。
2012年6月20日，朝阳区检察院将506万余元退回朝阳公安分局。某乡政府于2014年向朝阳区法院提起民事诉讼，要求刘学娟返还238万余元补偿款。2015年5月11日，区法院认为刘学娟补偿评估报告中地上建筑物面积2247.01平方米为虚增面积，判决刘学娟返还某乡政府虚增面积相应补偿款238万余元。
朝阳公安分局决定解除扣押并发还267万余元剩余款项，但未提及利息。北京市公安局复议决定依法予以变更分局作为赔偿义务机关的原赔偿决定，并责令朝阳公安分局解除对267万余元的扣押，发还赔偿请求人，并支付相应利息。
北京市第二中级人民法院赔偿委员会审理认为，从本案查明的事实看，公安机关在办理刘学娟诈骗案中，对涉案款项进行扣押并无不当。但在朝阳区检察院将判决未认定的人民币506万余元退回该局后，该局除协助执行法院生效民事判决，扣划238万余元外，应将余款267万余元及时解除扣押并发还，其未予发还并继续扣押该款项违反了刑事诉讼法的相关规定，北京市公安局对该款决定予以返还并承担相应利息并无不当，但在利息计算上存在一定错误，遂在维持北京市公安局返还267万余元及相应利息的决定项目之外，决定再向刘学娟支付未按期返还被扣押款项所应支付的银行同期存款利息30万余元。
根据国家赔偿法的规定，侦查、检察、审判机关在刑事诉讼过程中，违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。
祝二军称，本案即是一起典型的刑事违法扣押赔偿案件，公安机关在侦查过程中采取扣押措施并无不当，但在被告人已被人民法院定罪量刑之后，对原采取刑事强制措施的涉案财物亦应及时处置。如对未予认定的涉案款继续扣押，则有可能发生国家赔偿。
“政事儿”（微信ID：xjbzse）撰稿/何强 校对 郭利琴
“做任何事情没有担当、不带感情，都做不好，在国家赔偿领域更是如此。”11月13日上午，在最高人民法院举行的人民法院国家赔偿和司法救助典型案例新闻发布会上，最高法赔偿办副主任祝二军说。
据其介绍，从2013年起至今年10月底，全国各地法院赔偿委员会共审理了国家赔偿案件达2.8万余件，其中不乏重大刑事冤错案件。这些案件包含了国家赔偿案件涉及的14个案由。
此外，2015年至2017年，3年全国法院共办理司法救助案件总计12万件，共使用司法救助基金26.7亿元，案均救助金额2.2万元。
最高法首次发布国家司法救助典型案例
最高法赔偿办副主任祝二军称，近年来，各级人民法院不断推进国家赔偿、司法救助工作发展，坚持执法办案第一要务，依法审理了呼格吉勒图、聂树斌、北鹏公司等一大批国家赔偿案件，还妥善处理了肖祖富、李寻乐、辛进成等一大批司法救助案件。
为促进各级法院进一步提升办案质效，最高法从全国各级法院最近两年办结的国家赔偿和司法救助案件中，各选取了五件典型案例，向全社会公开发布。
据了解，本次发布的五件国家司法救助典型案例，是最高法首次发布关于司法救助的案例。五件案例分别涉及刑事被害人救助、民事诉讼救助、行政诉讼救助和执行救助。
本次发布的五件国家赔偿典型案例，主要选择了人民法院赔偿委员会审理的其他类型国家赔偿案件，赔偿义务机关分别涵盖公、检、法、司等国家机关，案件类型包括刑事违法扣押赔偿、无罪羁押赔偿、错误执行赔偿，以及怠于履职赔偿，此外还选择了一件正当履职不予赔偿案例。
最高法首次提审错误执行国家赔偿案：大法官判法院赔付300万
在最高法通报的5起国家赔偿典型案例中，丹东益阳投资有限公司申请丹东市中院错误执行国家赔偿案，由最高法副院长、二级大法官陶凯元担任审判长，也是最高法提审委员会首次提审错误执行国家赔偿案。
据通报，在益阳公司诉辽宁省丹东市轮胎厂借款纠纷一案中，丹东市中级人民法院根据益阳公司的财产保全申请，裁定冻结轮胎厂银行存款1050万元或查封其相应价值的财产，后查封丹东轮胎厂的6宗土地。之后，丹东市中级人民法院判决丹东轮胎厂于判决发生法律效力后10日内偿还益阳公司欠款本金422万元及利息6209022.76元。案件执行过程中，丹东市国土资源局依据丹东市政府办公会议议定在《丹东日报》刊登将丹东轮胎厂总厂土地挂牌出让公告，后丹东市中级人民法院裁定解除对轮胎厂其中3宗土地的查封。
随后，上述6宗土地被整体出让，出让款4680万元由轮胎厂用于偿还职工内债、职工集资、医药费、普通债务等，但没有给付益阳公司。2009年起，益阳公司多次向丹东市中级人民法院递交国家赔偿申请,请求赔偿本金10429022.76元及相应利息。丹东市中级人民法院于2013年8月13日立案受理，但一直未作决定，后益阳公司向辽宁省高级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定，2015年10月28日辽宁省高级人民法院赔偿委员会予以立案。在审理过程中，2016年3月1日，丹东市中级人民法院针对益阳公司申请民事执行案，裁定终结本次执行程序。
辽宁省高级人民法院赔偿委员会认为，益阳公司认为丹东市中级人民法院错误执行给其造成损害，应当在执行程序终结后提出赔偿请求，决定驳回其赔偿申请。
最高人民法院赔偿委员会提审认为，丹东市中级人民法院的解封行为属于执行行为，其为配合政府部门出让涉案土地，可以解除对涉案土地的查封，但未有效控制土地出让款并依法予以分配，致使益阳公司的债权未受任何清偿，该行为不符合最高人民法院关于依法妥善审理金融不良资产案件的司法政策精神，侵害了益阳公司的合法权益，应认定为错误执行行为。同时，在人民法院执行行为长期无任何进展、也不可能再有进展，被执行人实际上已经彻底丧失清偿能力，申请执行人等已因错误执行行为遭受无法挽回损失的情况下，应当允许其提出国家赔偿申请。本案中，丹东市中级人民法院的执行行为已经长达十一年没有任何进展，其错误执行行为亦已被证实给益阳公司造成了无法通过其他渠道挽回的实际损失，故应依法承担国家赔偿责任。
最高人民法院赔偿委员会经组织双方进行协商，当庭达成赔偿协议，丹东市中级人民法院给予丹东益阳公司国家赔偿300万元，随后丹东益阳公司向丹东市中级人民法院申请撤回民事案件的执行，由丹东市中级人民法院裁定民事案件执行终结。
最高法赔偿办副主任祝二军表示，根据国家赔偿法的规定，人民法院在民事、行政诉讼过程中，对判决、裁定及其他生效法律文书执行错误，造成损害的，受害人有取得赔偿的权利。
他说，“人民法院在基本解决执行难这一阶段性目标，在抓外部执行攻坚的同时，也要坚决解决法院内部在执行中存在的问题，对自身短板绝不回避遮掩，依法当赔则赔。”
“政事儿”（微信ID：xjbzse）注意到，在通报国家赔偿典型案例时，祝二军以刘学娟申请北京市公安局朝阳分局刑事违法扣押赔偿案为例，称公安机关对未予认定的涉案款继续扣押或引发国家赔偿。
据通报，北京市公安局朝阳分局对刘学娟涉嫌诈骗案立案侦查，并于2010年6月8日对刘学娟予以刑事拘留，后经朝阳区检察院批准对刘学娟逮捕。期间，朝阳公安分局先后冻结刘学娟名下资金共计39万余元。刘学娟之兄代其向分局缴纳人民币600万元。8月18日，朝阳公安分局以刘学娟涉嫌诈骗132.6万元向检察机关移送起诉，全部涉案款项639万余元一并随案移交。
2010年12月21日，朝阳区检察院以刘学娟涉嫌诈骗132.6万元向朝阳区法院提起公诉。2011年11月7日，朝阳区法院经审理认定刘学娟诈骗拆迁补偿款132.6万元的犯罪事实成立，以诈骗罪判处刘学娟有期徒刑11年，罚金1.1万元，并将扣押冻结款项中的132.6万元发还某乡政府，1.1万元用于执行罚金，余款506万余元（含冻结账户期间孳息1万余元）退回朝阳区检察院。
2012年6月20日，朝阳区检察院将506万余元退回朝阳公安分局。某乡政府于2014年向朝阳区法院提起民事诉讼，要求刘学娟返还238万余元补偿款。2015年5月11日，区法院认为刘学娟补偿评估报告中地上建筑物面积2247.01平方米为虚增面积，判决刘学娟返还某乡政府虚增面积相应补偿款238万余元。
朝阳公安分局决定解除扣押并发还267万余元剩余款项，但未提及利息。北京市公安局复议决定依法予以变更分局作为赔偿义务机关的原赔偿决定，并责令朝阳公安分局解除对267万余元的扣押，发还赔偿请求人，并支付相应利息。
北京市第二中级人民法院赔偿委员会审理认为，从本案查明的事实看，公安机关在办理刘学娟诈骗案中，对涉案款项进行扣押并无不当。但在朝阳区检察院将判决未认定的人民币506万余元退回该局后，该局除协助执行法院生效民事判决，扣划238万余元外，应将余款267万余元及时解除扣押并发还，其未予发还并继续扣押该款项违反了刑事诉讼法的相关规定，北京市公安局对该款决定予以返还并承担相应利息并无不当，但在利息计算上存在一定错误，遂在维持北京市公安局返还267万余元及相应利息的决定项目之外，决定再向刘学娟支付未按期返还被扣押款项所应支付的银行同期存款利息30万余元。
根据国家赔偿法的规定，侦查、检察、审判机关在刑事诉讼过程中，违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施的，受害人有取得赔偿的权利。
祝二军称，本案即是一起典型的刑事违法扣押赔偿案件，公安机关在侦查过程中采取扣押措施并无不当，但在被告人已被人民法院定罪量刑之后，对原采取刑事强制措施的涉案财物亦应及时处置。如对未予认定的涉案款继续扣押，则有可能发生国家赔偿。
“政事儿”（微信ID：xjbzse）撰稿/何强 校对 郭利琴
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