政策解读
_ Policy interpretation _
-《安全生产法》条款解读（二）-
北京市十五届人大常委会第三十九次会议审议通过了新修订的《北京市安全生产条例》，将于2022年8月1日起施行。新《安全生产法》总计修订42条，本篇介绍7-24条，分别从事前、事中、事后加强了各参与主体在安全生产全过程中的安全责任。首次提出“安全事故公益诉讼”，为人民检察院通过公益诉讼严厉打击生产经营单位违法行为，追究行政机关和有关人员不作为的法律责任提供了明确法律依据。
接《新修订<安全生产法>条款解读（一）》
七、增加一条，作为第十七条：“县级以上各级人民政府应当组织负有安全生产监督管理职责的部门依法编制安全生产权力和责任清单，公开并接受社会监督。”
解读
遵循政府管理“放管服”和清单制工作方针，明确执法清单，清单以外不设限。
八、将第十八条改为第二十一条，修改为：“生产经营单位的主要负责人对本单位安全生产工作负有下列职责”：
“(一)建立健全并落实本单位全员安全生产责任制，加强安全生产标准化建设;
(二)组织制定并实施本单位安全生产规章制度和操作规程;
(三)组织制定并实施本单位安全生产教育和培训计划;
(四)保证本单位安全生产投入的有效实施;
(五)组织建立并落实安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防工作机制，督促、检查本单位的安全生产工作，及时消除生产安全事故隐患;
(六)组织制定并实施本单位的生产安全事故应急救援预案;
(七)及时、如实报告生产安全事故。”
九、将第二十二条改为第二十五条，修改为：“生产经营单位的安全生产管理机构以及安全生产管理人员履行下列职责”：
“(一)组织或者参与拟订本单位安全生产规章制度、操作规程和生产安全事故应急救援预案;
(二)组织或者参与本单位安全生产教育和培训，如实记录安全生产教育和培训情况;
(三)组织开展危险源辨识和评估，督促落实本单位重大危险源的安全管理措施;
(四)组织或者参与本单位应急救援演练;
(五)检查本单位的安全生产状况，及时排查生产安全事故隐患，提出改进安全生产管理的建议;
(六)制止和纠正违章指挥、强令冒险作业、违反操作规程的行为;
(七)督促落实本单位安全生产整改措施。
生产经营单位可以设置专职安全生产分管负责人，协助本单位主要负责人履行安全生产管理职责。”
解读
明确经营单位主要负责人及专职安全管理机构法定责任，加强执法依据。
十、将第三十三条改为第三十六条，增加两款，作为第三款、第四款：“生产经营单位不得关闭、破坏直接关系生产安全的监控、报警、防护、救生设备、设施，或者篡改、隐瞒、销毁其相关数据、信息。”
“餐饮等行业的生产经营单位使用燃气的，应当安装可燃气体报警装置，并保障其正常使用。”
解读
结合当下安全管理短板，制定针对性法规。愿“蓝朋友”转移燃烧煤气罐的新闻能少一些。针对多发问题，严格法律要求，加强法律意识。
十一、将第三十七条改为第四十条，第二款修改为：“生产经营单位应当按照国家有关规定将本单位重大危险源及有关安全措施、应急措施报有关地方人民政府应急管理部门和有关部门备案。有关地方人民政府应急管理部门和有关部门应当通过相关信息系统实现信息共享。”
解读
建立安全信息预警系统，重大危险源信息联网共享，实时监控，多级预警，加强信息管理措施。
十二、将第三十八条改为第四十一条，修改为：“生产经营单位应当建立安全风险分级管控制度，按照安全风险分级采取相应的管控措施。”
“生产经营单位应当建立健全并落实生产安全事故隐患排查治理制度，采取技术、管理措施，及时发现并消除事故隐患。事故隐患排查治理情况应当如实记录，并通过职工大会或者职工代表大会、信息公示栏等方式向从业人员通报。其中，重大事故隐患排查治理情况应当及时向负有安全生产监督管理职责的部门和职工大会或者职工代表大会报告。”
“县级以上地方各级人民政府负有安全生产监督管理职责的部门应当将重大事故隐患纳入相关信息系统，建立健全重大事故隐患治理督办制度，督促生产经营单位消除重大事故隐患。”
解读
安全风险分级管控和隐患排查治理双重预防机制，强化监管路径，保证生产一线劳动者有风险知情权，从上到下形成安全监督链，全员关注安全生产。
十三、将第四十一条改为第四十四条，增加一款，作为第二款：“生产经营单位应当关注从业人员的身体、心理状况和行为习惯，加强对从业人员的心理疏导、精神慰藉，严格落实岗位安全生产责任，防范从业人员行为异常导致事故发生。”
解读
提升从业人员管理要求，更关注人的因素。
十四、将第四十六条改为第四十九条，增加一款，作为第三款：“矿山、金属冶炼建设项目和用于生产、储存、装卸危险物品的建设项目的施工单位应当加强对施工项目的安全管理，不得倒卖、出租、出借、或者以其他形式非法转让施工资质，不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人，不得将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”
解读
严肃打击常见的安全生产资质非法转让的行为，严堵管理缺口。
十五、将第四十八条改为第五十一条，第二款修改为：“国家鼓励生产经营单位投保安全生产责任保险;属于国家规定的高危行业、领域的生产经营单位，应当投保安全生产责任保险。具体范围和实施办法由国务院应急管理部门会同国务院财政部门、国务院保险监督管理机构和相关行业主管部门制定。”
解读
高危行业由“鼓励”投保改为“应当”投保。从保险侧面降低风险，强化生产经营单位的风险意识。不能抱有侥幸心理。
十六、将第五十三条改为第五十六条，修改为：“生产经营单位发生生产安全事故后，应当及时采取措施救治有关人员。”
“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权提出赔偿要求。”
解读
保障收到损害的从业人员索赔权利，加强事故善后工作。
十七、将第五十四条改为第五十七条，修改为：“从业人员在作业过程中，应当严格落实岗位安全责任，遵守本单位的安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。”
解读
以人为本，强化从业人员个体的安全生产责任，通过立法机制提升个人安全生产意识和法律知识学习。
十八、将第六十九条改为第七十二条，修改为：“承担安全评价、认证、检测、检验职责的机构应当具备国家规定的资质条件，并对其作出的安全评价、认证、检测、检验结果的合法性、真实性负责。资质条件由国务院应急管理部门会同国务院有关部门制定。”
“承担安全评价、认证、检测、检验职责的机构应当建立并实施服务公开和报告公开制度，不得租借资质、、出具虚假报告。”
解读
明确安全评价机构及安全评价师的基本职责，随着国家对人民财产安全的重视和监管强化，安全评价类人员的春天即将到来。
十九、将第七十条改为第七十三条，修改为：“负有安全生产监督管理职责的部门应当建立举报制度，公开举报电话、信箱或者电子邮件地址等网络举报平台，受理有关安全生产的举报;受理的举报事项经调查核实后，应当形成书面材料;需要落实整改措施的，报经有关负责人签字并督促落实。对不属于本部门职责，需要由其他有关部门进行调查处理的，转交其他有关部门处理。”
“涉及人员死亡的举报事项，应当由县级以上人民政府组织核查处理。”
解读
明确举报制度和举报窗口，不仅是生产经营单位全员，还包括周边人员，均可以参与到监督安全生产的活动中。
二十、将第七十一条改为第七十四条，增加一款，作为第二款：“因安全生产违法行为造成重大事故隐患或者导致重大事故，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，人民检察院可以根据民事诉讼法、行政诉讼法的相关规定提起公益诉讼。”
解读
增加处罚方式。生产经营单位的违法行为，严重侵害了国家利益或者社会公共利益;还有些行政机关存在行政不作为的现象，以经济处罚代替责任追究、以行政处罚代替刑事处罚等。建立安全生产民事和行政公益诉讼制度，为人民检察院通过公益诉讼严厉打击生产经营单位违法行为，追究行政机关和有关人员不作为的法律责任提供了明确法律依据。不能仅仅是赔钱了之。
二十一、将第七十五条改为第七十八条，修改为：“负有安全生产监督管理职责的部门应当建立安全生产违法行为信息库，如实记录生产经营单位及其有关从业人员的安全生产违法行为信息;对违法行为情节严重的生产经营单位及其有关从业人员，应当及时向社会公告，并通报行业主管部门、投资主管部门、自然资源主管部门、生态环境主管部门、证券监督管理机构以及有关金融机构。有关部门和机构应当对存在失信行为的生产经营单位及其有关从业人员采取加大执法检查频次、暂停项目审批、上调有关保险费率、行业或者职业禁入等联合惩戒措施，并向社会公示。”
“负有安全生产监督管理职责的部门应当加强对生产经营单位行政处罚信息的及时归集、共享、应用和公开，对生产经营单位作出处罚决定后七个工作日内在监督管理部门公示系统予以公开曝光，强化对违法失信生产经营单位及其有关从业人员的社会监督，提高全社会安全生产诚信水平。”
解读
强化安全行业信息化管理，成立违法信息库，让劣迹人员无所遁形。行业通报，协会自律，广而告之。
二十二、将第七十六条改为第七十九条，修改为：“国家加强生产安全事故应急能力建设，在重点行业、领域建立应急救援基地和应急救援队伍，并由国家安全生产应急救援机构统一协调指挥;鼓励生产经营单位和其他社会力量建立应急救援队伍，配备相应的应急救援装备和物资，提高应急救援的专业化水平。
“国务院应急管理部门牵头建立全国统一的生产安全事故应急救援信息系统，国务院交通运输、住房和城乡建设、水利、民航等有关部门和县级以上地方人民政府建立健全相关行业、领域、地区的生产安全事故应急救援信息系统，实现互联互通、信息共享，通过推行网上安全信息采集、安全监管和监测预警，提升监管的精准化、智能化水平。”
解读
国家层面成立事故救援体系，监测信息化，预警智能化。保证及时预警，迅速救援，专业处理，减少人民生命财产损失。
二十三、将第七十七条改为第八十条，增加一款，作为第二款：“乡镇人民政府和街道办事处，以及开发区、工业园区、港区、风景区等应当制定相应的生产安全事故应急救援预案，协助人民政府有关部门或者按照授权依法履行生产安全事故应急救援工作职责。”
解读
事故救援预案及救援联动机制深入生产一线，面对事故发生，一方有难八方支援。提升全社会的事故救援意识和能力。
二十四、将第八十三条改为第八十六条，第一款修改为：“事故调查处理应当按照科学严谨、依法依规、实事求是、注重实效的原则，及时、准确地查清事故原因，查明事故性质和责任，评估应急处置工作，总结事故教训，提出整改措施，并对事故责任单位和人员提出处理建议。事故调查报告应当依法及时向社会公布。事故调查和处理的具体办法由国务院制定。”
增加一款，作为第三款：“负责事故调查处理的国务院有关部门和地方人民政府应当在批复事故调查报告后一年内，组织有关部门对事故整改和防范措施落实情况进行评估，并及时向社会公开评估结果;对不履行职责导致事故整改和防范措施没有落实的有关单位和人员，应当按照有关规定追究责任。”
解读
加强安全事故的事后追责，加强“回头看”管理措施，让安全管理形成闭环。让事故发生也能起到警示、教育作用。
“希望你们能吸取教训，真心悔过，对法律常怀敬畏之心，在今后的工作和生活中，努力构建和谐的同事、亲友关系......”
3月29日，沙依巴克区人民检察院对10起故意伤害案件进行不起诉公开听证，并首次对犯罪嫌疑人进行集中公开训诫。
上述10起轻伤害案件均因家庭、亲友、同事、邻里等民间矛盾或者偶发事件引发，经过沙依巴克区人民检察院的调解，均达成了刑事和解，且犯罪嫌疑人均自愿认罪认罚。
“考虑到双方是邻居，征得被害人同意的前提下，我们启动和解程序，引导双方当事人自愿达成和解，使实体利益得到了最大程度的维护，体现了检察刑事和解维护被害人合法权益的公平正义价值。”承办检察官介绍道。
为切实做好故意伤害案件不起诉“后半篇文章”，落实不起诉后非刑罚责任，通过集中公开训诫对被不起诉人适用非刑罚处罚措施，该院在办理过程中，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百七十三条第一款的有关规定，依法对犯罪嫌疑人开展集中训诫，要求不起诉人以此为戒，汲取教训，以自己为活案例，教育身边人做遵纪守法好公民。
同时，该院在充分听取各听证方意见后，依法对犯罪嫌疑人作出不起诉决定，并对3份不起诉决定书集中公开宣告。承办检察官在被害人、侦查人员的见证下，全面阐述了作出不起诉决定的理由和依据，并依法依规公开向各方送达了《不起诉决定书》。
“公开听证 集中训诫 宣告送达”的轻伤害案件办理模式，是该院践行以人民为中心的发展思想，落实宽严相济刑事政策，落实落细最高人民检察院、公安部印发的《关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见》的重要举措，积极促进矛盾化解和诉源治理，进一步提升轻伤害案件办案质效。
下一步，该院将根据案件不同情况，坚持对被不起诉人予以训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失或建议有关主管部门给予行政处罚等非刑罚处罚措施，强化教育、预防作用，进一步提升司法办案质效，实现不起诉案件政治效果、社会效果、法律效果的有机统一。
本文来自【新疆检察政务融媒体中心】，仅代表
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一、基本案情
被告人索南欧珠，男，藏族，1970年x月x日出生，农民。2017年6月16日被逮捕，2019年1月14日被西藏自治区阿里地区中级人民法院取保候审。
西藏自治区噶尔县人民检察院指控被告人索南欧珠犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，向噶尔县人民法院提起公诉。
被告人索南欧珠对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。
被告人索南欧珠的辩护人提出：
(1)公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足。理由是：起诉书指控索南欧珠犯罪的时间和地点不确定，犯罪工具只有被告人供述和辨认，不能得出铁夹就是犯罪工具的唯一结论，司法鉴定意见存在缺乏鉴定人员签字等问题，均不能作为定案依据。
(2)索南欧珠放置铁夹夹住动物后，认为如果动物脱逃，基于动物的报复心理，可能使其本人和家人的人身、财产安全受到威胁，故才用石头击打动物，属于自救行为。
(3)索南欧珠不具有非法猎捕的故意，猎捕雪豹的行为属于过失，不构成非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪。
（4）索南欧珠具有自首、坦白情节。
噶尔县人民法院经审理査明：2015年7月中下旬，被告人索南欧珠和家人在西藏自治区噶尔县门士乡门士村“阿汝加萨”一带夏季牧业点放牧期间，由于多次发生放牧的羊失踪、被咬事件，索南欧珠向同村村民旦增曲扎借来一个铁夹放置在临时住处附近。几天后，索南欧珠发现夹住了一只雪豹，随即用石块投掷击打将雪豹杀死。
放牧结束后，索南欧珠将雪豹皮带回家中，将雪豹骨架带到同村的一位亲戚家中。2017年初，门士村村委会委员兼该村野生动物保护员伦珠接到村民反映称，索南欧珠曾猎杀过雪豹。伦珠两次向其核实此事，索南欧珠均予承认，伦珠遂于同年1月24日向阿里地区森林公安局举报，该局民警于次日将索南欧珠抓获。归案后，索南欧珠对猎捕、杀害雪豹的犯罪事实供认不讳，并主动上交了雪豹皮和骨架。经鉴定，索南欧珠猎杀的动物系国家一级保护野生动物雪豹。
噶尔县人民法院认为：被告人索南欧珠为防止野生动物侵害羊群，设置铁夹捕获并杀死雪豹，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。索南欧珠非法猎捕、杀害国家一级保护野生动物雪豹一只，依法本应判处十年以上有期徒刑刑罚，考虑到其系因羊群被野生动物侵害且使用一定方法防治无效的情况下放置铁夹，并非针对某种特定的珍贵、濒危野生动物，且因雪豹凶猛无法靠近而将其杀死，主观恶性和社会危害性均较小，可在法定刑以下判处刑罚。
综上，依照刑法第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第三十六条和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，于2017年10月9日作出一审判决，以猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，对索南欧珠在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元（以下未标明币种均为人民币）。
一审宣判后，被告人索南欧珠不服，提出上诉，请求对其从轻处罚。理由是：
（1）其担心雪豹跑出夹子后伤人，为了保护自己、家人和羊群才用石头击打雪豹。
（2）其具有自首情节。
被告人索南欧珠的辩护人提岀的辩护意见和一审相同。
阿里地区人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
阿里地区中级人民法院经审理认为，被告人索南欧珠为防止雪豹侵害羊群而放置铁夹，在捕获雪豹后用石块杀死该动物，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。原审判决定性准确，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。
综上，阿里地区中级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第一项①（此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法笫二百三十六条第一款笫一项。）之规定，于2017年12月29日作出（2017）藏25刑终9号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判，依法逐级报请最高人民法院核准。
西藏自治区高级人民法院经复核，同意阿里地区两级法院对被告人索南欧珠在法定刑以下判处五年有期徒刑，并处罚金二千元的裁判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人索南欧珠非法猎捕并杀害国家一级保护动物雪豹，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，情节特别严重，依法应予惩处。
考虑到索南欧珠因放牧的羊群多次被野生动物袭击遭受损失并向当地政府反映，却未得到及时保护和相应的补偿，索南欧珠在放牧地点放置铁夹捕杀雪豹，目的是防止野生动物再次侵害羊群，其行为具有被动性和防御性质。
杀死雪豹后，索南欧珠将皮毛、骨架放置在本人和亲戚家中，不具有出售牟利情节，与实践中以牟利为目的猎捕、杀害雪豹等珍贵、濒危野生动物的行为相比，主观恶性不深；索南欧珠在本村野生动物保护员向其询问时即承认猎杀过雪豹，对侦破案件起到一定的积极作用，归案后如实供述罪行并积极配合追缴雪豹皮张和骨架，认罪悔罪。
第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据本案情况，对索南欧珠的量刑可在原判基础上进一步从宽。依照2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条①（①对应2021年修正后的《刑事诉讼法解释》笫四百一十七条。后同。）之规定，裁定撤销阿里地区中级人民法院（2017）藏25刑终9号刑事裁定，发回阿里地区中级人民法院重新审判。
阿里地区中级人民法院未全部更换合议庭成员，对本案进行了不开庭重审，于2019年3月13日作出（2019）藏25刑终字1号刑事判决，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人索南欧珠有期徒刑三年，并处罚金二千元，依法逐级报请最高人民法院核准。
西藏自治区高级人民法院经复核，同意阿里地区中级人民法院对被告人索南欧珠在法定刑以下判处三年有期徒刑，并处罚金二千元的判决，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，依法裁定核准阿里地区中级人民法院（2019）藏25刑终1号以被告人索南欧珠犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金二千元的刑事判决。
二、主要问题
（一）被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审是否可以加重对被告人的刑罚？
（二）最高人民法院不予核准的被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，应发回哪一级法院重审？
（三）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须开庭审理？
（四）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须另行组成合议庭审理？
(五)对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院是否应出具裁定书？
三、裁判理由
(一)被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审可以加重刑罚
2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条第二项规定，被告人上诉的在法定刑以下判处刑罚的案件，第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当层报最高人民法院核准。实践中，除前述规定的第二审维持原判或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚这两种情形外，还存在第二审法院经审理后认为不应在法定刑以下判处刑罚的情形。
对于上述情形应如何处理，有意见认为，第二审法院如不同意对被告人在法定刑以下判处刑罚并发回第一更法院重审，势必加重被告人的刑罚，有违刑事诉讼法第二百二十六条①（①此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十七条。后同。）关于发回重审的案件除有新的犯罪事实且补充起诉外，原审法院不得加重被告人刑罚的规定，即违反了上诉不加刑原则。
经研究，我们认为，被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院经审理不同意第一审判决量刑，发回重审后，第一审法院经重审加重被告人刑罚的，并不违反刑事诉讼法第二百二十六条的规定。理由是：根据2012年《刑事诉讼法解释》关于的相关规定，对于被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，上级法院既有审理职责，同时也负有复核的职责，对于上级法院经审理认为不符合在法定刑以下判处刑罚的条件的，上级法院有权发回重审，原审法院重审后亦有权加重对被告人的刑罚。
如果发回重审后刑罚不能加重，则意味着被告人一旦上诉，二审法院在法定刑以下判处刑罚案件上的复核程序实质上被架空，也会导致被吿人为保险起见，对在法定刑以下判处刑罚的案件一律提起上诉的情况。
（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，最高人民法院不予核准的，可以根据案件情况发回一审或二审法院重审
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条规定，对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。据此，有意见认为，这里的原审法院，指的是作出一审判决的法院，就本案而言，应当发回第一审法院噶尔县人民法院重新审判。
经研究，我们认为，对于被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚的案件，既可以发回一审法院，也可以发回二审法院，应当依据案件的具体情况决定。
对于发回哪一级法院重审，法律、司法解释均没有禁止性规定，两种情况均符合法律规定。
从上述2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十丿I条规定的内容看，有两种理解的可能性：
一是理解为撤销一审判决和二审裁定，发回一审法院重审，即一撤到底；
二是撤销最后作出的判决、裁定，即只撤销二审判决、裁定并发回第二审法院重审。
同时，2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条①（①对应2021年修正的《刑事诉讼法?#）笫四百一十八条。后同）规定，“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判”。根据该条的规定，对于存在上诉或者抗诉情形的法定刑以下量刑案件，最高人民法院可以发回第二审法院重审。因而，将“原审法院”仅理解为一审法院是对法律、司法解释的误读。
我们认为，对于事实、证据、程序均不存在问题，量刑需要往下调整的案件，考虑到改判后仍在法定刑以下量刑的案件还需要逐级报最高人民法院核准，从节约司法资源、提高诉讼效率的角度考虑，发回第二审法院重审更符合效率原则，第二审法院可以直接改判，避免程序空转。
对于事实、证据存在再核实的案件，最高人民法院可以根据案件的具体情况进行判断，认为由一审法院重审更有利于査明案件事实、证据的，应当发回一审法院重审，反之亦然。需要注意的是，如果涉及量刑向上调整的情况，应当充分保障被告人的辩护权。
具体到本案中，本案事实、证据均不存在问题，仅量刑需要调整，且系由重到轻改判，不影响被告人的诉权，由第二审法院阿里区中级人民法院改判更节省诉讼资源，故最高人民法院发回二审法院重新审判。
（三）不予核准并发回重审的法定刑以下判处荆罚案件，原审法院应根据案件情况决定是否开庭
2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条规定：“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。”有意见据此认为，只有具有“必须通过开庭査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法”等情形的，才应当开庭审理，对于不涉及査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形，如本案这样只涉及量刑问题的，可依照前述规定不开庭审理。
经研究，我们认为，上述意见有一定合理性，但需要注意的是，除了涉及査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形发回重审的案件需要开庭审理外，上级法院经审理或者复核认为原审判决对被告人在法定刑以下判处刑罚不当，发回原审法院重新审理的，由于重审后量刑系由轻到重，从保护被告人辩护权的角度，原审法院亦应开庭审理。
（四）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院并非必须另行组成合议庭审理
本案发回重审后，阿里地区中级人民法院未另行组成合议庭进行审理。再次报最高人民法院复核时，有意见认为，应当以程序违法再次发回重审。
我们认为，本案不宜以程序违法为由再次发回重审。理由是：
1.阿里地区中级人民法院重审时未另行组成合议庭未直接违反法律和司法解释的规定。刑事诉讼法第二百二十八条①（ ①此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十九条）规定，原审法院对于发回重审的案件应当另行组成合议庭进行审判。
上述规定在普通程序、审判监督程序和减刑假释程序中均为原则性规定，但在死刑复核案件中存在例外情形：2012年《刑事诉讼法解释》第三百五十五条②（ ②对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百三十二条 ）规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑并发回重审的案件，具有复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，以及原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑这两种情形的，可不另行组成合议庭。
对法定刑以下量刑案件而言，在刑事诉讼法和2012年《刑事诉讼法解释》均未规定发回重审后合议庭应如何组成的情况下，具体操作上可参照上述规定进行：因最高人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，或者因原判事实不清、证据不足，或者因严重违反法定程序，可能影响公正审判等原因发回重审的法定刑以下量刑案件，原审法院应另行组成合议庭进行审理；对于复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，或者原判认定事实正确，但依法可在原判刑罚基础上进一哲从宽的"发回重审后可不另行组成合议庭。
本案属于原判认定事实正确，但依法可再予从宽处罚的情形，阿里地区中级人民法院重更时未另行组成合说庭并不违法。
2.从节约司法资源和减少被告人讼累的角度，本案也不宜发回重审。本案于2017年年初案发，其间经历四级法院、从一审到复核共七个审理程序，历时两年多，被告人索南欧珠的刑期也即将届满，如以程序违法为由再次发回重审，还要再经历阿里地区，中级人民法院重审、西藏自治区高级人民法院和最髙人民法院复核三个阶段，既不利于节约司法资源，也会造成被告人的讼累。
（五）对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院可以不出具裁定书
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条③（③对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百一十四条，后同）的规定，上一级人民法院对于报送最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件，经复核同意的，应当书面层报最高人民法院核准。第三百三十七条①（①对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百一十六条）规定:“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报吿各五份，以及全部案卷、证据。
对于“书面层报”应如何理解，从近年来最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件的情况来看，各地法院的做法不尽一致：部分高级人民法院是以《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，本身并不出具裁定书；部分高级人民法院则出具裁定书，并将裁定书与《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》一起“书面层报”。
经研究，我们认为，考虑到以下因素，高级人民法院向最高人民法院报请核准法定刑以下判处刑罚案件时，不必出具裁定书。
(1)高级人民法院报核时不出具裁定不违反司法解释的规定。从2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条的规定来看，仅规定上级法院如经复核同意原判，应“书面层报”最高人民法院核准，并未限制“书面层报”的形式，即无论是出具裁定书，还是仅以《报请在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，均不违反该项规定。事实上，从最高人民法院近年来办理的法定刑以下量刑案件来看，高级人民法院不出具裁定的做法多于出具裁定的做法。
(2)高级人民法院报核时不出具裁定书有利于提高诉讼效率。一是裁定书的制作相对而言比报核报告更为费时费力；二是如果高级人民法院出具了裁定书，最高人民法院不核准时，不能绕开高级人民法院的裁定直接撤销一、二审判决或者裁定，不利于提高诉讼效率。
一、基本案情
被告人索南欧珠，男，藏族，1970年x月x日出生，农民。2017年6月16日被逮捕，2019年1月14日被西藏自治区阿里地区中级人民法院取保候审。
西藏自治区噶尔县人民检察院指控被告人索南欧珠犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，向噶尔县人民法院提起公诉。
被告人索南欧珠对公诉机关指控的犯罪事实无异议，请求对其从轻处罚。
被告人索南欧珠的辩护人提出：
(1)公诉机关指控的犯罪事实不清、证据不足。理由是：起诉书指控索南欧珠犯罪的时间和地点不确定，犯罪工具只有被告人供述和辨认，不能得出铁夹就是犯罪工具的唯一结论，司法鉴定意见存在缺乏鉴定人员签字等问题，均不能作为定案依据。
(2)索南欧珠放置铁夹夹住动物后，认为如果动物脱逃，基于动物的报复心理，可能使其本人和家人的人身、财产安全受到威胁，故才用石头击打动物，属于自救行为。
(3)索南欧珠不具有非法猎捕的故意，猎捕雪豹的行为属于过失，不构成非法猎捕、杀害珍贵野生动物罪。
（4）索南欧珠具有自首、坦白情节。
噶尔县人民法院经审理査明：2015年7月中下旬，被告人索南欧珠和家人在西藏自治区噶尔县门士乡门士村“阿汝加萨”一带夏季牧业点放牧期间，由于多次发生放牧的羊失踪、被咬事件，索南欧珠向同村村民旦增曲扎借来一个铁夹放置在临时住处附近。几天后，索南欧珠发现夹住了一只雪豹，随即用石块投掷击打将雪豹杀死。
放牧结束后，索南欧珠将雪豹皮带回家中，将雪豹骨架带到同村的一位亲戚家中。2017年初，门士村村委会委员兼该村野生动物保护员伦珠接到村民反映称，索南欧珠曾猎杀过雪豹。伦珠两次向其核实此事，索南欧珠均予承认，伦珠遂于同年1月24日向阿里地区森林公安局举报，该局民警于次日将索南欧珠抓获。归案后，索南欧珠对猎捕、杀害雪豹的犯罪事实供认不讳，并主动上交了雪豹皮和骨架。经鉴定，索南欧珠猎杀的动物系国家一级保护野生动物雪豹。
噶尔县人民法院认为：被告人索南欧珠为防止野生动物侵害羊群，设置铁夹捕获并杀死雪豹，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。索南欧珠非法猎捕、杀害国家一级保护野生动物雪豹一只，依法本应判处十年以上有期徒刑刑罚，考虑到其系因羊群被野生动物侵害且使用一定方法防治无效的情况下放置铁夹，并非针对某种特定的珍贵、濒危野生动物，且因雪豹凶猛无法靠近而将其杀死，主观恶性和社会危害性均较小，可在法定刑以下判处刑罚。
综上，依照刑法第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十三条第二款、第六十四条、第六十七条第三款、第三十六条和《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项之规定，于2017年10月9日作出一审判决，以猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，对索南欧珠在法定刑以下判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元（以下未标明币种均为人民币）。
一审宣判后，被告人索南欧珠不服，提出上诉，请求对其从轻处罚。理由是：
（1）其担心雪豹跑出夹子后伤人，为了保护自己、家人和羊群才用石头击打雪豹。
（2）其具有自首情节。
被告人索南欧珠的辩护人提岀的辩护意见和一审相同。
阿里地区人民检察院认为：原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。
阿里地区中级人民法院经审理认为，被告人索南欧珠为防止雪豹侵害羊群而放置铁夹，在捕获雪豹后用石块杀死该动物，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪。原审判决定性准确，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。
综上，阿里地区中级人民法院依照刑事诉讼法第二百二十五条第一款第一项①（此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法笫二百三十六条第一款笫一项。）之规定，于2017年12月29日作出（2017）藏25刑终9号刑事裁定，裁定驳回上诉，维持原判，依法逐级报请最高人民法院核准。
西藏自治区高级人民法院经复核，同意阿里地区两级法院对被告人索南欧珠在法定刑以下判处五年有期徒刑，并处罚金二千元的裁判，并依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核认为，被告人索南欧珠非法猎捕并杀害国家一级保护动物雪豹，其行为已构成非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，情节特别严重，依法应予惩处。
考虑到索南欧珠因放牧的羊群多次被野生动物袭击遭受损失并向当地政府反映，却未得到及时保护和相应的补偿，索南欧珠在放牧地点放置铁夹捕杀雪豹，目的是防止野生动物再次侵害羊群，其行为具有被动性和防御性质。
杀死雪豹后，索南欧珠将皮毛、骨架放置在本人和亲戚家中，不具有出售牟利情节，与实践中以牟利为目的猎捕、杀害雪豹等珍贵、濒危野生动物的行为相比，主观恶性不深；索南欧珠在本村野生动物保护员向其询问时即承认猎杀过雪豹，对侦破案件起到一定的积极作用，归案后如实供述罪行并积极配合追缴雪豹皮张和骨架，认罪悔罪。
第一审判决、第二审裁定认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。根据本案情况，对索南欧珠的量刑可在原判基础上进一步从宽。依照2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条①（①对应2021年修正后的《刑事诉讼法解释》笫四百一十七条。后同。）之规定，裁定撤销阿里地区中级人民法院（2017）藏25刑终9号刑事裁定，发回阿里地区中级人民法院重新审判。
阿里地区中级人民法院未全部更换合议庭成员，对本案进行了不开庭重审，于2019年3月13日作出（2019）藏25刑终字1号刑事判决，以非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下改判被告人索南欧珠有期徒刑三年，并处罚金二千元，依法逐级报请最高人民法院核准。
西藏自治区高级人民法院经复核，同意阿里地区中级人民法院对被告人索南欧珠在法定刑以下判处三年有期徒刑，并处罚金二千元的判决，依法报请最高人民法院核准。
最高人民法院经复核，依法裁定核准阿里地区中级人民法院（2019）藏25刑终1号以被告人索南欧珠犯非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，在法定刑以下判处有期徒刑三年，并处罚金二千元的刑事判决。
二、主要问题
（一）被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审是否可以加重对被告人的刑罚？
（二）最高人民法院不予核准的被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，应发回哪一级法院重审？
（三）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须开庭审理？
（四）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，是否必须另行组成合议庭审理？
(五)对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院是否应出具裁定书？
三、裁判理由
(一)被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院以量刑不当为由发回重审的，一审可以加重刑罚
2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条第二项规定，被告人上诉的在法定刑以下判处刑罚的案件，第二审维持原判，或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚的，应当层报最高人民法院核准。实践中，除前述规定的第二审维持原判或者改判后仍在法定刑以下判处刑罚这两种情形外，还存在第二审法院经审理后认为不应在法定刑以下判处刑罚的情形。
对于上述情形应如何处理，有意见认为，第二审法院如不同意对被告人在法定刑以下判处刑罚并发回第一更法院重审，势必加重被告人的刑罚，有违刑事诉讼法第二百二十六条①（①此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十七条。后同。）关于发回重审的案件除有新的犯罪事实且补充起诉外，原审法院不得加重被告人刑罚的规定，即违反了上诉不加刑原则。
经研究，我们认为，被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，第二审法院经审理不同意第一审判决量刑，发回重审后，第一审法院经重审加重被告人刑罚的，并不违反刑事诉讼法第二百二十六条的规定。理由是：根据2012年《刑事诉讼法解释》关于的相关规定，对于被告人上诉的法定刑以下判处刑罚案件，上级法院既有审理职责，同时也负有复核的职责，对于上级法院经审理认为不符合在法定刑以下判处刑罚的条件的，上级法院有权发回重审，原审法院重审后亦有权加重对被告人的刑罚。
如果发回重审后刑罚不能加重，则意味着被告人一旦上诉，二审法院在法定刑以下判处刑罚案件上的复核程序实质上被架空，也会导致被吿人为保险起见，对在法定刑以下判处刑罚的案件一律提起上诉的情况。
（二）被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚案件，最高人民法院不予核准的，可以根据案件情况发回一审或二审法院重审
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十八条规定，对在法定刑以下判处刑罚的案件，最高人民法院不予核准的，应当作出不核准裁定书，并撤销原判决、裁定，发回原审人民法院重新审判或者指定其他下级人民法院重新审判。据此，有意见认为，这里的原审法院，指的是作出一审判决的法院，就本案而言，应当发回第一审法院噶尔县人民法院重新审判。
经研究，我们认为，对于被告人上诉或者人民检察院抗诉的法定刑以下判处刑罚的案件，既可以发回一审法院，也可以发回二审法院，应当依据案件的具体情况决定。
对于发回哪一级法院重审，法律、司法解释均没有禁止性规定，两种情况均符合法律规定。
从上述2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十丿I条规定的内容看，有两种理解的可能性：
一是理解为撤销一审判决和二审裁定，发回一审法院重审，即一撤到底；
二是撤销最后作出的判决、裁定，即只撤销二审判决、裁定并发回第二审法院重审。
同时，2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条①（①对应2021年修正的《刑事诉讼法?#）笫四百一十八条。后同）规定，“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判”。根据该条的规定，对于存在上诉或者抗诉情形的法定刑以下量刑案件，最高人民法院可以发回第二审法院重审。因而，将“原审法院”仅理解为一审法院是对法律、司法解释的误读。
我们认为，对于事实、证据、程序均不存在问题，量刑需要往下调整的案件，考虑到改判后仍在法定刑以下量刑的案件还需要逐级报最高人民法院核准，从节约司法资源、提高诉讼效率的角度考虑，发回第二审法院重审更符合效率原则，第二审法院可以直接改判，避免程序空转。
对于事实、证据存在再核实的案件，最高人民法院可以根据案件的具体情况进行判断，认为由一审法院重审更有利于査明案件事实、证据的，应当发回一审法院重审，反之亦然。需要注意的是，如果涉及量刑向上调整的情况，应当充分保障被告人的辩护权。
具体到本案中，本案事实、证据均不存在问题，仅量刑需要调整，且系由重到轻改判，不影响被告人的诉权，由第二审法院阿里区中级人民法院改判更节省诉讼资源，故最高人民法院发回二审法院重新审判。
（三）不予核准并发回重审的法定刑以下判处荆罚案件，原审法院应根据案件情况决定是否开庭
2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十九条规定：“依照本解释第三百三十六条、第三百三十八条规定发回第二审人民法院重新审判的案件，第二审人民法院可以直接改判；必须通过开庭査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法的，应当开庭审理。”有意见据此认为，只有具有“必须通过开庭査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法”等情形的，才应当开庭审理，对于不涉及査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形，如本案这样只涉及量刑问题的，可依照前述规定不开庭审理。
经研究，我们认为，上述意见有一定合理性，但需要注意的是，除了涉及査清事实、核实证据或者纠正原审程序违法等情形发回重审的案件需要开庭审理外，上级法院经审理或者复核认为原审判决对被告人在法定刑以下判处刑罚不当，发回原审法院重新审理的，由于重审后量刑系由轻到重，从保护被告人辩护权的角度，原审法院亦应开庭审理。
（四）不予核准并发回重审的法定刑以下判处刑罚案件，原审法院并非必须另行组成合议庭审理
本案发回重审后，阿里地区中级人民法院未另行组成合议庭进行审理。再次报最高人民法院复核时，有意见认为，应当以程序违法再次发回重审。
我们认为，本案不宜以程序违法为由再次发回重审。理由是：
1.阿里地区中级人民法院重审时未另行组成合议庭未直接违反法律和司法解释的规定。刑事诉讼法第二百二十八条①（ ①此处引用的是修正前的刑事诉讼法，对应2018年修正的刑事诉讼法第二百三十九条）规定，原审法院对于发回重审的案件应当另行组成合议庭进行审判。
上述规定在普通程序、审判监督程序和减刑假释程序中均为原则性规定，但在死刑复核案件中存在例外情形：2012年《刑事诉讼法解释》第三百五十五条②（ ②对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百三十二条 ）规定，对于最高人民法院裁定不予核准死刑并发回重审的案件，具有复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，以及原判认定事实正确，但依法不应当判处死刑这两种情形的，可不另行组成合议庭。
对法定刑以下量刑案件而言，在刑事诉讼法和2012年《刑事诉讼法解释》均未规定发回重审后合议庭应如何组成的情况下，具体操作上可参照上述规定进行：因最高人民法院不同意在法定刑以下判处刑罚，或者因原判事实不清、证据不足，或者因严重违反法定程序，可能影响公正审判等原因发回重审的法定刑以下量刑案件，原审法院应另行组成合议庭进行审理；对于复核期间出现新的影响定罪量刑的事实、证据，或者原判认定事实正确，但依法可在原判刑罚基础上进一哲从宽的"发回重审后可不另行组成合议庭。
本案属于原判认定事实正确，但依法可再予从宽处罚的情形，阿里地区中级人民法院重更时未另行组成合说庭并不违法。
2.从节约司法资源和减少被告人讼累的角度，本案也不宜发回重审。本案于2017年年初案发，其间经历四级法院、从一审到复核共七个审理程序，历时两年多，被告人索南欧珠的刑期也即将届满，如以程序违法为由再次发回重审，还要再经历阿里地区，中级人民法院重审、西藏自治区高级人民法院和最髙人民法院复核三个阶段，既不利于节约司法资源，也会造成被告人的讼累。
（五）对于报送最高人民法院核准的法定刑以下判处刑罚案件，高级人民法院可以不出具裁定书
根据2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条③（③对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百一十四条，后同）的规定，上一级人民法院对于报送最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件，经复核同意的，应当书面层报最高人民法院核准。第三百三十七条①（①对应2021年修正的《刑事诉讼法解释》第四百一十六条）规定:“报请最高人民法院核准在法定刑以下判处刑罚的案件，应当报送判决书、报请核准的报吿各五份，以及全部案卷、证据。
对于“书面层报”应如何理解，从近年来最高人民法院复核的法定刑以下判处刑罚案件的情况来看，各地法院的做法不尽一致：部分高级人民法院是以《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，本身并不出具裁定书；部分高级人民法院则出具裁定书，并将裁定书与《报请核准在法定刑以下判处刑罚的报告》一起“书面层报”。
经研究，我们认为，考虑到以下因素，高级人民法院向最高人民法院报请核准法定刑以下判处刑罚案件时，不必出具裁定书。
(1)高级人民法院报核时不出具裁定不违反司法解释的规定。从2012年《刑事诉讼法解释》第三百三十六条的规定来看，仅规定上级法院如经复核同意原判，应“书面层报”最高人民法院核准，并未限制“书面层报”的形式，即无论是出具裁定书，还是仅以《报请在法定刑以下判处刑罚的报告》的方式“书面层报”，均不违反该项规定。事实上，从最高人民法院近年来办理的法定刑以下量刑案件来看，高级人民法院不出具裁定的做法多于出具裁定的做法。
(2)高级人民法院报核时不出具裁定书有利于提高诉讼效率。一是裁定书的制作相对而言比报核报告更为费时费力；二是如果高级人民法院出具了裁定书，最高人民法院不核准时，不能绕开高级人民法院的裁定直接撤销一、二审判决或者裁定，不利于提高诉讼效率。
劳动争议仲裁的仲裁庭，劳动争议仲裁调解法第二十七条
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