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共同犯罪的主犯能否判缓刑需要看是否满足判处缓刑的条件。根据《刑法》第七十二条，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：
（一）犯罪情节较轻；
（二）有悔罪表现；
（三）没有再犯罪的危险；
（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。
宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。
【裁判规则】
单位犯罪案件，一般可以不区分主从犯,按照各被告人的责任分别量刑。如各个自然人被告人之间作用相差较大,不区分主从犯难以做到量刑适当的,可以区分主从犯。
在单位犯罪案件中,一般而言,犯罪主体最少有被告单位和某个自然人被告人,会有两个以上的程序意义上的犯罪主体①。被告单位和自然人被告人之间不是共犯关系,而只是在处罚方式上,对单位犯罪对应的刑罚进行分担。“双罚制不是对两个主体,而是对一个主体即法人的整体处罚,是同一刑事责任根据法人成员在犯罪中所处的地位和作用而做的不同分担,是对法人的犯罪行为综合性的处罚。”②所以,被告单位与自然人被告人之间不存在共犯关系。当然,这里所说的自然人被告人仅限于对单位犯罪承担责任的主管人员或者直接责任人员。
如果被告单位与其他自然人共同实施犯罪,其他自然人独立于该被告单位,则双方之间存在共犯关系,也就可能区分主从犯。
如果两个单位共同犯罪,对这两个犯罪单位也可以区分主从犯。如果两个单位又分别有自然人承担刑事责任,不能认为主犯单位的人员都是主犯，从犯单位的人员都是从犯,而是要看自然人个人的实际作用。
在单位犯罪内部,往往不止一个自然人参与,承担刑事责任的也不止一人。根据刑法的规定,对单位犯罪承担刑事责任的自然人包括两种情形,其一是主管人员,往往是犯罪行为决策者、组织者；其二是直接责任人员,往往是犯罪行为实施者。每一类型里,又有可能有多人。这就导致单位犯罪案件中,往往有多个自然人被告人。在故意犯罪案件中,这些自然人被告人之间属于共犯关系,基于相同的犯罪故意,协同一致地实施犯罪行为。
既然是共同犯罪,就存在各被告人的作用大小问题,即区分主从犯问题。当然作用相当的,可以不区分主从犯。但是,最高人民法院曾以批复的方式指出：“在审理单位故意犯罪案件时,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,可不区分主犯、从犯,按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚。”③这一批复是根据单位犯罪的特点确定的,认为刑法中已经区分了主管人员和直接责任人员两种类型,表明了不同的作用,可以不再区分主犯从犯。
然而,在有些单位犯罪案件中,被追诉的自然人被告人人数众多,所起作用也相差巨大,如果一律不区分主犯、从犯，往往难以准确量刑,做不到罪刑相适应。尤其是对于某些作用较小的人,不认定从犯就没法减轻处罚,会导致量刑畸重。《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(法（2001）8号)指出:“对单位犯罪中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员,应根据其在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节,分别处以相应的刑罚,主管人员和直接责任人员,在个案中,不是当然的主、从犯关系,有的案件,主管人员与直接责任人员在实施犯罪行为的主从关系不明显的,可不分主、从犯。但具体案件可以分清主、从犯,且不分清主、从犯,在同一法定刑档次、幅度内量刑无法做到罪刑相适应的,应当分清主、从犯,依法处罚。”这一规定,符合司法实际,也符合刑法理论,为处理单位金融犯罪案件中自然人的责任问题提供了依据,也为处理其他罪名的案件提供了参考。
在前述万某某公司潘某、侯某某非法吸收公众存款案件中,潘某、侯某某二人作为对万某某公司犯罪负刑事责任的个人,形成共犯关系,作用有所差别。判决书认定:“在被告人潘某、侯某某的共同犯罪中,被告人潘某作为公司决策者,起主要作用,系主犯;被告人侯某某作为公司行政总监,按照被告人潘某的授意实施相应行为,起次要作用,系从犯。”所以,对二人分别量刑。本案由于对侯某某没有减轻处罚,认定从犯的作用和价值尚未得到体现。
而如果对其中部分被告人需要减轻处罚,认定从犯就更为必要,如赵某某等人非法吸收公众存款案④,就涉及此问题。
北京某某公司成立于2000年5月,经营内容为互联网信息服务业务房地产经纪业务等,经营地位于朝阳区光华路22号6层1单元等地,被告人赵某某为实际控制人。
2015年至2016年年初,某某公司通过网站、电视等方式向社会公众公开宣传推广“虚拟股权”“富租金”项目两类理财产品,以馈赠购物卡、参与股权分红或者获得年化收益率补贴的方式承诺保本付息,给付回报,先后共计向800余人吸收资金人民币1300余万元,造成损失人民币1200余万元。在此期间,被告人陈某某担任公司运营部副总监,负责虚拟股权项目市场推广,参与吸收资金共计人民币100余万元;被告人李某某担任公司出纳,主要是在赵某某的指令下具体从事财务钱款支付工作。
2016年7月21日,被告人赵某某主动到公安机关投案,同日,被告人陈某某、李某某被公安机关抓获归案。
法院审理后认为,某某公司未经有关部门批准,通过电视、网站等媒体向社会公开宣传,承诺在一定期限内以货币等方式保本付息,变相非法吸收公众存款,数额巨大,已构成非法吸收公众存款罪,被告人赵某某作为直接负责的主管人员,被告人陈某某、李某某作为其他直接责任人,依法应予惩处,其中被告人陈某某参与的数额达“犯罪数额较大”,被告人赵某某、李某某参与的数额达“数额巨大”。公诉机关指控被告人赵某某、陈某某、李某某犯非法吸收公众存款罪的罪名成立,但指控本案系自然人犯罪、陈某某的犯罪数额达“数额巨大”有误,予以纠正。
针对本案的争议焦点及辩护人的辩护意见,与本节所要讨论问题有关的内容,法院作了如下回应：
关于本案的犯罪主体。经审理查明,本案涉案的北京某某公司成立于2009年,成立时为北京某房地产经纪有限公司,经营范围为从事房地产经纪业务等;2012年变更为某某公司,经营范围为第二类增值电信业务中的信息服务业务、技术推广服务等。该公司从成立到案发,实际控制人始终为赵某某。证据显示涉案项目始于2015年6月,且在指控犯罪期间,某某公司存在四种经营模式:线上加入租房会员获得房源信息、租房券业务、富租金、虚拟股权。
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第2条规定:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”本案中,从公司成立到涉案项目的出现,间隔六年余，其间公司持续经营,不属于“个人为进行违法犯罪活动而设立”的情形。在公司成立之后,现有证据无法査明公司的具体经营情况、主要经营业务,不能认定“公司设立后,以实施犯罪为主要活动”。故基于存疑有利于被告的原则,本院不认定本案系自然人犯罪。另,本院认为某某公司作为一家互联网企业,其在经营过程中推出的项目,触犯了刑法的相关规定,但其动机在于谋取公司成长发展,其意图在于为单位谋取利益,宜认定本案的犯罪主体为某某公司。综上,公诉机关指控本案系自然人犯罪的意见,证据不足不予采纳。
关于被告人在单位犯罪中的身份。被告人赵某某系某某公司的实际控制人,是涉案项目的决定者、组织者、资金的实际支配者,属于直接负责的主管人员;被告人陈某某作为公司运营副总监,负责虚拟股权项目的推广、招揽投资人,被告人李某某作为公司出纳,负责投资收益的支付、集资款项的支出等,二人均是在犯罪中具体实施作用的人员,属于“其他直接责任人员”。根据三名被告人在犯罪中的作用,认定赵某某系主犯,陈某某、李某某均系从犯。
关于被告人的量刑情节。被告人赵某某主动投案,到案后如实供述基本犯罪事实,系自首,被告人陈某某、李某某到案后如实供述,系坦白。被告人陈某某退缴部分犯罪所得、李某某退缴全部犯罪所得。
法院判决:(1)被告人赵某某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑三年六个月,罚金人民币十万元;(2)被告人陈某某犯非法吸收公众存款罪判处有期徒刑一年十个月,罚金人民币六万元;(3)被告人李某某犯非法吸收公众存款罪,判处有期徒刑一年六个月,缓刑一年六个月,罚金人民币六万元。
本案公诉机关按照自然人犯罪指控,法院认为,不能证明某某公司以实施非法吸收公众存款的违法行为为主要活动,应当按照单位犯罪处理。尽管公诉机关没有指控单位犯罪,法院仍然可以按照单位犯罪认定,但不能直接判处某某公司有罪,而只能对其中的个人按照单位犯罪的处理方式予以判决。本案的三被告人均是某某公司的人员,分别系单位犯罪中的主管人员和直接责任人员,但这三人属于共同犯罪关系。在共同犯罪中,三人作用不同,所以法院将其中的陈某某和李某某认定为从犯,而且对李某某减轻处罚。如果不认定从犯,李某某所犯罪行属于上一量刑幅度内的犯罪,则判刑不能低于有期徒刑三年,难以做到公正量刑。
注释：
①少数单罚制的单位犯罪除外,在单罚制单位犯罪中,只处罚其中的主管人员或者直接责任人员,不处罚单位,也不把单位作为刑事被告。
②陈兴良著:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第580页。
③《最高人民法院关于审理单位犯罪案件对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主犯、从犯问题的批复》,法释﹝2000﹞31号,2000年10月10日。
④北京市朝阳区人民法院(2017)京0105刑初1560号刑事判决书。
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