职务侵占被抓法院会判多少年？
——上海刑辩律师带你了解现行司法机关对于职务侵占罪的裁判思路
（2022）执业经验041号
前情提要：
本文中的两个典型案例，均取自公开渠道。
案例①利用担任大客户部经理的职务便利代表公司与网红个人、公司洽谈合作并签约，通过私下签约的方式向网红支付较低比例的提成费用从中获取差额侵占被害单位财产，数额较大，犯职务侵占罪，连同其他罪名决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
案例②在担任营销部经理期间，利用职务便利及营销提成比例存在差额的情况，通过将自己开发的客户挂靠于他人名下从而多领取提成，侵占被害单位钱款共计人民币800余万元，数额巨大，犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
案情简介：
公诉机关上海市黄浦区人民检察院。
被告人丁某1，原上海XX医疗美容门诊部有限公司新媒体运营、大客户部经理。因涉嫌犯职务侵占罪于2021年10月28日被取保候审。
被告人王某2，上海XX文化传播工作室、上海XX中心负责人。因涉嫌犯职务侵占罪于2021年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
被告人刘某3，原上海XX医疗美容门诊部有限公司网络咨询、网电咨询。因涉嫌犯职务侵占罪于2021年10月28日被刑事拘留，同年12月3日被逮捕。现羁押于上海市黄浦区看守所。
上海市黄浦区人民检察院以沪黄检刑诉〔2022〕201号起诉书指控被告人丁某1、刘某3犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人王某2犯职务侵占罪，于2022年3月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市黄浦区人民检察院指派检察员李晓玲出庭支持公诉，被告人丁某1及其辩护人、被告人王某2及其辩护人、被告人刘某3及上海市黄浦区XX中心指派的辩护人到庭参加诉讼。期间，本案经上海市第二中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。
上海市黄浦区人民检察院指控，2018年9月至2021年10月，被告人丁某1在上海XX医疗美容门诊部（简称XX公司）先后任职新媒体运营、大客户部经理，具有代表公司与网红个人、公司洽谈合作并签约，与合作的网红个人、公司进行每月对账、结算提成费用等职务便利。2018年11月至2021年10月，被告人刘某3在XX公司先后任职网络咨询、网电咨询岗位，具有为客户提供咨询预约服务以及录入、修改客户
2018年10月，被告人丁某1代表公司与被告人王某2洽谈合作并签约，由王某2及其名下的上海乐桃XX文化传播工作室（简称XX工作室）、上海XX中心（简称XX中心）负责为XX公司宣传、引流客户，并按照客户在XX公司实际消费金额的一定比例给予提成。XX公司与王某2合作期间，由王某2等人注册三个微信账号并交由XX公司管理使用。XX公司先后将上述三个微信号交由被告人丁某1、刘某3等人管理，以XX公司客服名义为盛超、王某2及其名下网红引流来的客户提供咨询预约服务等，丁某1、刘某3具有维护客户以促进客户消费、登记客户
一、职务侵占罪
2020年2月至2021年10月期间，被告人丁某1与被告人王某2经共谋，利用丁某1的上述职务便利，由其以XX公司名义与网红“疯一样的胖子”（简称“疯胖”）“靠靠团”洽谈合作并私自挂靠在王某2及其公司名下，XX公司在不知情的情况下按照与王某2约定的提成比例向王某2支付上述两名网红引流客户的提成费用。后王某2和丁某1向上述两名网红支付较低比例的提成费用并获取差额人民币（下同）27万余元，得款后由二人平分。
2019年10月至2021年7月期间，被告人刘某3、丁某1、王某2经共谋，利用刘某3的上述职务便利，通过伪造客户微信聊天记录等方式将其他
二、非国家工作人员受贿罪
2019年2月至2021年10月期间，被告人丁某1、刘某3利用在XX公司任职期间具有上述职务便利，为王某2及其名下的XX工作室、XX中心谋取利益，并分别收取王某2给予的好处费480余万元、30余万元。
2021年10月28日，民警电话联系被告人丁某1，其自行前往上海市静安区XX路XX弄XX号XX室与民警碰面，后被传唤至黄浦分局接受调查。同日，民警在上海市普陀区XX路XX弄XX号XX室将被告人王某2抓获到案。同日，民警在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室将被告人刘某3抓获到案。到案后，王某2、丁某1、刘某3对上述犯罪事实基本供认不讳，三人通过家属退赔了职务侵占的全部赃款并取得被害单位XX公司谅解。
为证明上述事实,公诉人当庭宣读、出示了被害单位员工杨某的陈述；证人蒋某、童某、马某、王某2、沈某2、施某的证言；证人沈某1、沈某3的证言及相关微信聊天记录；XX公司提供的营业执照、情况说明、职务说明、劳动合同及离职证明；被告人王某2、XX工作室、XX中心与XX公司的合作协议；XX公司提供的客户消费记录、相关微信聊天记录及证人张某、孙某出具的情况说明；XX公司提供的提成付款回单、渠道费用支付明细表、相关银行账户明细等及审计报告；XX公司提供的电子回单及情况说明；抓获经过；被告人丁某1、王某2、刘某3的供述等证据。
公诉机关据此认为，被告人丁某1、王某2、刘某3经共谋，利用丁某1、刘某3作为公司人员具有职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第十二条第一款之规定，构成职务侵占罪，应予刑事处罚。被告人丁某1、刘某3身为企业工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，分别达到数额巨大、数额较大，其行为均已触犯刑法第一百六十三条第一款、第十二条第一款之规定，构成非国家工作人员受贿罪，应予刑事处罚。被告人丁某1、刘某3系一人犯数罪，根据刑法第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人丁某1系自首，根据刑法第六十七条第一款的规定，可以从轻处罚。被告人王某2、刘某3系坦白，根据刑法第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人王某2、刘某3认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。建议对被告人王某2判处执行有期徒刑十个月，并处罚金；被告人刘某3决定执行有期徒刑一年，并处罚金。
被告人丁某1庭审中对起诉指控的基本事实及定性均无异议，但认为其通过支付宝代王某2转账给郎某的20,488元，帮王某2代购包所获7,500元应从非国家工作人员受贿金额中扣除；其工作职责中没有客服内容；其愿退赔违法所得，孩子现未满1周岁，本人又怀孕，希望法院给其一次改过自新的机会。其辩护人除同意丁某1的辩解外，还提出辩护意见如下：丁某1所起作用仅是经办，而非决策；丁某1引介王某2仅是工作之便，丁某1提供的是分外兼职劳务，是兼职取酬行为。结合本案（1）除个人消费者被改渠道需返点使公司财物受损，符合职务侵占罪外，其他返点公司并没有财产受损。其中，“靠靠团”属于王某2合法客户、“疯胖”因未造成公司财产损失，故所涉279,783.03元均应从职务侵占罪中扣除。丁某1利用职权，把“疯胖”挂靠在王某2名下结算返点，应定非国家工作人员受贿。（2）从合作内容、付出劳动看，丁某1作为公司员工与王某2合作，帮助王某2管理三个微信号、代王某2向网红转推广费、防止公司飞单等，属于职务之外，分外之事，符合兼职取酬性质，不应入罪。其中丁某12021年2月-9月休产假离岗期间，王某2付给丁某1的1,917,960元；丁某1在岗期间，王某2渠道客户老带新消费，支付给丁某1的1,183,929元，与丁某1职务无关。另外，还有代王某2转账给郎某的20,488元，帮王某2代购包所获7,500元，四笔合计3,101,889元，应当从受贿金额中扣除。（3）丁某1主动到案，如实供述涉案事实，符合自首规定，依法可以从轻、减轻处罚。（4）丁某1主动退赔单位500,000元，取得公司谅解，可以酌情从轻处罚。（5）丁某1的儿子尚在哺乳期，不适合羁押。综上，请求法庭对丁某1减轻量刑，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。为证明上述观点，辩护人向本院提交了支付宝转账凭证、聊天记录等书证材料。
被告人王某2对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议。本院在告知有关法律规定及可能导致的法律后果后，被告人王某2表示自愿认罪。被告人王某2的辩护人对公诉机关所控事实及定性均无异议，还认为王某2犯罪情节较轻，主观恶性较小；王某2自愿认罪认罚，具有坦白情节，悔罪表现明显；王某2超额退赔389,642.83元，并已取得受害单位谅解，签订刑事和解协议。综上，希望法庭对其从轻处罚。为证明上述观点，辩护人向本院提交了刑事和解协议。
被告人刘某3对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议。本院在告知有关法律规定及可能导致的法律后果后，被告人刘某3表示自愿认罪。被告人刘某3的辩护人对公诉机关所控事实及定性均无异议，还认为刘某3到案后如实供述，可从轻处罚；刘某3的主观恶性较小；刘某3的犯罪情节较低，已退赔了1万元并获得谅解；刘某3认罪认罚，没有前科劣迹。综上，希望法庭对其从轻处罚。
经审理查明，2018年9月至2021年10月，被告人丁某1在XX公司先后任职新媒体运营、大客户部经理，具有代表公司与网红个人、公司洽谈合作并签约，与合作的网红个人、公司进行每月对账、结算提成费用等职务便利。2018年11月至2021年10月，被告人刘某3在XX公司先后任职网络咨询、网电咨询岗位，具有为客户提供咨询预约服务以及录入、修改客户
2018年10月，被告人丁某1代表公司与被告人王某2洽谈合作并签约，由王某2及其名下的XX工作室、XX中心负责为XX公司宣传、引流客户，并按照客户在XX公司实际消费金额的一定比例给予提成。XX公司与王某2合作期间，由王某2等人注册三个微信账号并交由XX公司管理使用。XX公司先后将上述三个微信号交由被告人丁某1、刘某3等人管理，以XX公司客服名义为盛超、王某2及其名下网红引流来的客户提供咨询预约服务等，丁某1、刘某3具有维护客户以促进客户消费、登记客户
一、职务侵占罪
2020年2月至2021年10月期间，被告人丁某1与被告人王某2经共谋，利用丁某1的上述职务便利，由其以XX公司名义与网红“疯胖”“靠靠团”洽谈合作并私自挂靠在王某2及其公司名下，XX公司在不知情的情况下按照与王某2约定的提成比例向王某2支付上述两名网红引流客户的提成费用。后王某2和丁某1向上述两名网红支付较低比例的提成费用并获取差额27万余元，得款后由二人平分。
2019年10月至2021年7月期间，被告人刘某3、丁某1、王某2经共谋，利用刘某3的上述职务便利，通过伪造客户微信聊天记录等方式将其他
二、非国家工作人员受贿罪
2019年2月至2021年10月期间，被告人丁某1、刘某3利用在XX公司任职期间具有上述职务便利，为王某2及其名下的XX工作室、XX中心谋取利益，并分别收取王某2给予的好处费480余万元、30余万元。
2021年10月28日，民警电话联系被告人丁某1，其自行前往上海市静安区XX路XX弄XX号XX室与民警碰面，后被传唤至黄浦分局接受调查。同日，民警在上海市普陀区XX路XX弄XX号XX室将被告人王某2抓获到案。同日，民警在上海市浦东新区XX路XX弄XX号XX室将被告人刘某3抓获到案。到案后，王某2、丁某1、刘某3对上述犯罪事实基本供认不讳，三人通过家属退赔了职务侵占的全部赃款并取得被害单位XX公司谅解。
此外，本案审理期间，丁某1在其家属的帮助下退缴了4,838,114.29元。
认定上述事实的证据有：
1、被害单位员工杨某的陈述证实，XX公司大客户部经理丁某1负责对接网红资源、与网红对账等职责；网电部经理刘某3负责将客户资料录入系统、在丁某1怀孕后负责对接网红资源等职责；王某2的三个微信号是以XX公司客服号命名，且一直由公司派员工负责运营；公司核查发现有部分客户不是王某2引流而被篡改为其引流，致使公司向王某2多支付提成费用，丁某1、刘某3有重大犯罪嫌疑等情况。
2、证人蒋某、童某、马某、王某2、沈某2、施某的证言证实，其本人未通过王某2引流至XX公司消费等情况。
3、证人沈某1、沈某3的证言及相关微信聊天记录证实，丁某1作为XX公司的运营身份引入网红“疯胖”“靠靠团”为公司引流客户，由丁某1通过转账方式与其结算引流费用等情况。
4、XX公司提供的营业执照、情况说明、职务说明、劳动合同及离职证明等证实，公司的注册地、经营地均在本市黄浦区；刘某3及丁某1的职权范围,其中丁某1负责寻找合作方并签约、结算提成，刘某3负责维护客户关系，二人均有自行或者要求导医录入、修改客户
5、被告人王某2、XX工作室、XX中心与XX公司的合作协议等证实，王某2与XX公司之间业务往来情况。
6、XX公司提供的客户消费记录、相关微信聊天记录及证人张某、孙某出具的情况说明等证实，王某2、刘某3伙同丁某1伪造聊天记录，篡改客户
7、XX公司提供的提成付款回单、渠道费用支付明细表、相关银行账户明细等及审计报告、丁某1提供的支付宝转账凭证、聊天记录等证据证实，王某2、丁某1通过篡改客户
8、XX公司提供的电子回单及情况说明、刑事和解协议等证据证实，三名被告人退赔全部的职务侵占赃款，公司表示谅解等情况。
9、抓获经过证实，三名被告人到案情况。
10、被告人丁某1的供述和辩解，王某2、刘某3的相关供述。
上述证据均经庭审质证，证据合法有效，应予认定。
本院认为，被告人丁某1、王某2、刘某3经共谋，利用丁某1、刘某3作为公司工作人员具有职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪，应予刑事处罚。被告人丁某1、刘某3身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其中被告人丁某1受贿数额巨大，被告人刘某3受贿数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪，应予刑事处罚。公诉机关指控被告人丁某1、刘某3犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪，被告人王某2犯职务侵占罪的罪名成立。三名被告人共同故意实施职务侵占犯罪行为，系共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。被告人丁某1、刘某3均系一人犯数罪，应数罪并罚。鉴于被告人丁某1系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人王某2、刘某3能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚；同时，三名被告人在家属帮助下已退缴全部职务侵占赃款并取得被害单位XX公司谅解，被告人丁某1在家属帮助下还退缴了全部受贿赃款，均可酌情从轻处罚，且可对丁某1适用缓刑。被告人王某2、刘某3认罪认罚，均可以从宽处理。公诉机关有关王某2、刘某3的量刑建议适当。各辩护人据此提出的相关辩护意见，经查，与事实相符，于法有据，予以采纳。
关于丁某1及其辩护人认为，丁某1通过支付宝代王某2转账给郎某的20,488元，帮王某2代购包所获7,500元应从非国家工作人员受贿金额中扣除的辩解、辩护意见，经查属实，应予采信。
关于丁某1认为其并无客服职责，其辩护人认为丁某1所起作用仅是经办，而非决策；丁某1引介王某2仅是工作之便，丁某1提供的是分外兼职劳务，是兼职取酬行为。丁某1休产假离岗期间，王某2付给丁某1的1,917,960元；丁某1在岗期间，王某2渠道客户老带新消费，支付给丁某1的1,183,929元，与丁某1职务无关，均应当从受贿金额中扣除的辩解、辩护意见，经查，被告单位员工杨某的陈述、职务说明、劳动合同及离职证明及被告人王某2、刘某3的供述等证实，XX公司与王某2合作期间，由王某2等人注册三个微信账号并交由XX公司管理使用。XX公司先后将上述三个微信号交由被告人丁某1、刘某3等人管理，以XX公司客服名义为盛超、王某2及其名下网红引流来的客户提供咨询预约服务、维护客户关系、核对引流客户消费的金额等数据，防止飞单等；丁某1在休假期间之所以持续收到的贿赂款是基于二人在合作之初的约定，是前期受贿行为的延续。故此相关辩解、辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采信。
关于丁某1的辩护人认为，“靠靠团”属于王某2合法客户、“疯胖”因未造成公司财产损失，故所涉279,783.03元均应从职务侵占罪中扣除；丁某1利用职权，把“疯胖”挂靠在王某2名下结算返点，应定非国家工作人员受贿的辩护意见。经查，被害单位员工杨某的陈述，证人沈某1、沈某3的证言及相关微信聊天记录等证实，XX公司并未授权丁某1将自行发展的网红挂在王某2名下；丁某1作为XX公司的运营身份引入网红“疯胖”“靠靠团”为公司引流客户，由丁某1通过转账方式与其结算引流费用，XX公司因为丁某1通过欺瞒方式，非法占有当中差价的行为遭受了实际的经济损失。故此辩护意见，与事实不符，于法无据，不予采信。
据此，根据三名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及认罪认罚情况，结合辩护人的其他辩护意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第一百六十三条第一款、第二款，第二十五条第一款，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第七十二条，第七十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：
一、被告人丁某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币九万元，决定执行有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后第二日起十日内缴纳。）
二、被告人王某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年10月28日起至2022年8月27日止。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
三、被告人刘某3犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币一万五千元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年10月28日起至2022年10月27日止。罚金自本判决生效后第二日起十日内缴纳。）
四、不足部分的违法所得，应予继续追缴。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。
律师解读：
职务侵占罪具有以下构成要件：
1、本罪的主体为特殊主体，本罪中的单位是指国有单位、集体单位、私营单位、事业单位及其他各类团体组织，例如，村民委员会、居民委员会、医院等。本罪中的工作人员是指上述单位的人员，包括但不限于公司和其他企业的董事、监事、职工、经理、部门负责人和其他一般职员和工人，基于特定的职权，或因从事一定的工作，可以利用职权或工作之便侵占公司的财物而成为本罪的主体。单纯从事个人经营或家庭经营的个体工商户，不属于本罪的“公司、企业或者其他单位”，其从业人员不属于本罪的行为主体。
2、本罪的主观方面为直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。
3、本罪的客体为公司、企业或者其他单位的财产所有权。
4、本罪的客观方面为利用职务上的便利，将数额较大的单位财物非法占为己有的行为。换言之，该罪名的行为，实际上是公司、企业、单位人员的贪污行为，而不只是狭义的侵占行为。包括：①首先，行为人必须利用了职务上的便利，即利用自己主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件。但这里的“管理”、“经营”、“经手”并不是指普通意义上的经手，应是指对单位财物的支配与控制；或者说，利用职务上的便利是指利用本人职务上所具有的自我决定或者处置单位财物的权力、职权，而不是利用工作机会。②其次，必须将单位财物非法占为己有。按照通说，包括将基于职务管理的单位财物非法占为己有（侵占），以及利用职务之便的窃取、骗取等行为。其中的“非法占为己有”，不限于行为人所有，还包括使第三者所有。③最后，必须非法占有了数额较大的单位财物，根据相关规定，3万元以上为数额较大。
罪名解析：
职务侵占罪(《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。）规定在刑法第二编（分则）第五章（侵犯财产罪）中。
下面一则公诉机关指控职务侵占罪罪名成立，一审判处实刑有期徒刑四年的上海市徐汇区人民法院一审刑事判决书案例，可以分析上海地区司法系统对于职务侵占罪案件的裁判思路。
公诉机关上海市徐汇区人民检察院。
被告人黄某4。
上海市徐汇区人民检察院以沪徐检诉刑诉(2017)876号起诉书指控被告人黄某4犯职务侵占罪，于2017年11月3日向本院提起公诉。本院于同月7日立案，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员左某某出庭支持公诉，被告人黄某4及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市徐汇区人民检察院指控：申万宏源证券有限公司(以下简称“申万宏源公司”)系国有控股公司，2015年1月由原申银万国证券股份有限公司与原宏源证券股份有限公司(以下简称“原宏源公司”)合并设立。2008年4月，被告人黄某4经应聘进入原宏源公司，担任该公司上海浦北路证券营业部市场部经理等职务。2010年9月，黄某4调任至原宏源公司上海浦东新区妙境路证券营业部(以下简称“妙境路营业部”，2015年变更为申万宏源公司上海浦东新区妙境路证券营业部)工作至案发，担任该营业部市场营销部经理，负责管理市场营销部及证券经纪人等职责。期间，黄某4作为市场营销部经理开发客户后获得的营销提成比例最高为30%，其管理的证券经纪人开发客户后获得的营销提成比例最高可由黄某4设定为50%。
2010年9月至2015年12月，被告人黄某4在担任妙境路营业部市场营销部经理期间，利用上述职务便利及营销提成比例存在差额的情况，指使多名具有证券经纪人资质的人员先后与原宏源公司、申万宏源公司签订《证券经纪人委托代理合同》，将上述人员虚列为其管理的证券经纪人，并设定营销提成比例为50%。嗣后，黄某4将自己开发的客户挂靠于上述多名证券经纪人名下，并按照50%的营销提成比例领取收入，从而多领取收入共计人民币800余万元。
2017年6月15日，被告人黄某4在接受公安机关调查询问时主动如实供述上述基本事实。
公诉机关认定被告人黄某4的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人黄某4犯罪后能自动投案，如实供述自己的基本罪行，根据刑法第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻处罚。提请依法审判。
被告人黄某4及其辩护人对公诉机关指控的事实、定性均无异议；其辩护人认为被告人黄某4系初犯，有自首情节，侵占的钱款中部分用于开拓及维护客户，到案后积极退赃，建议对其减轻处罚并适用缓刑。
经本院审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致,并有下列证据证实：证人周某某、钱某、杨某某、黄某1、刘某某、黄2、李某、陈某某、张某、徐某某等的证言，职工简历表、劳动合同书、职位说明书、员工花名册、营业部组织机构调整材料、资料汇总说明、情况说明、报案材料、证券经纪人委托代理合同、经纪人花名册、证券经纪人证书、客户信息、银行交易明细、受案登记表、到案经过、上海上审会计师事务所有限公司司法鉴定意见书及被告人黄某4的供述等证据。上述证据，均经庭审查证，本院予以确认。
另审理中，被告人家属自愿代被告人向本院退赔了全部赃款。
本院认为，被告人黄某4身为公司工作人员，利用职务上的便利，侵占本单位钱款共计人民币800余万元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。公诉机关指控成立。鉴于被告人黄某4系初犯，有自首情节，并在审理过程中退赔了全部赃款，依法予以减轻处罚。根据本案的事实、性质、情节、社会危害性及被告人的认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人黄某4犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2017年6月15日起至2021年6月14日止。)
二、已退赔的违法所得发还被害单位。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。
回到题目，职务侵占被抓法院会判多少年？
法律：
《中华人民共和国刑法》2021.03.01
【职务侵占罪】第二百七十一条：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。”
【职务侵占罪】第一百八十三条：“保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照本法第二百七十一条的规定定罪处罚。”
近似罪名：【贪污罪】【非国家工作人员受贿罪】【挪用资金罪】【挪用公款罪】【背信运用受托财产罪】【违法运用资金罪】【违法发放贷款罪】【吸收客户资金不入账罪】【违规出具金融票证罪】 【保险诈骗罪】【虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪】【虚开发票罪】【伪造、出售伪造的增值税专用发票罪】【非法出售增值税专用发票罪】【受贿罪】【单位受贿罪】【利用影响力受贿罪】【行贿罪】【对有影响力的人行贿罪】【对单位行贿罪】【介绍贿赂罪】【单位行贿罪】【巨额财产
行政法规、司法解释、部门规章、地方法规、地方司法文件：
最高人民法院关于村民小组组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复 法释〔1999〕12号 1999.07.03
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要 法〔1999〕217号 1999.10.27
（三）关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题
为了保证案件的及时审理，在没有司法解释规定之前，对于已起诉到法院的这类案件，原则上以职务侵占罪定罪处罚。
最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释 法释〔2000〕15号 2000.07.08
第二条行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
最高人民法院关于在国有股份有限公司中从事管理工作的人员非法行为如何定罪问题的批复 法释〔2001〕17号 2001.05.29
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。
最高人民法院关于印发《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》的通知 法〔2003〕167号 2003.11.13
一、关于贪污贿赂犯罪和渎职犯罪的主体
（一）国家机关工作人员的认定
刑法中所称的国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。
根据有关立法解释的规定，在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，视为国家机关工作人员。在乡（镇）以上中国共产党机关、人民政协机关中从事公务的人员，司法实践中也应当视为国家机关工作人员。
（二）国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定
所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作的人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。
（三）“其他依照法律从事公务的人员”的认定
刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”应当具有两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。具体包括：
（1）依法履行职责的各级人民代表大会代表；
（2）依法履行审判职责的人民陪审员；
（3）协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员；
（4）其他由法律授权从事公务的人员。
（四）关于“从事公务”的理解
从事公务，是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等履行组织、领导、监督、管理等职责。公务主要表现为与职权相联系的公共事务以及监督、管理国有财产的职务活动。如国家机关工作人员依法履行职责，国有公司的董事、经理、监事、会计、出纳人员等管理、监督国有财产等活动，属于从事公务。那些不具备职权内容的劳务活动、技术服务工作，如售货员、售票员等所从事的工作，一般不认为是公务。
...（二）“受委托管理、经营国有财产”的认定
刑法第三百八十二条第二款规定的“受委托管理、经营国有财产”，是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产。
（三）国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定
对于国家工作人员与他人勾结，共同非法占有单位财物的行为，应当按照《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》的规定定罪处罚。对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以贪污罪定罪处罚。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知 公通字〔2005〕2号 2005.01.10
...对实施贪污、挪用公款、职务侵占、挪用单位资金、挪用特定款物、受贿等犯罪，并将犯罪所得的款物用于赌博的，分别依照刑法有关规定从重处罚；同时构成赌博罪的，应依照刑法规定实行数罪并罚...
关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见 2005.06.24
对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见 法发〔2010〕49号 2010.12.02
一、关于国家出资企业工作人员在改制过程中隐匿公司、企业财产归个人持股的改制后公司、企业所有的行为的处理。
国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利，在国家出资企业改制过程中故意通过低估资产、隐瞒债权、虚设债务、虚构产权交易等方式隐匿公司、企业财产，转为本人持有股份的改制后公司、企业所有，应当依法追究刑事责任的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定，以贪污罪定罪处罚。贪污数额一般应当以所隐匿财产全额计算；改制后公司、企业仍有国有股份的，按股份比例扣除归于国有的部分。
所隐匿财产在改制过程中已为行为人实际控制，或者国家出资企业改制已经完成的，以犯罪既遂处理。
第一款 规定以外的人员实施该款行为的，依照刑法第二百七十一条的规定，以职务侵占罪定罪处罚；第一款规定以外的人员与第一款规定的人员共同实施该款行为的，以贪污罪的共犯论处。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 法释〔2016〕9号 2016.04.18
第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
印发《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》的通知 法发〔2020〕7号 2020.02.06
（七）...国家工作人员，受委托管理国有财产的人员，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物，或者挪用上述款物归个人使用，符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的，以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物，符合刑法第二百七十三条规定的，对直接责任人员，以挪用特定款物罪定罪处罚。
关于印发《最高人民检察院关于充分发挥检察职能服务保障“六稳”“六保”的意见》的通知 2020.07.22
3．依法保护企业正常生产经营活动。深刻认识“六稳”“六保”最重要的是稳就业、保就业，关键在于保企业，努力落实让企业“活下来”“留得住”“经营得好”的目标。一是加大力度惩治各类侵犯企业财产、损害企业利益的犯罪。依法严格追诉职务侵占、非国家工作人员受贿和挪用资金犯罪，根据犯罪数额和情节，综合考虑犯罪行为对民营企业经营发展、商业信誉、内部治理、外部环境的影响程度，精准提出量刑建议。对提起公诉前退还挪用资金或者具有其他情节轻微情形的，可以依法不起诉；对数额特别巨大拒不退还或者具有其他情节特别严重情形的，依法从严追诉...
11．加大对涉民营企业各类案件的法律监督力度。紧盯重点环节和重点领域，强化检察监督，维护、促进司法公正。一是加强立案监督，着重纠正涉及民营企业案件不应当立而立和应立不立等突出问题。坚决防止和纠正以刑事案件名义插手民事纠纷、经济纠纷等各类违法行为，重点监督纠正以非法立案为利害关系人追款讨债，干预法院正在审理或者已经裁判的经济纠纷，将合同纠纷立为诈骗、民事侵权立为职务侵占、行业拆借立为挪用资金、买卖纠纷立为强迫交易、正常经营行为立为非法经营等问题...
公安部关于印发《公安部刑事案件管辖分工规定》的通知 公通字〔2020〕9号 2020.09.01
二、经济犯罪侦查局管辖案件范围（共77种）。（三）《刑法》分则第五章侵犯财产罪中的下列案件：75.职务侵占案（第271条第1款）。
关于印发《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知 2022.05.15
第七十六条〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
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周钰淇 律师
202 2 年 10 月 2 日
地址：上海市吴江路31号东方众鑫大厦17层上海博拓律师事务所。
周钰淇，上海博拓律师事务所律师，曾任职于广州市公安局白云区分局、河南省兰考县人民法院。专业领域为刑事辩护、合同纠纷，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事、民事案件：
* 周某涉嫌诈骗罪判处缓刑案
* 鲁某涉嫌故意伤害罪判处缓刑案
* 李某涉嫌买卖武装部队证件罪案（已取保）
* 李某涉嫌假冒注册商标的商品罪案（已取保）
* 王某涉嫌开设赌场罪案
* 徐某与上海某管理有限公司服务合同纠纷案
* 王某与上海某市政工程有限公司生命权、健康权、身体权纠纷案
* 邓某与张某买卖合同纠纷案
* 蒋某与陈某租赁合同案
摘要
《追诉标准（二）》规定的职务侵占等罪名的立案追诉标准，与2016年“两高”颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定并不一致，实践中如何适用存在争议。厘清这一问题，关键要分析行为时有无司法解释，以及司法解释对应的法条有无修改变化；如果司法解释对应的“具体的法律条文”不同，则不存在相应冲突。据此，对《刑法修正案（十一）》实施以后发生的行为，《追诉标准（二）》施行以前尚未处理或者正在处理的，应该适用新标准。此外，因对非国家工作人员行贿罪的法条并无变化，实践中可考虑把《追诉标准（二）》视为准司法解释，对2022年5月15日以后的行为予以适用。
关键词：职务侵占 非国家工作人员受贿罪 挪用资金罪 追诉标准（二）
4月29日，最高人民检察院、公安部联合发布修订后的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《追诉标准（二）》），自5月15日起施行。《追诉标准（二）》参照“两高”正在研究起草的司法解释，对职务侵占案等25种案件的立案追诉标准作了修改完善。对非国家工作人员职务犯罪采用与国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，明确规定“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉”，对民企市场主体予以同等司法保护，充分体现和落实产权平等保护的时代精神。
新标准与2016年“两高”颁布的《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔2016〕9号（以下简称《解释》）关于职务侵占罪“数额较大”的规定（6万元以上）并不一致。实践中，有的同志认为二者存在冲突，认为应当“从旧兼从轻”；有的同志认为应当“从新”，对2022年5月15日以后的行为适用《追诉标准（二）》。实际上，上述两种观点都片面之处。《追诉标准（二）》是对《刑法修正案（十一）》修改后的职务侵占、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪等犯罪的解释，对2021年3月1日以后发生的行为，2022年5月15日以前尚未处理或者正在处理的，应该适用新标准。
一、对修正后刑法制定的追诉标准，效力适用于修订刑法的施行日期
实践中，认为对部分罪名应“从旧兼从轻”的同志认为，主要是关注到“两高”《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字（2001）5号》）第四条规定，“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释”。
厘清这一问题，关键要对行为时是否有司法解释进行梳理。易言之，在《追诉标准（二）》颁布前，职务侵占、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪等三个罪名是否有司法解释规定了定罪量刑标准？
以职务侵占罪为例，2021年3月1日起施行的《刑法修正案（十一）》第二十九条对本罪作了修改，调整了法定刑，将原来的两档刑罚调整为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”三档刑罚。
由此可以看出，《刑法修正案（十一）》对职务侵占罪（非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪的情况基本一致）的基础法定刑及刑罚档次进行了修改。调整后的刑罚档次配置，与贪污贿赂罪的规定基本平衡。职务侵占罪原来的第一档刑罚是“五年以下有期徒刑或者拘役”，现修改为“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”；第二档原为“五年以上有期徒刑”，现修改为“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；增设第三档“数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金”。因此，原刑法中“五年以上有期徒刑”对应的“数额巨大”标准，与《修正案（十一）》中“三年以上十年以下有期徒刑”刑罚幅度对应的“数额巨大”标准，必然有区别。同理，原刑法“五年以下有期徒刑”对应的“数额较大”标准，与现刑法“三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金”对应的“数额较大”标准，也必然有所不同。
《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》（1981年6月10日）第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”《立法法》第一百零四条第一款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”根据法律授权，“两高”就刑法“具体应用法律、法令”进行司法解释，且需要“针对具体的法律条文”。由此可看出，司法解释只是对司法工作中如何具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，不是新的立法。“司法解释是从属于法律的”。因此，不能简单地将司法解释与其所解释的法律等同视之，并据此按照刑事法律溯及力的原则决定适用。
2016年“两高”的《解释》，是针对修正前的《刑法》职务侵占罪等具体条文所作的解释，而《追诉标准（二）》是对《修正案（十一）》作出的规定。二者解释的“具体的法律条文”不同，因此并不存在冲突。去年《修正案（十一）》生效后，对职务侵占等犯罪的刑罚结构进行了彻底改变，这意味着，《解释》所对应的“具体的法律条文”进行了彻底的调整。司法解释所从属于的法律已经不存在了，皮之不存，毛将焉附？在这种情况下，相关数额标准自然失效。因此，在《追诉标准（二）》颁布前，职务侵占、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪等三个罪名没有司法解释规定定罪量刑标准。既然不存在行为时的司法解释（旧），也就谈不上从旧兼从轻原则的适用问题。
当然，在对职务侵占罪具有法律效力的解释、指导性规范文件没有出台时，参照《解释》对当事人有利，可继续执行。但一旦新的追诉标准出台，就应该执行新标准。
其实，类似问题在司法实践中，并非首次遇到。如2016年《解释》出台时，司法机关也面临同样问题。2015年刑法修正案（九）出台后，对贪污贿赂犯罪的修改，与现在对职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪的修改一样，都是进行了较大调整。司法解释相关起草人发表的《两高<关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释>的理解与适用》（《人民司法》2016年第19期）一文就强调，要注意正确理解和执行从旧兼从轻的法律和司法解释适用原则，认为“对于2015年10月31日以前实施的贪污罪、受贿罪，一般适用新法新解释”“对于2015年10月31日以前实施的行贿罪，一般适用旧法新解释”。理由就是，《刑法修正案（九）》未对行贿罪的基础法定刑作出修改，新解释有关行贿罪的主刑判罚标准可以溯及修正前的行贿罪刑法规定。
根据《立法法》第四十七条的规定，法律解释的时间效力与它所解释的法律的时间效力相同。对于2021年3月1日之前，行为人实施职务侵占、非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪等犯罪的，一般适用旧法旧《解释》；2021年3月1日之后，司法机关尚未处理或者正在处理的案件，依照修订后新法新标准的规定办理；对于跨越新旧法的行为，可参照《最高人民检察院关于对跨越修订刑法施行日期的继续犯罪、连续犯罪以及其他同种数罪应如何具体适用刑法问题的批复》执行。
追诉标准执行新标准的问题解决后，新问题也应运而生：追诉标准只规定了“数额较大”的起刑点，未对“数额巨大”和“数额特别巨大”予以明确。如果有关司法解释不能及时出台，会带来司法实践中执行上的混乱。
二、对非国家工作人员行贿罪新标准适用之探讨
《追诉标准（二）》参照“两高”正在研究起草的司法解释，对非国家工作人员行贿罪的追诉标准修改为，“个人行贿数额在三万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的，应予立案追诉”。新标准与国家工作人员的职务犯罪，采用了相同的入罪标准。问题在于，对非国家工作人员行贿罪在刑法修正案（六）（八）（九）中，经历了三次修改，本次没有修改。因刑法未修正，2016年《解释》依然有效。该罪出现了《追诉标准（二）》与《解释》不一致的情形。
一方面，司法解释的制发主体限于“两高”，有其他主体参与的都不属于严格意义上的司法解释。《立法法》第一百零四条第一款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。”《最高人民检察院司法解释工作规定》第五条规定：“最高人民检察院制定并发布的司法解释具有法律效力。人民检察院在起诉书、抗诉书、检察建议书等法律文书中，需要引用法律和司法解释的，应当先援引法律，后援引司法解释。”由此可见，司法解释具有法律效力，可以在法律文书中直接引用。规范性文件、指导性案例、座谈会纪要等指导性规范，只能在说理部分引述。
另一方面，司法实践中，具有法律效力的指导性规范广泛存在，不仅数量、内容超过司法解释，更在实践中得到充分运用，起到了重要的指导作用，为类似案件的处理提供了规范和指引。比如，两高两部出台的多个扫黑除恶文件，以及《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》等等。这些规范性文件，尽管不符合《立法法》要求的“司法解释”规定，但实际上已经成为司法实践中的权威法律渊源。因此，从实务角度出发，对经过“两高”检委会、审委会讨论通过的指导性规范，可以视为准司法解释，应当考虑从新原则。
各类指导性规范因为数量众多，新旧“冲突”问题不是首次出现。比如，“两高”《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》等文件，向各省级人民法院和人民检察院下发时明确强调“请认真贯彻执行”。因此，上述《意见》尽管不是司法解释，但其内容合理、准确，代表了最高司法机关的立场和看法，其权威必须得到尊重。
更为典型的，是抢劫罪相关规定的演变。1997年刑法修订后，最高人民法院于2001年1月发布了《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》，于2005年7月发布了《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律问题的意见》，又于2016年1月印发了《关于审理抢劫刑事案件适用法律若干问题的指导意见》，对抢劫案件的法律适用作出了规范。应该说，这三个解释和指导性规范，在多个问题上都有发展和变化的情况。例如“入户抢劫”问题，在最早的司法解释中，对非以抢劫为目的入户，而是“以侵害户内人员的人身、财产为目的”而入户，不认定为“入户抢劫”，但2016年的“指导意见”却认为属于入户抢劫。“指导意见”的相关起草人《在刑事审判参考解读中认为：“三个文件中，凡是内容有发展变化的，均以发展变化了的后一个文件为依据。”
此外，《最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用〈最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）〉的通知》（法发〔2010〕22号）提出：“最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用《标准二》的规定。”
因此，笔者认为，实践中可考虑把《追诉标准（二）》视为准司法解释，对2022年5月15日以后的行为适用《追诉标准（二）》（与前面三个罪名自2021年3月1日的时间效力不同）。
《追诉标准（二）》对非国家工作人员受贿罪等非国家工作人员职务犯罪的立案追诉标准，采用与受贿罪等国家工作人员职务犯罪相同的入罪标准，对国企民企、内资外资、中小微企业等各类市场主体予以同等司法保护，充分体现和落实了产权平等保护的时代精神，有其特殊的价值和意义。但司法人员在具体案件中，决定是否追究刑事责任时，还应综合考虑平等原则、犯罪性质和情节等，准确评估社会危害性，确保罪责刑相适应，真正把《立案追诉标准（二）》的精神落实好。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。刑法第二百七十一条对该罪名作如下规定：
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪定罪处罚。
律赢惠普法：本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员才能构成本罪；本罪的主观方面由故意构成，即以非法占有本单位财物为目的；本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
这里所说的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。
保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照职务侵占罪定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪定罪处罚。
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
关于审理贪污罪、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪的问题。
1.行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
2.行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
3.公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为“数额较大”；贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为“数额巨大”；职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
自2022年5月15日起，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
1.构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
职务侵占数额在20万元以下，犯罪嫌疑人认罪、悔罪，主动退回赃款或者赔偿被害单位损失，取得被害单位的谅解，可以作相对不起诉处理。驰誉律师，驰誉全国！
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。刑法第二百七十一条对该罪名作如下规定：
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪定罪处罚。
律赢惠普法：本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员才能构成本罪；本罪的主观方面由故意构成，即以非法占有本单位财物为目的；本罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权；本罪的客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。
这里所说的“侵占”，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位的财物的行为。
保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照职务侵占罪定罪处罚。国有保险公司工作人员和国有保险公司委派到非国有保险公司从事公务的人员有前款行为的，依照贪污罪定罪处罚。
在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
对于公司股东之间或者被委托人利用职务便利，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。
对村民小组组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当以职务侵占罪定罪处罚。
关于审理贪污罪、职务侵占罪案件如何认定共同犯罪的问题。
1.行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。
2.行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。
3.公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。
贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为“数额较大”；贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为“数额巨大”；职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
自2022年5月15日起，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
1.构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
职务侵占数额在20万元以下，犯罪嫌疑人认罪、悔罪，主动退回赃款或者赔偿被害单位损失，取得被害单位的谅解，可以作相对不起诉处理。驰誉律师，驰誉全国！
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