编者说：
由于离婚损害赔偿案件涉及损害事实、证据效力、兜底条款、赔偿数额等问题，故在审理中的存在诸多难点，上海一中院法官针对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结，具体内容如下：
离婚损害赔偿是指因夫妻一方存在重大过错致使婚姻关系破裂，无过错方可主张过错方对其遭受的损失予以赔偿的法律制度。《婚姻法》在2001年修订时首次确立离婚损害赔偿制度，《民法典》在此基础上新增“有其他重大过错”这一兜底条款，扩大了该制度的适用范围。上述规定有利于有效制约婚姻过错方、保障无过错方的合法权益，彰显了社会主义核心价值观，但在具体适用中也存在诸多分歧，亟待统一适法。本文结合司法实践中的典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目
录
01 典型案例
02 离婚损害赔偿案件的审理难点
03 离婚损害赔偿案件的审理思路和裁判要点
04 其他需要说明的问题
一、典型案例
案例一：涉及损害事实的认定
谭某与刘某办理离婚登记后，向法院提起离婚损害赔偿诉讼，称刘某长期对其实施家庭暴力，还与婚外异性同居多年，导致夫妻感情破裂。为此，谭某提供双方争吵的录音和报警回执单、刘某与异性开房的视频截图以资证明。刘某否认其实施家庭暴力，亦否认同居事实，表示双方婚后因常有争吵、感情不和而离婚。此外，刘某承认其确与婚外异性开过一次房，但当时已在与谭某办理协议离婚的过程中，不应成为谭某提起该诉的理由。
案例二：涉及证据效力的判定
张某与王某结婚后，王某被公司外派出国。王某回国后，因偶然机会发现张某的笔记本和一些避孕用品、药品。笔记本内，张某以《迈克的风流韵事》为题，撰写了主人公迈克与多名女子有染的文字内容。王某阅读后认为迈克即为张某的化名，遂起诉离婚，并要求张某赔偿感情损失。张某辩称，作为王某起诉依据的笔记本系其排遣寂寞的方式，内容并非事实，故不同意离婚与赔偿损失。
案例三：涉及兜底条款的界定
黄某与方某结婚15年，育有一女13岁，夫妻双方因女儿教育问题产生矛盾。方某对女儿是否亲生产生疑虑，遂带女儿前往鉴定机构进行亲子鉴定，结论为方某与女儿不符合遗传定律，即排除存在亲子关系。方某遂起诉要求与黄某离婚，并要求黄某承担损害赔偿责任。诉讼中，黄某同意离婚但不认可鉴定结论，亦不愿另行进行亲子鉴定。
案例四：涉及赔偿数额的确定
董某与陈某协议离婚后，董某诉至法院，称双方结婚后发现陈某存在嫖赌毒行为，给己方带来严重的精神打击和心理创伤，导致双方感情破裂而离婚，请求陈某支付离婚损害赔偿20万元。陈某承认自己因赌博行为被行政拘留，在婚姻中存在一定过错，但认为董某提出的离婚损害赔偿金额过高。
二、离婚损害赔偿案件的审理难点
离婚损害赔偿既可依附于离婚诉请提出，又可在离婚后单独主张。该类纠纷呈现过错事实隐密性、矛盾冲突激烈性、定性裁量复杂性等特点，如何精准把握案件事实和法律规定，作出符合法理情的裁判，存在诸多难点。
（一）损害事实认定难
由于《民法典》第1091条、最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第1、2条对于损害事实的表述较为概括、抽象，容易产生不同理解，认定损害事实存在一定难度。
例如，“虐待”和“与他人同居”应当是“持续、稳定”的，但司法解释对何谓“持续、稳定”的状态却缺乏具体界定，且由无过错方证明该种状态也存在困难，造成不同法官对事实认定可能存在差异。
又如，关于家庭暴力的认定，如何与一般的家庭冲突相区分亦需厘清。
此外，离婚损害赔偿以“损害结果”实际存在为基础，其中有关人身、物质、精神损害的认定往往需要运用经验法则，这也极大地考验法官的裁判能力。
（二）证据效力判定难
由于家庭婚姻生活具有长期性、私密性，而伤害行为是非持续的，相应证据也易灭失，即便有所举证，施害方的过错与无过错方受损后果的因果关系也成为证明难点。原因在于：其一，提出诉请的主体一般为需要举证的无过错方，常因证据不足致使权益难以得到保护。其二，受害方为防止被对方发现，往往采取偷录偷拍、跟踪、私拆信件等秘密手段取证，间接证据乃至瑕疵证据较为普遍。其三，无过错方需提供达到民事诉讼法相应证明标准的举证，而证明标准较高常导致无过错方陷入举证欠缺的窘境。
（三）兜底条款界定难
对于无过错方有权请求损害赔偿的法定情形，《民法典》新增“有其他重大过错”这一概括式兜底条款。由于兜底条款的规定不够明晰，需由法官根据案件具体情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。实践中常出现的通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，同样可能导致双方离婚并给无过错方造成物质和精神的双重损害，而上述情形是否可直接适用该条款规定，实践中尚存争议。
（四）赔偿数额确定难
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由于导致离婚损害赔偿的情形不同，故需结合相应的法定因素、酌定因素，对赔偿的内容和数额予以综合考量。离婚过错方承担赔偿责任应以其行为所造成的实际损害为基础，但在实际裁判中，缺乏量化实际损害的标准或者进行“酌情认定”的具体规则。针对精神损害赔偿情形，在适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一般侵权损害赔偿规定的同时，考虑到离婚损害赔偿制度的特殊性和事实认定的复杂性，在确定具体赔偿数额时还需适用情理法相适应原则，因此处理难度较大。
三、离婚损害赔偿案件的
审理思路和裁判要点
法院审理离婚损害赔偿案件，首先，应依法审查案件是否满足离婚损害赔偿请求的要件；其次，要甄别当事人主张的情形是否属于离婚损害赔偿的法定事由；再次，要判断当事人提供的证据能否构成相对完整的证据链以支持其主张；最后，若当事人的请求可予支持，还需结合离婚事由审慎确定离婚损害赔偿的具体数额。
（一）离婚损害赔偿请求权的审查要件
该类案件的特殊性，首先体现在请求权的特别要求上，审查请求权时具体需要注意以下几个方面：
1.主体条件
享有离婚损害赔偿请求的权利主体是具有合法婚姻关系的无过错方。因此，应注意排除不属于离婚损害赔偿请求权行使主体与对象的情形：
（1）离婚损害赔偿针对的义务主体是有过错的配偶，对于与过错方损害行为有关的第三者，无过错方不能向第三者要求离婚损害赔偿，只能通过其他途径如主张侵权损害赔偿等维护权益（2）该项制度的目的是对夫妻中无过错方因对方过错导致离婚而受到的损害进行救济和抚慰。因此，遭受过错方损害行为的子女等家庭成员，无权向过错方提起该诉请。
2.时间要件
提起离婚损害赔偿请求的时间是否符合规定，应当区分以下情形作出处理：
（1）夫妻一方不起诉离婚而单独提起请求的，法院不予受理。
（2）无过错方作为原告提出请求的，需在离婚诉讼的同时提出。
（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，被告不同意离婚也未提出离婚损害赔偿请求的，若判决离婚可就此单独提起诉讼。
（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出赔偿请求，二审期间提出的，应当进行调解；调解不成，应告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可一并裁判。需注意的是，本情形及上述情形（3）中“离婚后一年内起诉”的除斥期间规定已废除。
（5）当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《民法典》第1091条为由向法院提出请求的，除非在协议离婚时已经表明放弃该项请求，否则应当予以受理。
3.积极要件
无过错方提出离婚损害赔偿请求的，必须具备以下要件：
（1）行为人对于离婚主观上必须存在过错，该过错是导致离婚的原因，否则不能支持离婚损害赔偿诉请。
（2）导致离婚的过错情形应属于法定情形，若过错不属于法定情形的，离婚损害赔偿诉请不予支持。
（3）过错方的损害行为造成损害结果，且损害行为与结果之间存在因果关系。未造成损害结果的，因损害行为不构成对无过错方合法权益的侵犯，也就无需赔偿。
4.消极要件
在审查离婚损害赔偿请求权要件时，需对排除适用离婚损害赔偿制度的以下要件进行审查：
（1）无过错方在协议离婚中明确放弃离婚损害赔偿请求；
（2）主张赔偿一方也存在过错；
（3）过错责任人只能是配偶一方。
（二）离婚损害赔偿的事实认定
1.“重婚”的认定
重婚包含两种情形：一是有配偶者与他人登记结婚，即法律上的重婚；二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但以夫妻名义对外共同生活，即事实上的重婚。对此，尤需审查事实重婚和婚姻过错方与他人同居的区别，主要在于是否存在对外示明虚假“夫妻身份”并得到他人认可的事实。因此，在审查是否存在以夫妻名义对外共同生活的事实时，应结合事实重婚“夫妻身份”的公示性与公认性的本质特征进行认定。
2.“家庭暴力”的认定
关于家庭暴力的认定，实践中存在一定分歧，但已形成以下共识：
（1）甄别暴力类型及其危害性。身体暴力往往表现为殴打、捆绑、残害、限制人身自由等方式；精神暴力主要表现为侮辱、谩骂、诽谤、宣扬隐私、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等行为。需要指出的是，暴力后果应达到导致双方离婚并需赔偿的程度。
（2）在因家庭暴力引发的离婚损害赔偿案件中，法院在认定过错方的相关行为是否属于家庭暴力时，不以该行为造成伤害后果为前提，只要过错方作出暴力行为即可认定。
（3）区分家庭暴力与一般家庭冲突。家庭暴力强调一方经常对另一方实施身体及精神上的严重加害，而非偶发的、不特定的、危害后果不大的家庭冲突。如案例一中，离婚协议记载双方因生活琐事吵架，并未提及因家庭暴力导致离婚，且仅凭诉讼中所述的一次双方吵架、打架也难以认定为家庭暴力，故法院未支持谭某以该情形提出的离婚损害赔偿请求。
3.“与他人同居”的认定
与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。一般情况下，该项事实的认定应把握以下四方面特征：一是当事人有较为固定的住所，二是保持较稳定的性关系，三是持续或较长时间在一起共同生活，四是双方不以夫妻名义共同生活。
4.“虐待、遗弃”的认定
持续性、经常性的家庭暴力，可以认定为“虐待”。在事实认定时应审查相关证据能否反映损害行为具有持续性、经常性状态这一显著特性。“遗弃”指的是夫妻间对年老、年幼、患病或没有独立生活能力，需要扶助、抚养的另一方或其他家庭成员，故意不履行其应尽义务导致离婚的行为。被虐待、遗弃的对象，可以是夫妻无过错方，亦可是其他家庭成员。此处的家庭成员，应为组成相对稳定家庭基本结构的近亲属，如共同生活的一方或双方父母、未成年或无独立生活能力的成年兄弟姐妹等。
（三）离婚损害赔偿的证据审查
因婚姻关系的私密性不利于证据留存等，法院可以适当采取释明法律、放宽举证期限、发放调查令或由无过错方申请司法鉴定等方式，对负有举证证明责任的无过错方提交的证据进行审查。经审查，待证事实的存在具有高度可能性、盖然性的，予以采纳；而过错方为反驳待证事实提交的证据，如反证也无法证实真伪的，则不予认定。审理时应严格审查直接言词，善用间接证据，限制非法证据，引导补强瑕疵证据，审慎运用经验法则，综合判定能否形成完整的证据链。
1.“重婚”的审查
对于是否构成法律上的重婚，应以生效刑事判决的认定为准。对于事实重婚，实践中一般可通过以下证据查明是否存在以“夫妻名义”共同生活的事实：
（1）与他人举行结婚仪式；
（2）一方生病手术时另一方以配偶的名义签名或陪伴；
（3）婚外生子的，双方以父母的名义在出生证上签名；
（4）在双方所购住房上以夫妻名义登记或在所住小区的物业处登记为夫妻；
（5）一方重婚行为被发现后，向另一方出具的悔过书或保证书；
（6）除上述证据外，住所周围群众、当事人亲友的证言亦可作为重要证据。
2.“家庭暴力”的审查
家庭暴力不仅包括身体暴力和性暴力，还包括精神暴力等，因此证据的内容和表现形式复杂多样。同时，由于家庭暴力具有隐蔽性、缺乏即时救助性等特点，举证较为困难。实践中为查清事实，可先由无过错方承担基础举证责任，提供确实充分的基础性初步证据后，根据实际需要依法释明举证规则并要求对方提供相应的反驳及反证。如存在家暴过错方的悔过书或保证书，在确认其真实性、合法性的基础上，可作为家暴的初步证据。之后，根据双方陈述，综合全案证据，运用逻辑推理、经验法则作出判断。实践中以下证据较为关键，应审慎审查：
（1）受害人的报警记录以及出警记录、讯问笔录、询问笔录、行政处罚决定书等公安机关对案件的处理记录及相关公文书证。
（2）录音录像、短信、电子邮件、聊天记录截图等反映案件事实的视听资料证据。
（3）诊断书、病历、收据等就诊医疗资料以及受伤照片、视频、司法鉴定部门的伤情鉴定意见。
（4）受害一方向单位、妇联、居委会、村委会、反家暴社会公益机构等部门求助的证据以及基层组织处理或调解的证据。
（5）近亲属、邻居的证人证言，以及与子女年龄、智力相符合的证人证言。
3.“与他人同居”的审查
由于与他人同居行为具有隐秘性，该种情形对提供证据方的要求比较高，且易涉及个人隐私或其他权益，有些无过错方往往通过秘密手段取得相关证据。因此，审查无过错方举证的合法性尤为重要。对于通过严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。
实践中，审查相关证据时应持谨慎态度，如以暴力或欺骗等不法手段收集他人证言、证物等方式取得的证据，因采集方式的不正当而排除其合法性。然而，若采用并非国家禁止使用的录音笔、手机等设备，在自己家中或公共场所摄录反映夫妻间矛盾的内容，未涉及他人权益或公共利益，则不属侵犯他人人格权、住宅权等民事权益，所获证据不应轻易排除。
此外，需重点审查对证明同居事实具有重要作用的证据，如包含同居内容的过错方的保证书或悔过书、同居居所处的公共监控视频、无过错方为解决感情纠纷与过错方以及同居另一方的聊天记录、过错方的当庭陈述及对同居证据所作的解释、相关证人证言等。如案例二中，笔记本所载内容的指向并不明确，与避孕用品等均非婚姻出轨的直接证据，王某又无其他证据予以佐证，故无法支持王某的诉请。
4.“虐待、遗弃”的审查
相关证据中，如有法院作出的构成虐待罪、遗弃罪或其他关于家庭暴力犯罪的生效刑事裁判文书，则可直接作为认定相关事实的依据。此外，应当重点审查受害方的陈述、证人证言以及相关病历资料、生活照片、录音录像资料等证据，当然过错方的辩解也应一并审查，并注重证据之间的关联性，由此综合作出判断。
（四）离婚损害赔偿兜底条款的界定
《民法典》新增的兜底条款系概括式规定，审理中可根据具体案件情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。审理过程中，在适用该兜底条款时，应把握“审慎从严”的原则，必须严格判断相关情形是否与前述四项法定情形具有相当性，即一方过错能否达到与前四项相近的严重程度，并且导致夫妻离婚，如果过错达不到“重大”的程度则不应适用该条款。
对于婚内与他人私生子女、通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，如达到重大过错程度，一般通说认为可支持离婚损害赔偿。比如，若长期多次、屡教不改地实施大数额赌博行为或吸毒行为导致离婚，可视作达到重大过错的程度。
此外，对于因一方判刑而导致对方与其离婚，如果犯罪行为系违反夫妻忠实义务的强奸、猥亵等行为的，则可以考虑认定为符合“其他重大过错情形”，否则即使是性质极其恶劣的罪行也不应适用该条款。实践中较为常见的是与婚外异性生子甚至隐瞒该事实而造成无过错方长期抚养非婚生子女的案件，一般构成其他重大过错的情形。如案例三中，方某已有证据证明女儿非己亲生，黄某同意离婚，但不认可鉴定结论，又不愿再作鉴定，则应依法推定私生女儿构成其他重大过错情形。
（五）离婚损害赔偿数额的确定
1.物质损害赔偿
物质损失为婚内一方实施损害行为引起的人身伤害损失、财产的实际减少、可得财产利益的丧失等。因相关可期待权益已包括在离婚家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度这两项离婚救济制度中，故物质损害赔偿不包括丧失法定继承权、丧失扶养请求权等可期待利益损失。物质损害赔偿一般以过错方行为所造成的实际财产损失多少为赔偿依据，如获取人身保护令的费用、心理康复费、亲子关系鉴定费等损失。
2.精神损害赔偿
判断精神损害程度具有较强的主观性，为适当限制法官的自由裁量权，促进司法裁判尺度合理、统一，应遵循三项原则：一是抚慰为主、补偿为辅原则。通过赔偿，达到抚慰婚姻无过错方心理创伤和精神痛苦的目的，实现对过错方的有效制裁。二是适当限制原则。各地对精神损害赔偿数额的最高限额等有规定的，以有关规定为准。三是酌定原则。基于精神损害涉及的生理、心理及人格利益损害难以判断，必须由法官根据不同损害的情形酌情确定。
由于精神损害没有一定的物理形态，受害的无过错方很难举证，也难以量化计算。实践中，在确定离婚精神损害赔偿数额时，一般采取法定加酌定的综合方法。所谓法定标准，即按照最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定，综合侵权人过错程度、具体情节、造成的后果、获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受理法院所在地的平均生活水平等六项法定因素进行确定。
如案例四中，法院综合陈某的行为方式、过错程度、对董某所造成的损害等因素，并考虑陈某需支付两个孩子的抚养费以及陈某经济负担能力较弱、当地平均生活水平较高等因素，对董某的离婚损害赔偿诉请予以部分支持，酌定由陈某支付董某精神损害赔偿3万元。
由于离婚损害赔偿制度本身的特殊性，若仅考量一般侵权损害赔偿的法定因素，则难以准确、公平地确定赔偿数额。因此，还应根据不同的过错情形，结合离婚损害事实，从以下方面酌情考量：
（1）夫妻共同财产的总额及分割比例。
（2）婚姻关系的持续时间。婚姻关系持续时间越长，无过错方的精神痛苦越深，应给予更多赔偿。
（3）过错持续时间长短及离婚时过错方对其行为、后果的认识态度。其中，存在家暴行为的，应对家暴行为的方式、频率、场所、施暴者的主观心态、损害后果的严重程度等因素予以综合评判；构成虐待、遗弃行为的，应当将不履行扶助、抚养义务的时间作为考虑因素。
（4）双方的年龄及健康状况。
（5）无过错方离婚时的收入状况及此前为消除损害而产生的经济损失。
（6）损害给无过错方工作、生活带来的负面影响。
四、其他需要说明的问题
实践中，容易混淆的是离婚损害赔偿与离婚补偿并存情形的处理。离婚补偿适用公平原则，享有请求权的是对婚姻承担较多义务的一方。离婚损害赔偿适用的是过错原则，享有请求权的是无过错方。如果同时出现两种情形应一并适用，不能相互抵销或吸收。
最高人民法院民事案
（2017）最高法民终336号 上诉人（原审被告）：李某，男，1967年4月17日出生，汉族，中华人民共和国澳门特别行政区居民。
委托诉讼代理人：蔡滢炜，北京市金杜律师事务所律师。
委托诉讼代理人：徐海龙，北京市金杜（济南）律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：魏某，女，1970年4月14日出生，汉族，住吉林省长春市二道区。
委托诉讼代理人：赵希琼，广东晨光律师事务所律师。
上诉人李某因与被上诉人魏某离婚纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2013）吉民一初字第3号之一民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某及委托诉讼代理人蔡滢炜、徐海龙，被上诉人魏某及委托诉讼代理人赵希琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
李某上诉请求：1.撤销吉林省高级人民法院（2013）吉民一初字第3号之一民事判决第一项，依法改判吉林省W集团有限公司、长春W名店广场有限公司、北京W贸易有限公司中，李某及魏某的全部出资及股权归李某所有，由李某根据公司审计情况给予魏某相应的经济补偿；2.撤销吉林省高级人民法院（2013）吉民一初字第3号之一民事判决第二项，依法改判珠海市V路E号与H景2单元301号房屋及-1层A028、A028-1号车位、珠海市横琴新区M路8号K湾15栋701号及702号房屋暂不予分割；3.请求二审法院查明案件事实，将在诉讼过程中发现的魏某隐匿的全部财产的90%，依法判归李某所有；4.依法改判案外人替李某及魏某偿还的5800万元贷款，双方按50%的比例共同分担债务；5.判令魏某承担本案上诉费用。事实和理由如下：1.一审判决无视双方意思表示，简单将公司股权平均分配，必将导致公司股东会无法做出有效决议以致公司僵局，严重减损各方股权价值，严重损害李某及公司全体员工的权益。2.一审法院对房产的分割错误，审理范围超出诉讼请求，对共同债务未进行判决，明显偏袒魏某。3.魏某隐匿巨额财产，一审法院未调查取证，违法保全李某财产，对李某提出的财产保全申请置之不理，严重侵害李某合法权益。4.一审判决房产补偿款的给付期限太短，不顾基本事实，显失公正。
魏某辩称，1.一审判决吉林省W集团有限公司、长春W名店广场有限公司、北京W贸易有限公司的股权平均分割，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持。2.一审判决将珠海市V路E号与H景2单元301号房屋及-1层A028、A028-1号车位、珠海市横琴新区M路8号K湾15栋701号及702号房屋的五套房产依法进行分割，符合法律规定，公平公正。3.李某未提供证据证明案外人帮助偿还房屋贷款的事实，应当承担举证不能的后果。4.李某没有提供任何证据证明魏某有隐匿巨额财产的行为。5.导致夫妻感情破裂的主要责任在于李某一方。综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予维持。
魏某向一审法院起诉请求：1.判令魏某与李某离婚；2.分割夫妻共有的14家公司股份及价值1.6657亿元的房产；3.鉴于李某有过错，请求在分割财产问题上照顾魏某一方；4.李某承担本案诉讼费用。诉讼过程中，魏某主张对夫妻双方共有的房产和公司股份平均予以分配。
一审法院认定事实：魏某与李某于××××年登记结婚，婚后育有一子，现已成年。魏某于2013年5月诉至一审法院，要求判令双方离婚，并对双方婚后财产予以分割。
魏某要求分割的房产总计为66套，分别是位于北京的房产16套、上海的房产4套、哈尔滨的房产4套、珠海的房产34套，澳门的房产8套。房产的具体情况如下：1.哈尔滨市道里区J街58号X苑5栋1号房屋，房屋类型为商铺，面积为1363.27平方米，于2004年6月14日取得产权，产权人登记在李某名下；2.哈尔滨市道里区J街58号X苑5栋2号房屋，房屋类型为商铺，面积为784.75平方米，于2003年9月1日取得产权，产权人登记在李某名下；3.哈尔滨市道里区J街58号X苑5栋3号房屋，房屋类型为商铺，面积为1338.40平方米，于2003年9月1日取得产权，产权人登记在李某名下；4.哈尔滨市道里区J街20号X苑2栋1103号房屋，房屋类型为住宅，面积为180.60平方米，于2003年9月1日取得产权，产权人登记在李某名下；5.北京市朝阳区高碑店D家园2号楼212号房屋，房屋类型为住宅，面积为118.91平方米，于2005年2月1日取得产权，产权人登记在李某名下；6.北京市朝阳区J路88号10号楼24至25层D2805号房屋，房屋类型为住宅，面积为127.19平方米，于2009年11月2日取得产权，产权人登记在李某名下；7.北京市朝阳区J路88号7-10号楼1至2层3001号房屋，房屋类型为商铺，面积为323.31平方米，于2009年12月1日取得产权，产权人登记在魏某名下；8.北京市朝阳区C路39号院7号楼6层0701号房屋，房屋类型为公寓，面积为236.55平方米，于2009年10月29日取得产权，产权人登记在魏某名下；9.北京市朝阳区C路39号院1-5、7、8、19、21号楼地下车库-2层A2581号车位，房屋类型为车位，面积为60.54平方米，于2013年5月16日取得产权，产权人登记在魏某名下；10.北京市朝阳区C路39号院1-5、7、8、19、21号楼地下车库-2层A2586号车位，房屋类型为车位，面积为62.47平方米，于2013年5月29日取得产权，产权人登记在魏某名下；11.北京市朝阳区B路32号院7号楼-2层31区013号车位，房屋类型为车位，面积为29.09平方米，于2011年7月7日取得产权，产权人登记在魏某名下；12.北京市朝阳区B路32号院7号楼-2层31区013-2号车位，房屋类型为车位，面积为29.09平方米，于2011年7月7日取得产权，产权人登记在魏某名下；13.北京市朝阳区B路32号院7号楼-2层31区014号车位，房屋类型为车位，面积为29.09平方米，于2011年7月7日取得产权，产权人登记在魏某名下；14.北京市朝阳区B路32号院7号楼-2层31区014-2号车位，房屋类型为车位，面积为29.09平方米，于2011年7月7日取得产权，产权人登记在魏某名下；15.北京市朝阳区C路39号院9号楼1层0927号房屋，房屋类型为商铺，面积为255.85平方米，于2009年10月21日取得产权，产权人登记在李某和李某之女李某某1名下，其中李某占80%份额；16.北京市朝阳区X中街1号院3号楼17至18层4单元1901号房屋，房屋类型为住宅，面积为666平方米，于2010年2月1日取得产权，产权人登记在魏某和婚生子李某名下，其中魏某占10%份额；17.上海市V路1弄8号1601号房屋，房屋类型为公寓，面积为304.02平方米，于2005年6月9日取得产权，产权人登记在魏某名下；18.上海市V路2弄5号3502号房屋，房屋类型为公寓，面积为92.58平方米，于2011年1月13日取得产权，产权人登记在魏某名下；19.上海市V路1088号1402号房屋，房屋类型为办公楼，面积为338.93平方米，于2006年6月2日取得产权，产权人登记在魏某名下；20.上海市V路1弄10号1601号房屋，房屋类型为公寓，面积为280平方米，于2006年1月25日取得产权，产权人登记在李某和婚生子李某名下，其中李某占50%份额；21.珠海市V路238号P山庄20栋2001号房屋，房屋类型为住宅，面积为299.24平方米，于2011年12月19日取得产权，产权人登记在李某名下；22.珠海市V路238号P山庄20栋1501号房屋，房屋类型为住宅，面积为299.15平方米，于2015年11月12日取得产权，产权人登记在魏某名下；23.珠海市V路E号与H景2单元301号房屋，房屋类型为住宅，面积为302.75平方米，于2015年3月17日取得产权，产权人登记在李某名下；24.珠海市V路E号与H景2单元401号房屋，房屋类型为住宅，面积为302.32平方米，于2015年3月10日取得产权，产权人登记在李某名下；25.珠海市V路E号与H景-1层A021、A021-1号车位，房屋类型为车位，面积为23.81平方米，于2015年3月10日取得产权，产权人登记在李某名下；26.珠海市V路E号钰H景-1层A028、A028-1号车位，房屋类型为车位，面积为23.81平方米，于2015年3月10日取得产权，产权人登记在李某名下；27.珠海市横琴新区横琴M路8号K湾15栋701号房屋，产权登记人李某，房屋类型为住宅，面积为183.28平方米；28.珠海市横琴新区横琴M路8号K湾15栋702号房屋，产权登记人为李某，房屋类型为住宅，面积为183.28平方米；29.珠海市横琴新区M路8号K湾一期二段地下室B-415号车位，房屋类型为车位，面积为11.4平方米，于2016年1月19日取得产权，产权人登记在李某名下；30.珠海市横琴新区M路8号K湾一期二段地下室B-439号车位，房屋类型为车位，面积为11.4平方米，于2016年1月19日取得产权，产权人登记在李某名下；31.珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3009号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.33平方米，于2015年11月3日取得产权，产权人登记在李某名下；32.珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3103号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.91平方米，于2015年11月3日取得产权，产权人登记在李某名下；33.珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3109号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.33平方米，于2015年11月3日取得产权，产权人登记在李某名下；34.珠海市香洲区V路376号BP城157栋2单元1902号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.26平方米，于2015年11月3日取得产权，产权人登记在李某名下；35.珠海市V路376号BP城157栋1单元3002号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.91平方米，于2011年12月5日取得产权，产权人登记在李某和案外人李某1名下，其中李某占45%份额；36.珠海市V路376号BP城157栋1单元3003号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.19平方米，于2014年6月27日取得产权，产权人登记在李某和案外人王振玉名下，其中李某占45%份额；37.珠海市V路376号BP城157栋1单元3004号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.91平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人鞠某英名下，其中李某占45%份额；38.珠海市V路376号BP城157栋1单元3005号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.91平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人高某名下，其中李某占45%份额；39.珠海市V路376号BP城157栋1单元3007号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.33平方米，于2011年11月23日取得产权，产权人登记在李某和案外人李某霞名下，其中李某占45%份额；40.珠海市V路376号BP城157栋1单元3008号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.33平方米，于2011年11月18日取得产权，产权人登记在李某和案外人杨某云名下，其中李某占45%份额；41.珠海市V路376号BP城157栋1单元3010号房屋，房屋类型为住宅，面积为47.03平方米，于2011年12月7日取得产权，产权人登记在李某和案外人史某力名下，其中李某占45%份额；42.珠海市V路376号BP城157栋1单元3102号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.91平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人王某名下，其中李某占45%份额；43.珠海市V路376号BP城157栋1单元3104号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.91平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人贾某波名下，其中李某占45%份额；44.珠海市V路376号BP城157栋1单元3105号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.91平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人宋某名下，其中李某占45%份额；45.珠海市V路376号BP城157栋1单元3107号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.33平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人刘某康名下，其中李某占45%份额；46.珠海市V路376号BP城157栋1单元3108号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.33平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人邵某名下，其中李某占45%份额；47.珠海市V路376号BP城157栋2单元1901号房屋，房屋类型为住宅，面积为51.95平方米，于2014年6月27日取得产权，产权人登记在李某和案外人韩某霜名下，其中李某占45%份额；48.珠海市V路376号BP城157栋2单元1903号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.31平方米，于2014年6月27日取得产权，产权人登记在李某和案外人李M某名下，其中李某占45%份额；49.珠海市V路376号BP城157栋2单元1904号房屋，房屋类型为住宅，面积为52.33平方米，于2014年6月27日取得产权，产权人登记在李某和案外人李某杰名下，其中李某占45%份额；50.珠海市V路376号BP城157栋2单元1905号房屋，房屋类型为住宅，面积为51.64平方米，于2011年12月2日取得产权，产权人登记在李某和案外人李某敏名下，其中李某占45%份额；51.珠海市V路376号BP城157栋2单元1906号房屋，房屋类型为住宅，面积为56.07平方米，于2011年12月7日取得产权，产权人登记在李某和案外人唐某佳名下，其中李某占45%份额；52.珠海市V路376号BP城157栋2单元1907号房屋，房屋类型为住宅，面积为56.07平方米，于2014年6月27日取得产权，产权人登记在李某和案外人李某7名下，其中李某占45%份额；53.珠海市V路376号BP城157栋2单元1908号房屋，房屋类型为住宅，面积为56.07平方米，于2014年6月27日取得产权，产权人登记在李某和案外人李海3名下，其中李某占45%份额；54.珠海市V路376号BP城157栋2单元1909号房屋，房屋类型为住宅，面积为55.85平方米，于2014年5月13日取得产权，产权人登记在李某和案外人李洪3名下，其中李某占45%份额；55.澳门S大马路58号某广场26楼T7/F座房屋，房屋用途为居住用途，面积为89.071平方米，业权人为李某，于2015年7月16日申请登记意定抵押给大丰银行股份有限公司；56.澳门S大马路58号某广场22楼T1/E座房屋，房屋用途为居住用途，面积为131.789平方米，业权人为李某与魏某，于2015年5月13日申请登记意定抵押给大丰银行股份有限公司；57.澳门S大马路58号某广场25楼T2/A座房屋，房屋用途为居住用途，面积为155.524平方米，业权人为李某与魏某，于2015年5月13日申请登记意定抵押给大丰银行股份有限公司；58.澳门S大马路58号某广场35楼T2/B座房屋，房屋用途为居住用途，面积为156.729平方米，业权人为魏某，于2016年2月16日申请登记意定抵押给澳门商业银行股份有限公司；59.澳门L大马路297-303号L38楼B座房屋，房屋用途为居住用途，面积为185.015平方米，业权人为李某，于2015年1月8日申请登记意定抵押给大丰银行股份有限公司；60.澳门L大马路297-303号L36楼B座房屋，房屋用途为居住用途，面积为185.015平方米，业权人为李某，于2014年11月17日申请登记意定抵押给中国银行股份有限公司；61.澳门L大马路297-303号L49楼A座房屋，房屋用途为居住用途，面积为152.081平方米，业权人为李某与魏某，于2015年1月12日申请登记意定抵押给中国银行股份有限公司；62.澳门氹仔L街341号H花园/X14楼X座房屋，房屋用途为居住用途，面积为77.5平方米，业权人为李某，于2015年6月19日申请登记意定抵押给大丰银行股份有限公司；63.北京市朝阳区X3号楼1层145号房屋，该房屋购买于××××年××月××日，买受人为魏某和婚生子李某，房屋类型为商铺，面积为149.72平方米。该房屋未办理房屋产权证；64.北京市朝阳区X3号楼1层146号房屋，该房屋购买于××××年××月××日，买受人为魏某和婚生子李某，房屋类型为商铺，面积为149.61平方米。该房屋未办理房屋产权证；65.北京市朝阳区X3号楼1层147号房屋，该房屋购买于××××年××月××日，买受人为魏某和婚生子李某，房屋类型为商铺，面积为117.35平方米。该房屋未办理房屋产权证；66.北京市朝阳区X3号楼1层148号房屋，该房屋购买于××××年××月××日，买受人为魏某和婚生子李某，房屋类型为商铺，面积为132.56平方米。该房屋未办理房屋产权证。
魏某要求分割的公司为：1.吉林省W集团有限公司，注册资本6628万元，其中李某出资3893.40万元，魏某出资1298.62万元，李某出资1085.98万元，魏P出资350万元；2.吉林省W服饰股份有限公司，注册资本3000万元，其中李某出资1380万元，魏某出资1220万元，魏P出资200万元，李某某1出资200万元；3.长春W名店广场有限公司，注册资本700万元，其中李某出资30万元，魏P出资620万元，吉林省B服饰有限公司出资50万元；4.北京W贸易有限公司，注册资本50万元，其中李某出资20万元，魏东出资30万元；5.吉林省W装饰有限公司，注册资本450万元，其中李某出资270万元，魏P及郭X各自出资90万元；6.哈尔滨WX餐饮有限公司，注册资本200万元，股东为李某，该公司目前处于注销登记状态；7.吉林省W房地产开发有限公司，注册资本800万元，其中魏某出资200万元，李某某1出资200万元，魏P出资200万元；8.G集团有限公司（香港），注册资本1万港币，其中魏某出资5000港币，魏东出资5000港币；9.G集团有限公司（澳门），注册资本2.5万元澳门币，其中李某出资1.5万元澳门币，魏某出资1万元澳门币。
本案审理过程中，一审法院已于2016年5月13日作出（2013）吉民一初字第3号民事判决书，判决准予双方离婚。现该判决书已经发生法律效力。对于双方的财产分割问题，一审法院多次组织双方召开听证会，力争促成双方达成调解方案。对于房产问题，双方均同意各自向法庭进行报价，并同意由报价高者取得相应的房屋。对于公司股权分割问题，双方未能达成一致。
一审法院认为，一、关于本案离婚双方的财产分割范围问题。由于本案离婚双方涉及的财产较多，争议较大，审理时间较长，故在一审法院2016年3月30日的庭审中已经明确告知双方“法庭经过合议决定除了今天庭审双方提到的证据之外，再不接受双方所提供的新的证据和相关诉请”，故本案应以双方之前所提供的证据和诉请作为审理范围。经审查，魏某在本次庭审及之前要求分割的财产为：（1）五家公司的股权，分别为吉林省W集团有限公司、吉林省W服饰股份有限公司、长春W名店广场有限公司、北京W贸易有限公司、吉林省W装饰有限公司。（2）房产64套，包括北京房产13套、上海房产4套、哈尔滨房产4套、珠海房产34套、澳门房产9套。其中魏某对于要求分割的澳门车位一个，并未举出相应的证据，故魏某要求分割的房产实为63套。在其后举行的听证会上，魏某又提出分割位于北京市朝阳区C路39号院7号楼0701号房屋、A2581车位、A2586车位等三套房产，对此李某同意分割。故本案审理的魏某要求分割的房产应为66套（具体房产情况详见前述审理查明部分），包括北京房产16套、上海房产4套、哈尔滨房产4套、珠海房产34套、澳门房产8套。虽然在3月30日的庭审之后，魏某还提出分割吉林省W房地产开发有限公司、G集团有限公司等公司的股权及李某名下的其他财产，李某也提出要求分割魏某在海南的房产、孙G代持的北京房产及魏某名下的其他财产，一审法院也组织双方当事人对于双方离婚后的财产如何分配召开了三次听证会，但是听证会是以促成双方协商、达成财产分割和解方案为目的的，双方最终并未达成财产分割和解方案，且李某一方一直坚持以魏某的诉讼请求涉及的财产作为本案的审理范围，双方对海南房产及是否存在由孙G代持的房产也存有争议。故本案本次审理的财产范围仅为魏某要求分割的5家公司和66套房产为限。对于其他财产，已经超出本案审理范围，且双方均未举出充分的证据予以证明，故一审法院对此不予审理，双方可另行解决。
二、关于双方对离婚是否有过错及是否存在隐藏、转移、侵占夫妻共同财产的问题。《中华人民共和国婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。”魏某和李某虽然主张对方对离婚有过错，但均未举出相应的证据足以证明对方存在上述法律规定的过错行为，故一审法院对双方的该主张均不予支持。
《中华人民共和国婚姻法》第四十七条规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。人民法院对前款规定的妨害民事诉讼的行为，依照民事诉讼法的规定予以制裁。”李某据此提出魏某存在隐匿房产、股票及侵吞公司资金的行为，应不分或少分夫妻共同财产，但是其并未举出相应的证据证明自己的主张。一审法院应李某请求查阅了四平市铁东区人民检察院的有关卷宗，也并未发现魏某有对双方离婚存在过错及隐藏、转移夫妻共同财产的陈述。至于李某主张魏某有侵吞公司资产的行为，并不属于本案离婚诉讼的审理范围，李某可另行主张。故李某关于魏某应不分或少分夫妻共同财产的主张，一审法院不予支持。
三、关于公司出资额及股份的分割。魏某要求分割的5家公司，均注册成立于双方结婚登记之后。魏某主张对双方在5家公司的出资及股份平均予以分配，李某主张双方在公司之中各自名下的出资及股权，是双方对夫妻财产的约定应归各自所有，不应作为夫妻共同财产进行分割。公司股权应判归一方，由一方给另一方财产补偿，而不应将公司股权平分，否则将使公司进入清算，无法经营，给社会带来负面影响。一审法院认为，《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”第十七条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。”虽然李某主张在婚姻关系存续期间登记在各自名下的股份应归各自所有，但并未提供相应的证据予以证明，不符合婚姻法第十九条的有关规定。故一审法院对其主张不予支持。根据婚姻法第十七条的规定，以双方或者一方名义登记在上述5家公司中的出资额及股份应为夫妻共同财产。依据《中华人民共和国婚姻法》第三十九条第一款关于“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决”的规定及魏某的主张，在双方协议不成的情况下，一审法院认为上述5家公司的股份应由双方平均予以分割：1.魏某和李某在吉林省W服饰股份有限公司中的共同出资额2600万元及股份，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第十五条关于“夫妻双方分割共同财产中的股票、债券、投资基金份额等有价证券以及未上市股份有限公司股份时，协商不成或者按市价分配有困难的，人民法院可以根据数量按比例分配”的规定，由双方平均分割；2.魏某和李某在吉林省W集团有限公司中的共同出资额5192.02万元及股份、李某在长春W名店广场有限公司中的出资额30万元及股份、李某在北京W贸易有限公司中的出资额20万元及股份，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条关于“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的，视为同意转让。其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让”的规定，魏某已于2016年3月和11月两次向上述公司的其他股东魏东、魏P及吉林省B服饰有限公司发出告知函，就其是否同意股权转让给魏某及是否行使优先购买权征询意见，魏东和郭X回函同意股权转让，魏P和吉林省B服饰有限公司在告知函限定的期间直至本案判决之前均未予回复。一审法院认为，魏P与吉林省B服饰有限公司未予答复的行为应视为同意转让。故对魏某、李某婚姻关系存续期间由双方或一方在上述有限公司中的出资额及股份亦应予以平均分割；3.魏某提出吉林省W装饰有限公司已被注销，建议不对该公司股份予以分割，一审法院予以准许。
四、关于房产分割问题。魏某和李某同意分割的66套房产中，1.位于北京市朝阳区X3号楼的145、146、147、148号房屋尚未取得房屋产权登记，且李某对魏某享有的房产份额存有争议，故本案对此不予审理，双方可另行解决；2.对于登记在魏某、李某名下的位于北京市朝阳区X中街3号楼4单元1901号房屋中魏某享有的房产份额，李某亦提出异议，故双方对此可另行解决；3.对于双方名下的澳门房产8套，李某提出其名下的澳门房产采用的财产制度是分别财产制度，属于李某个人所有，不应在本案中予以分割，故本案双方对该财产是否为夫妻共同财产存有争议，且上述房产位于澳门并均已在澳门银行抵押贷款，故对于该8套房屋双方可另行解决争议，不宜在本案中予以处理；4.对于其他53套房产，属于双方婚后取得的夫妻共同财产，应由双方平均予以分割，双方均同意由报价高者取得房屋。对于53套房产涉及的银行贷款，亦应由双方共同平均分担。
一审法院根据双方的报价情况，依据报价高者取得房屋所有权的原则，由取得房屋者给付另一方房屋价值一半的补偿，对于双方报价相同的珠海市P山庄2套房屋、钰H景的4套房屋，共计6套房屋，由双方各自取得三套房屋的所有权。依据上述原则，下列21套房屋所有权判令由魏某取得：1.哈尔滨市道里区J街58号X苑5栋1、2、3号商铺及2栋1103号房屋；2.北京市朝阳区C路39号院9号楼1层0927号商铺80%的房产份额；3.珠海市V路238号P山庄20栋1501号房屋、珠海市V路E号钰H景2单元301号房屋及-1层A028、A028-1号车位、珠海市横琴新区M路8号K湾15栋701号及702号房屋；4.珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3002、3003、3004、3005、3007、3008、3102、3104、3105、3107、3108房屋各自45%的房产份额。魏某给付李某上述房屋价值补偿款6266.30475万元。下列32套房屋所有权判令李某取得：1.北京市朝阳区J路88号7-10号楼1至2层3001号商铺及10号楼D2805房屋、北京市朝阳区C路39号院7号楼6层0701房屋及地下A2581车位、A2586车位、北京市朝阳区B路32号院7号楼地下31区13、13-2、14、14-2号车位、北京市朝阳区高碑店D家园2号楼212房屋；2.上海市V路1弄8号1601号房屋、1弄10号1601号房屋50%的房产份额、2弄5号3502号房屋及上海市V路1088号1402号写字楼；3.珠海市V路238号P山庄20栋2001号房屋、珠海市V路E号钰H景2单元401号房屋及-1层A021、A021-1号车位、珠海市横琴新区M路8号K湾一期地下室B-415及B-439车位、珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3009号、3103号、3109号及2单元1902号房屋；4.珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3010及2单元1901、1903、1904、1905、1906、1907、1908、1909号房屋各自45%的房产份额。李某给付魏某上述房屋价值补偿款8410万元。上述房屋的银行按揭贷款总计2162.1395万元（珠海45%房产份额的房屋贷款亦按照45%计算，实为253.7595万元），双方各自承担1081.06975万元。虽然李某主张上述房屋除银行按揭贷款外，尚还存在其他人代付房款的情况，但是并未举出相应的证据予以证明，故一审法院对此不予认定。代付人可依法另行主张权利。
综上，一审法院对魏某要求对4家公司股份及53套房产予以平均分割的诉讼请求予以支持。对于其他财产争议，双方可依据相关法律规定，另行依法主张权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条、第三十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释二》第十五条、《中华人民共和国公司法》第七十一条规定，判决：一、魏某和李某在吉林省W服饰股份有限公司中的共同出资额2600万元及股份由双方各自分得1300万元及股份；魏某和李某在吉林省W集团有限公司中的共同出资额5192.02万元及股份由双方各自分得2596.01万元及股份；李某在长春W名店广场有限公司中的出资额30万元及股份由魏某和李某各自分得15万元及股份；李某在北京W贸易有限公司中的出资额20万元及股份由魏某和李某各自分得10万元及股份；二、下列21套房产所有权由魏某取得：哈尔滨市道里区J街58号X苑5栋1、2、3号商铺及2栋1103号房屋；北京市朝阳区C路39号院9号楼1层0927号商铺80%的房产份额；珠海市V路238号P山庄20栋1501号房屋；珠海市V路E号钰H景2单元301号房屋及-1层A028、A028-1号车位;珠海市横琴新区M路8号K湾15栋701号及702号房屋；珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3002、3003、3004、3005、3007、3008、3102、3104、3105、3107、3108号房屋各自45%的房产份额。魏某于本判决生效后十日内给付李某上述房屋价值补偿款6266.30475万元；三、下列32套房产所有权由李某取得：北京市朝阳区J路88号7-10号楼1至2层3001号商铺及10号楼D2805号房屋；北京市朝阳区C路39号院7号楼6层0701号房屋及地下A2581号车位、A2586号车位；北京市朝阳区B路32号院7号楼地下31区13、13-2、14、14-2号车位；北京市朝阳区高碑店D家园2号楼212号房屋；上海市V路1弄8号1601号房屋、1弄10号1601号房屋50%的房产份额、2弄5号3502号房屋；上海市V路1088号1402号写字楼；珠海市V路238号P山庄20栋2001号房屋；珠海市V路E号钰H景2单元401号房屋及-1层A021、A021-1号车位；珠海市横琴新区M路8号K湾一期地下室B-415及B-439号车位；珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3009、3103、3109号及2单元1902号房屋；珠海市香洲区V路376号BP城157栋1单元3010号及2单元1901、1903、1904、1905、1906、1907、1908、1909号房屋各自45%的房产份额。李某于本判决生效后十日内给付魏某上述房屋价值补偿款8410万元；四、上述房屋银行按揭贷款总计2162.1395万元，由魏某和李某各自承担1081.06975万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费874650元及财产保全费5000元，由魏某和李某各自负担439825元。
本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、李某提交的八组，共148份证据。其中第一组至第六组证据为购房定金合同、定金收据、付款凭证、购房合同、购房发票、确认书等书证，拟证明案外人替李某及魏某偿还3100余万元的贷款。以上六组证据，因一审法院已向李某释明，可由代付人另行主张权利，故本院不予采信。第七组证据为吉林省W集团有限公司的工商登记资料，拟证明夫妻双方都在公司持股的情况下，公司章程的约定即夫妻双方各自持股的约定。因魏某认可该组证据的真实性，本院对此予以确认，由于该组证据未能证明夫妻约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，不作为夫妻共同财产进行分割，故本院不予采信。第八组证据为孙志云受贿案的询问笔录及一审法官摘抄笔录，拟证明魏某通过魏东、李某的股票账户隐藏、转移了部分夫妻共同财产。该组证据是李某通过查阅一审卷宗取得，对于真实性本院予以认可，但该证据不能证明魏某有转移夫妻共同财产的行为，故对该组证据不予采信。二、魏某提交的长春市中级人民法院（2017）吉01行终35号行政判决书，拟证明李某企图独占夫妻共同财产，导致夫妻双方感情破裂。由于该组证据与本案没有直接的关联性，本院不予采信。
本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。
本院认为，根据一审判决、李某的上诉理由及魏某的答辩意见，本案的主要争议焦点为：一审判决对夫妻共同财产的分割是否有误。
关于财产分割范围是否有误的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条规定：“原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。”本案中，李某和魏某离婚涉及财产数量较多、争议较大，魏某在一审诉讼期间增加诉讼请求，一审法院予以合并审理，并无不当。一审法院审理本案期间，多次组织双方当事人就财产分割问题进行听证，李某坚持以魏某的诉讼请求涉及的财产作为本案的审理范围，一审法院最终确定了予以分割的财产范围，并就存有争议的房产双方如何处理予以释明，并无不当。李某主张一审审理范围超出了魏某的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于对案涉3家公司出资额及股份平均分割是否有误的问题。一审中，魏某要求分割的5家公司均注册成立于李某和魏某结婚登记之后，其中吉林省W装饰有限公司已被注销，魏某提出不予分割，一审法院予以准许。一审法院对其余4家公司的出资额及股份予以平均分割。现李某仅针对吉林省W集团有限公司、长春W名店广场有限公司、北京W贸易有限公司3家公司的分割问题提出上诉。《中华人民共和国婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。”李某主张案涉3家公司登记在其与魏某名下的股份应归各自所有，但并未提供相应的证据予以证明，一审法院对其主张不予支持，并无不当。李某上诉主张，一审判决违反《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定。经查，一审判决明确载明“魏某已于2016年3月和11月两次向上述公司的其他股东魏东、魏P及吉林省B服饰有限公司发出告知函，就其是否同意股权转让给魏某及是否行使优先购买权征询意见，魏东和郭X回函同意股权转让，魏P和吉林省B服饰有限公司在告知函限定的期间直至本案判决之前均未予回复。本院认为，魏P与吉林省B服饰有限公司未予答复的行为应视为同意转让”，由此可见，一审判决并未损害案涉公司其他股东的优先购买权。另，李某主张，案涉3家公司股权平均分配，将导致公司股东会无法做出有效决议以致公司僵局，严重损害李某及公司全体员工的权益。在本院调解过程中了解到，李某与魏某共同创立案涉3家公司，且魏某经营公司多年，李某对此亦予以认可。魏某明确表示其一直以公司利益为主，公司运营并未因离婚受到影响，李某对此未提出异议。以上事实表明，将案涉3家公司的股权平均分割，并不必然导致公司僵局。若李某担心股权平均分割不利于公司经营，可以在本案确认股权权属之后，与魏某另行协商解决。综上，李某的该上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于案涉5套房产是否应予分割的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”一审中，李某同意以竞价的方式竞得夫妻双方共有房产，并由此拍得了32套房产，其中包括珠海市V路E号与H景2单元301号房屋及-1层A028、A028-1号车位、珠海市横琴新区M路8号K湾15栋701号及702号房屋的5套房产，李某未对上述案涉5套房产的分割提出异议。现李某上诉主张案涉5套房产系魏某提起离婚诉讼后，李某借款购买，不应予以分割，无事实和法律依据，本院不予支持。
关于共同债务的问题。本案一审中，李某即主张存在案外人代付房款的情况，但并未提供相应的证据予以证明。二审中李某虽举示了六组142份证据以证明案外人代付房款3100余万元，但魏某不予认可。且一审法院在判决中已释明代付人可依法另行主张权利，并未影响案外人实体权利，并无不当，本院予以维持。
关于魏某是否存在隐藏、转移、侵占夫妻共同财产的问题。本案中，李某提出魏某存在隐匿巨额财产的行为，应将诉讼过程中发现魏某隐匿财产的90%判归李某所有，但其并未提供魏某隐匿财产的具体线索。一审法院应李某请求到四平市铁东区人民检察院查阅了相关刑事卷宗，并未发现有关魏某隐藏、转移夫妻共同财产的陈述。李某主张一审法院应组织双方当事人对相关刑事卷宗进行质证，无法律依据，本院不予支持。
关于一审法院财产保全的问题。经查阅一审卷宗，李某共提交两份财产保全申请书，第一份财产保全申请书落款时间为2016年1月13日，此份财产保全申请书仅概括申请对魏某名下的银行存款、股权、股票、基金、期货、债券、房地产等财产，采取查封、扣押、冻结等保全措施，并未提供相应的财产线索。第二份财产保全申请书落款时间为2016年5月18日，此份财产保全申请书申请查封魏某名下北京房产7套，车位6处，上海房产3套，珠海房产1套。对李某上述财产保全申请，一审法院以2016年6月13日作出的（2013）吉民一初字第3号之七民事裁定予以查封，不存在李某主张一审法院对其提出的财产保全申请置之不理的情况。李某的该上诉理由不能成立，本院不予支持。
一审判决对房产补偿款给付期限的确定是否有误的问题。一审法院判决魏某于一审判决生效后十日内给付李某房屋价值补偿款6266.30475万元，李某于一审判决生效后十日内给付魏某房屋价值补偿款8410万元。一审法院对李某及魏某房屋价值补偿款的支付时间均确定为一审判决生效后十日内，属于平等对待，不存在李某主张的不顾事实、显失公正的情形，并无不当，本院予以维持。
综上所述，李某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费319935.51元，由上诉人李某负担。
本判决为终审判决。
审判长 武建华
审判员 万 挺
审判员 潘 杰
二〇一七年八月十一日
书记员隋欣
编者说：
由于离婚损害赔偿案件涉及损害事实、证据效力、兜底条款、赔偿数额等问题，故在审理中的存在诸多难点，上海一中院法官针对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结，具体内容如下：
离婚损害赔偿是指因夫妻一方存在重大过错致使婚姻关系破裂，无过错方可主张过错方对其遭受的损失予以赔偿的法律制度。《婚姻法》在2001年修订时首次确立离婚损害赔偿制度，《民法典》在此基础上新增“有其他重大过错”这一兜底条款，扩大了该制度的适用范围。上述规定有利于有效制约婚姻过错方、保障无过错方的合法权益，彰显了社会主义核心价值观，但在具体适用中也存在诸多分歧，亟待统一适法。本文结合司法实践中的典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目录
01 典型案例
02 离婚损害赔偿案件的审理难点
03 离婚损害赔偿案件的审理思路和裁判要点
04 其他需要说明的问题
一、典型案例
案例一：涉及损害事实的认定
谭某与刘某办理离婚登记后，向法院提起离婚损害赔偿诉讼，称刘某长期对其实施家庭暴力，还与婚外异性同居多年，导致夫妻感情破裂。为此，谭某提供双方争吵的录音和报警回执单、刘某与异性开房的视频截图以资证明。刘某否认其实施家庭暴力，亦否认同居事实，表示双方婚后因常有争吵、感情不和而离婚。此外，刘某承认其确与婚外异性开过一次房，但当时已在与谭某办理协议离婚的过程中，不应成为谭某提起该诉的理由。
案例二：涉及证据效力的判定
张某与王某结婚后，王某被公司外派出国。王某回国后，因偶然机会发现张某的笔记本和一些避孕用品、药品。笔记本内，张某以《迈克的风流韵事》为题，撰写了主人公迈克与多名女子有染的文字内容。王某阅读后认为迈克即为张某的化名，遂起诉离婚，并要求张某赔偿感情损失。张某辩称，作为王某起诉依据的笔记本系其排遣寂寞的方式，内容并非事实，故不同意离婚与赔偿损失。
案例三：涉及兜底条款的界定
黄某与方某结婚15年，育有一女13岁，夫妻双方因女儿教育问题产生矛盾。方某对女儿是否亲生产生疑虑，遂带女儿前往鉴定机构进行亲子鉴定，结论为方某与女儿不符合遗传定律，即排除存在亲子关系。方某遂起诉要求与黄某离婚，并要求黄某承担损害赔偿责任。诉讼中，黄某同意离婚但不认可鉴定结论，亦不愿另行进行亲子鉴定。
案例四：涉及赔偿数额的确定
董某与陈某协议离婚后，董某诉至法院，称双方结婚后发现陈某存在嫖赌毒行为，给己方带来严重的精神打击和心理创伤，导致双方感情破裂而离婚，请求陈某支付离婚损害赔偿20万元。陈某承认自己因赌博行为被行政拘留，在婚姻中存在一定过错，但认为董某提出的离婚损害赔偿金额过高。
二、离婚损害赔偿案件的审理难点
离婚损害赔偿既可依附于离婚诉请提出，又可在离婚后单独主张。该类纠纷呈现过错事实隐密性、矛盾冲突激烈性、定性裁量复杂性等特点，如何精准把握案件事实和法律规定，作出符合法理情的裁判，存在诸多难点。
（一）损害事实认定难
由于《民法典》第1091条、最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第1、2条对于损害事实的表述较为概括、抽象，容易产生不同理解，认定损害事实存在一定难度。
例如，“虐待”和“与他人同居”应当是“持续、稳定”的，但司法解释对何谓“持续、稳定”的状态却缺乏具体界定，且由无过错方证明该种状态也存在困难，造成不同法官对事实认定可能存在差异。
又如，关于家庭暴力的认定，如何与一般的家庭冲突相区分亦需厘清。
此外，离婚损害赔偿以“损害结果”实际存在为基础，其中有关人身、物质、精神损害的认定往往需要运用经验法则，这也极大地考验法官的裁判能力。
（二）证据效力判定难
由于家庭婚姻生活具有长期性、私密性，而伤害行为是非持续的，相应证据也易灭失，即便有所举证，施害方的过错与无过错方受损后果的因果关系也成为证明难点。原因在于：其一，提出诉请的主体一般为需要举证的无过错方，常因证据不足致使权益难以得到保护。其二，受害方为防止被对方发现，往往采取偷录偷拍、跟踪、私拆信件等秘密手段取证，间接证据乃至瑕疵证据较为普遍。其三，无过错方需提供达到民事诉讼法相应证明标准的举证，而证明标准较高常导致无过错方陷入举证欠缺的窘境。
（三）兜底条款界定难
对于无过错方有权请求损害赔偿的法定情形，《民法典》新增“有其他重大过错”这一概括式兜底条款。由于兜底条款的规定不够明晰，需由法官根据案件具体情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。实践中常出现的通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，同样可能导致双方离婚并给无过错方造成物质和精神的双重损害，而上述情形是否可直接适用该条款规定，实践中尚存争议。
（四）赔偿数额确定难
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由于导致离婚损害赔偿的情形不同，故需结合相应的法定因素、酌定因素，对赔偿的内容和数额予以综合考量。离婚过错方承担赔偿责任应以其行为所造成的实际损害为基础，但在实际裁判中，缺乏量化实际损害的标准或者进行“酌情认定”的具体规则。针对精神损害赔偿情形，在适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一般侵权损害赔偿规定的同时，考虑到离婚损害赔偿制度的特殊性和事实认定的复杂性，在确定具体赔偿数额时还需适用情理法相适应原则，因此处理难度较大。
三、离婚损害赔偿案件的
审理思路和裁判要点
法院审理离婚损害赔偿案件，首先，应依法审查案件是否满足离婚损害赔偿请求的要件；其次，要甄别当事人主张的情形是否属于离婚损害赔偿的法定事由；再次，要判断当事人提供的证据能否构成相对完整的证据链以支持其主张；最后，若当事人的请求可予支持，还需结合离婚事由审慎确定离婚损害赔偿的具体数额。
（一）离婚损害赔偿请求权的审查要件
该类案件的特殊性，首先体现在请求权的特别要求上，审查请求权时具体需要注意以下几个方面：
1.主体条件
享有离婚损害赔偿请求的权利主体是具有合法婚姻关系的无过错方。因此，应注意排除不属于离婚损害赔偿请求权行使主体与对象的情形：
（1）离婚损害赔偿针对的义务主体是有过错的配偶，对于与过错方损害行为有关的第三者，无过错方不能向第三者要求离婚损害赔偿，只能通过其他途径如主张侵权损害赔偿等维护权益（2）该项制度的目的是对夫妻中无过错方因对方过错导致离婚而受到的损害进行救济和抚慰。因此，遭受过错方损害行为的子女等家庭成员，无权向过错方提起该诉请。
2.时间要件
提起离婚损害赔偿请求的时间是否符合规定，应当区分以下情形作出处理：
（1）夫妻一方不起诉离婚而单独提起请求的，法院不予受理。
（2）无过错方作为原告提出请求的，需在离婚诉讼的同时提出。
（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，被告不同意离婚也未提出离婚损害赔偿请求的，若判决离婚可就此单独提起诉讼。
（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出赔偿请求，二审期间提出的，应当进行调解；调解不成，应告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可一并裁判。需注意的是，本情形及上述情形（3）中“离婚后一年内起诉”的除斥期间规定已废除。
（5）当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《民法典》第1091条为由向法院提出请求的，除非在协议离婚时已经表明放弃该项请求，否则应当予以受理。
3.积极要件
无过错方提出离婚损害赔偿请求的，必须具备以下要件：
（1）行为人对于离婚主观上必须存在过错，该过错是导致离婚的原因，否则不能支持离婚损害赔偿诉请。
（2）导致离婚的过错情形应属于法定情形，若过错不属于法定情形的，离婚损害赔偿诉请不予支持。
（3）过错方的损害行为造成损害结果，且损害行为与结果之间存在因果关系。未造成损害结果的，因损害行为不构成对无过错方合法权益的侵犯，也就无需赔偿。
4.消极要件
在审查离婚损害赔偿请求权要件时，需对排除适用离婚损害赔偿制度的以下要件进行审查：
（1）无过错方在协议离婚中明确放弃离婚损害赔偿请求；
（2）主张赔偿一方也存在过错；
（3）过错责任人只能是配偶一方。
（二）离婚损害赔偿的事实认定
1.“重婚”的认定
重婚包含两种情形：一是有配偶者与他人登记结婚，即法律上的重婚；二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但以夫妻名义对外共同生活，即事实上的重婚。对此，尤需审查事实重婚和婚姻过错方与他人同居的区别，主要在于是否存在对外示明虚假“夫妻身份”并得到他人认可的事实。因此，在审查是否存在以夫妻名义对外共同生活的事实时，应结合事实重婚“夫妻身份”的公示性与公认性的本质特征进行认定。
2.“家庭暴力”的认定
关于家庭暴力的认定，实践中存在一定分歧，但已形成以下共识：
（1）甄别暴力类型及其危害性。身体暴力往往表现为殴打、捆绑、残害、限制人身自由等方式；精神暴力主要表现为侮辱、谩骂、诽谤、宣扬隐私、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等行为。需要指出的是，暴力后果应达到导致双方离婚并需赔偿的程度。
（2）在因家庭暴力引发的离婚损害赔偿案件中，法院在认定过错方的相关行为是否属于家庭暴力时，不以该行为造成伤害后果为前提，只要过错方作出暴力行为即可认定。
（3）区分家庭暴力与一般家庭冲突。家庭暴力强调一方经常对另一方实施身体及精神上的严重加害，而非偶发的、不特定的、危害后果不大的家庭冲突。如案例一中，离婚协议记载双方因生活琐事吵架，并未提及因家庭暴力导致离婚，且仅凭诉讼中所述的一次双方吵架、打架也难以认定为家庭暴力，故法院未支持谭某以该情形提出的离婚损害赔偿请求。
3.“与他人同居”的认定
与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。一般情况下，该项事实的认定应把握以下四方面特征：一是当事人有较为固定的住所，二是保持较稳定的性关系，三是持续或较长时间在一起共同生活，四是双方不以夫妻名义共同生活。
4.“虐待、遗弃”的认定
持续性、经常性的家庭暴力，可以认定为“虐待”。在事实认定时应审查相关证据能否反映损害行为具有持续性、经常性状态这一显著特性。“遗弃”指的是夫妻间对年老、年幼、患病或没有独立生活能力，需要扶助、抚养的另一方或其他家庭成员，故意不履行其应尽义务导致离婚的行为。被虐待、遗弃的对象，可以是夫妻无过错方，亦可是其他家庭成员。此处的家庭成员，应为组成相对稳定家庭基本结构的近亲属，如共同生活的一方或双方父母、未成年或无独立生活能力的成年兄弟姐妹等。
（三）离婚损害赔偿的证据审查
因婚姻关系的私密性不利于证据留存等，法院可以适当采取释明法律、放宽举证期限、发放调查令或由无过错方申请司法鉴定等方式，对负有举证证明责任的无过错方提交的证据进行审查。经审查，待证事实的存在具有高度可能性、盖然性的，予以采纳；而过错方为反驳待证事实提交的证据，如反证也无法证实真伪的，则不予认定。审理时应严格审查直接言词，善用间接证据，限制非法证据，引导补强瑕疵证据，审慎运用经验法则，综合判定能否形成完整的证据链。
1.“重婚”的审查
对于是否构成法律上的重婚，应以生效刑事判决的认定为准。对于事实重婚，实践中一般可通过以下证据查明是否存在以“夫妻名义”共同生活的事实：
（1）与他人举行结婚仪式；
（2）一方生病手术时另一方以配偶的名义签名或陪伴；
（3）婚外生子的，双方以父母的名义在出生证上签名；
（4）在双方所购住房上以夫妻名义登记或在所住小区的物业处登记为夫妻；
（5）一方重婚行为被发现后，向另一方出具的悔过书或保证书；
（6）除上述证据外，住所周围群众、当事人亲友的证言亦可作为重要证据。
2.“家庭暴力”的审查
家庭暴力不仅包括身体暴力和性暴力，还包括精神暴力等，因此证据的内容和表现形式复杂多样。同时，由于家庭暴力具有隐蔽性、缺乏即时救助性等特点，举证较为困难。实践中为查清事实，可先由无过错方承担基础举证责任，提供确实充分的基础性初步证据后，根据实际需要依法释明举证规则并要求对方提供相应的反驳及反证。如存在家暴过错方的悔过书或保证书，在确认其真实性、合法性的基础上，可作为家暴的初步证据。之后，根据双方陈述，综合全案证据，运用逻辑推理、经验法则作出判断。实践中以下证据较为关键，应审慎审查：
（1）受害人的报警记录以及出警记录、讯问笔录、询问笔录、行政处罚决定书等公安机关对案件的处理记录及相关公文书证。
（2）录音录像、短信、电子邮件、聊天记录截图等反映案件事实的视听资料证据。
（3）诊断书、病历、收据等就诊医疗资料以及受伤照片、视频、司法鉴定部门的伤情鉴定意见。
（4）受害一方向单位、妇联、居委会、村委会、反家暴社会公益机构等部门求助的证据以及基层组织处理或调解的证据。
（5）近亲属、邻居的证人证言，以及与子女年龄、智力相符合的证人证言。
3.“与他人同居”的审查
由于与他人同居行为具有隐秘性，该种情形对提供证据方的要求比较高，且易涉及个人隐私或其他权益，有些无过错方往往通过秘密手段取得相关证据。因此，审查无过错方举证的合法性尤为重要。对于通过严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。
实践中，审查相关证据时应持谨慎态度，如以暴力或欺骗等不法手段收集他人证言、证物等方式取得的证据，因采集方式的不正当而排除其合法性。然而，若采用并非国家禁止使用的录音笔、手机等设备，在自己家中或公共场所摄录反映夫妻间矛盾的内容，未涉及他人权益或公共利益，则不属侵犯他人人格权、住宅权等民事权益，所获证据不应轻易排除。
此外，需重点审查对证明同居事实具有重要作用的证据，如包含同居内容的过错方的保证书或悔过书、同居居所处的公共监控视频、无过错方为解决感情纠纷与过错方以及同居另一方的聊天记录、过错方的当庭陈述及对同居证据所作的解释、相关证人证言等。如案例二中，笔记本所载内容的指向并不明确，与避孕用品等均非婚姻出轨的直接证据，王某又无其他证据予以佐证，故无法支持王某的诉请。
4.“虐待、遗弃”的审查
相关证据中，如有法院作出的构成虐待罪、遗弃罪或其他关于家庭暴力犯罪的生效刑事裁判文书，则可直接作为认定相关事实的依据。此外，应当重点审查受害方的陈述、证人证言以及相关病历资料、生活照片、录音录像资料等证据，当然过错方的辩解也应一并审查，并注重证据之间的关联性，由此综合作出判断。
（四）离婚损害赔偿兜底条款的界定
《民法典》新增的兜底条款系概括式规定，审理中可根据具体案件情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。审理过程中，在适用该兜底条款时，应把握“审慎从严”的原则，必须严格判断相关情形是否与前述四项法定情形具有相当性，即一方过错能否达到与前四项相近的严重程度，并且导致夫妻离婚，如果过错达不到“重大”的程度则不应适用该条款。
对于婚内与他人私生子女、通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，如达到重大过错程度，一般通说认为可支持离婚损害赔偿。比如，若长期多次、屡教不改地实施大数额赌博行为或吸毒行为导致离婚，可视作达到重大过错的程度。
此外，对于因一方判刑而导致对方与其离婚，如果犯罪行为系违反夫妻忠实义务的强奸、猥亵等行为的，则可以考虑认定为符合“其他重大过错情形”，否则即使是性质极其恶劣的罪行也不应适用该条款。实践中较为常见的是与婚外异性生子甚至隐瞒该事实而造成无过错方长期抚养非婚生子女的案件，一般构成其他重大过错的情形。如案例三中，方某已有证据证明女儿非己亲生，黄某同意离婚，但不认可鉴定结论，又不愿再作鉴定，则应依法推定私生女儿构成其他重大过错情形。
（五）离婚损害赔偿数额的确定
1.物质损害赔偿
物质损失为婚内一方实施损害行为引起的人身伤害损失、财产的实际减少、可得财产利益的丧失等。因相关可期待权益已包括在离婚家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度这两项离婚救济制度中，故物质损害赔偿不包括丧失法定继承权、丧失扶养请求权等可期待利益损失。物质损害赔偿一般以过错方行为所造成的实际财产损失多少为赔偿依据，如获取人身保护令的费用、心理康复费、亲子关系鉴定费等损失。
2.精神损害赔偿
判断精神损害程度具有较强的主观性，为适当限制法官的自由裁量权，促进司法裁判尺度合理、统一，应遵循三项原则：一是抚慰为主、补偿为辅原则。通过赔偿，达到抚慰婚姻无过错方心理创伤和精神痛苦的目的，实现对过错方的有效制裁。二是适当限制原则。各地对精神损害赔偿数额的最高限额等有规定的，以有关规定为准。三是酌定原则。基于精神损害涉及的生理、心理及人格利益损害难以判断，必须由法官根据不同损害的情形酌情确定。
由于精神损害没有一定的物理形态，受害的无过错方很难举证，也难以量化计算。实践中，在确定离婚精神损害赔偿数额时，一般采取法定加酌定的综合方法。所谓法定标准，即按照最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定，综合侵权人过错程度、具体情节、造成的后果、获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受理法院所在地的平均生活水平等六项法定因素进行确定。
如案例四中，法院综合陈某的行为方式、过错程度、对董某所造成的损害等因素，并考虑陈某需支付两个孩子的抚养费以及陈某经济负担能力较弱、当地平均生活水平较高等因素，对董某的离婚损害赔偿诉请予以部分支持，酌定由陈某支付董某精神损害赔偿3万元。
由于离婚损害赔偿制度本身的特殊性，若仅考量一般侵权损害赔偿的法定因素，则难以准确、公平地确定赔偿数额。因此，还应根据不同的过错情形，结合离婚损害事实，从以下方面酌情考量：
（1）夫妻共同财产的总额及分割比例。
（2）婚姻关系的持续时间。婚姻关系持续时间越长，无过错方的精神痛苦越深，应给予更多赔偿。
（3）过错持续时间长短及离婚时过错方对其行为、后果的认识态度。其中，存在家暴行为的，应对家暴行为的方式、频率、场所、施暴者的主观心态、损害后果的严重程度等因素予以综合评判；构成虐待、遗弃行为的，应当将不履行扶助、抚养义务的时间作为考虑因素。
（4）双方的年龄及健康状况。
（5）无过错方离婚时的收入状况及此前为消除损害而产生的经济损失。
（6）损害给无过错方工作、生活带来的负面影响。
四、其他需要说明的问题
实践中，容易混淆的是离婚损害赔偿与离婚补偿并存情形的处理。离婚补偿适用公平原则，享有请求权的是对婚姻承担较多义务的一方。离婚损害赔偿适用的是过错原则，享有请求权的是无过错方。如果同时出现两种情形应一并适用，不能相互抵销或吸收。
编者说：
由于离婚损害赔偿案件涉及损害事实、证据效力、兜底条款、赔偿数额等问题，故在审理中的存在诸多难点，上海一中院法官针对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结，具体内容如下：
离婚损害赔偿是指因夫妻一方存在重大过错致使婚姻关系破裂，无过错方可主张过错方对其遭受的损失予以赔偿的法律制度。《婚姻法》在2001年修订时首次确立离婚损害赔偿制度，《民法典》在此基础上新增“有其他重大过错”这一兜底条款，扩大了该制度的适用范围。上述规定有利于有效制约婚姻过错方、保障无过错方的合法权益，彰显了社会主义核心价值观，但在具体适用中也存在诸多分歧，亟待统一适法。本文结合司法实践中的典型案例，对该类案件的审理思路和裁判要点进行梳理、提炼和总结。
目录
01 典型案例
02 离婚损害赔偿案件的审理难点
03 离婚损害赔偿案件的审理思路和裁判要点
04 其他需要说明的问题
一、典型案例
案例一：涉及损害事实的认定
谭某与刘某办理离婚登记后，向法院提起离婚损害赔偿诉讼，称刘某长期对其实施家庭暴力，还与婚外异性同居多年，导致夫妻感情破裂。为此，谭某提供双方争吵的录音和报警回执单、刘某与异性开房的视频截图以资证明。刘某否认其实施家庭暴力，亦否认同居事实，表示双方婚后因常有争吵、感情不和而离婚。此外，刘某承认其确与婚外异性开过一次房，但当时已在与谭某办理协议离婚的过程中，不应成为谭某提起该诉的理由。
案例二：涉及证据效力的判定
张某与王某结婚后，王某被公司外派出国。王某回国后，因偶然机会发现张某的笔记本和一些避孕用品、药品。笔记本内，张某以《迈克的风流韵事》为题，撰写了主人公迈克与多名女子有染的文字内容。王某阅读后认为迈克即为张某的化名，遂起诉离婚，并要求张某赔偿感情损失。张某辩称，作为王某起诉依据的笔记本系其排遣寂寞的方式，内容并非事实，故不同意离婚与赔偿损失。
案例三：涉及兜底条款的界定
黄某与方某结婚15年，育有一女13岁，夫妻双方因女儿教育问题产生矛盾。方某对女儿是否亲生产生疑虑，遂带女儿前往鉴定机构进行亲子鉴定，结论为方某与女儿不符合遗传定律，即排除存在亲子关系。方某遂起诉要求与黄某离婚，并要求黄某承担损害赔偿责任。诉讼中，黄某同意离婚但不认可鉴定结论，亦不愿另行进行亲子鉴定。
案例四：涉及赔偿数额的确定
董某与陈某协议离婚后，董某诉至法院，称双方结婚后发现陈某存在嫖赌毒行为，给己方带来严重的精神打击和心理创伤，导致双方感情破裂而离婚，请求陈某支付离婚损害赔偿20万元。陈某承认自己因赌博行为被行政拘留，在婚姻中存在一定过错，但认为董某提出的离婚损害赔偿金额过高。
二、离婚损害赔偿案件的审理难点
离婚损害赔偿既可依附于离婚诉请提出，又可在离婚后单独主张。该类纠纷呈现过错事实隐密性、矛盾冲突激烈性、定性裁量复杂性等特点，如何精准把握案件事实和法律规定，作出符合法理情的裁判，存在诸多难点。
（一）损害事实认定难
由于《民法典》第1091条、最高法院《关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第1、2条对于损害事实的表述较为概括、抽象，容易产生不同理解，认定损害事实存在一定难度。
例如，“虐待”和“与他人同居”应当是“持续、稳定”的，但司法解释对何谓“持续、稳定”的状态却缺乏具体界定，且由无过错方证明该种状态也存在困难，造成不同法官对事实认定可能存在差异。
又如，关于家庭暴力的认定，如何与一般的家庭冲突相区分亦需厘清。
此外，离婚损害赔偿以“损害结果”实际存在为基础，其中有关人身、物质、精神损害的认定往往需要运用经验法则，这也极大地考验法官的裁判能力。
（二）证据效力判定难
由于家庭婚姻生活具有长期性、私密性，而伤害行为是非持续的，相应证据也易灭失，即便有所举证，施害方的过错与无过错方受损后果的因果关系也成为证明难点。原因在于：其一，提出诉请的主体一般为需要举证的无过错方，常因证据不足致使权益难以得到保护。其二，受害方为防止被对方发现，往往采取偷录偷拍、跟踪、私拆信件等秘密手段取证，间接证据乃至瑕疵证据较为普遍。其三，无过错方需提供达到民事诉讼法相应证明标准的举证，而证明标准较高常导致无过错方陷入举证欠缺的窘境。
（三）兜底条款界定难
对于无过错方有权请求损害赔偿的法定情形，《民法典》新增“有其他重大过错”这一概括式兜底条款。由于兜底条款的规定不够明晰，需由法官根据案件具体情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。实践中常出现的通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，同样可能导致双方离婚并给无过错方造成物质和精神的双重损害，而上述情形是否可直接适用该条款规定，实践中尚存争议。
（四）赔偿数额确定难
离婚损害赔偿包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。由于导致离婚损害赔偿的情形不同，故需结合相应的法定因素、酌定因素，对赔偿的内容和数额予以综合考量。离婚过错方承担赔偿责任应以其行为所造成的实际损害为基础，但在实际裁判中，缺乏量化实际损害的标准或者进行“酌情认定”的具体规则。针对精神损害赔偿情形，在适用最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》一般侵权损害赔偿规定的同时，考虑到离婚损害赔偿制度的特殊性和事实认定的复杂性，在确定具体赔偿数额时还需适用情理法相适应原则，因此处理难度较大。
三、离婚损害赔偿案件的
审理思路和裁判要点
法院审理离婚损害赔偿案件，首先，应依法审查案件是否满足离婚损害赔偿请求的要件；其次，要甄别当事人主张的情形是否属于离婚损害赔偿的法定事由；再次，要判断当事人提供的证据能否构成相对完整的证据链以支持其主张；最后，若当事人的请求可予支持，还需结合离婚事由审慎确定离婚损害赔偿的具体数额。
（一）离婚损害赔偿请求权的审查要件
该类案件的特殊性，首先体现在请求权的特别要求上，审查请求权时具体需要注意以下几个方面：
1.主体条件
享有离婚损害赔偿请求的权利主体是具有合法婚姻关系的无过错方。因此，应注意排除不属于离婚损害赔偿请求权行使主体与对象的情形：
（1）离婚损害赔偿针对的义务主体是有过错的配偶，对于与过错方损害行为有关的第三者，无过错方不能向第三者要求离婚损害赔偿，只能通过其他途径如主张侵权损害赔偿等维护权益（2）该项制度的目的是对夫妻中无过错方因对方过错导致离婚而受到的损害进行救济和抚慰。因此，遭受过错方损害行为的子女等家庭成员，无权向过错方提起该诉请。
2.时间要件
提起离婚损害赔偿请求的时间是否符合规定，应当区分以下情形作出处理：
（1）夫妻一方不起诉离婚而单独提起请求的，法院不予受理。
（2）无过错方作为原告提出请求的，需在离婚诉讼的同时提出。
（3）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，被告不同意离婚也未提出离婚损害赔偿请求的，若判决离婚可就此单独提起诉讼。
（4）无过错方作为被告的离婚诉讼案件，一审时被告未提出赔偿请求，二审期间提出的，应当进行调解；调解不成，应告知当事人另行起诉。双方当事人同意由二审法院一并审理的，二审法院可一并裁判。需注意的是，本情形及上述情形（3）中“离婚后一年内起诉”的除斥期间规定已废除。
（5）当事人在婚姻登记机关办理离婚登记手续后，以《民法典》第1091条为由向法院提出请求的，除非在协议离婚时已经表明放弃该项请求，否则应当予以受理。
3.积极要件
无过错方提出离婚损害赔偿请求的，必须具备以下要件：
（1）行为人对于离婚主观上必须存在过错，该过错是导致离婚的原因，否则不能支持离婚损害赔偿诉请。
（2）导致离婚的过错情形应属于法定情形，若过错不属于法定情形的，离婚损害赔偿诉请不予支持。
（3）过错方的损害行为造成损害结果，且损害行为与结果之间存在因果关系。未造成损害结果的，因损害行为不构成对无过错方合法权益的侵犯，也就无需赔偿。
4.消极要件
在审查离婚损害赔偿请求权要件时，需对排除适用离婚损害赔偿制度的以下要件进行审查：
（1）无过错方在协议离婚中明确放弃离婚损害赔偿请求；
（2）主张赔偿一方也存在过错；
（3）过错责任人只能是配偶一方。
（二）离婚损害赔偿的事实认定
1.“重婚”的认定
重婚包含两种情形：一是有配偶者与他人登记结婚，即法律上的重婚；二是有配偶者虽未与他人登记结婚，但以夫妻名义对外共同生活，即事实上的重婚。对此，尤需审查事实重婚和婚姻过错方与他人同居的区别，主要在于是否存在对外示明虚假“夫妻身份”并得到他人认可的事实。因此，在审查是否存在以夫妻名义对外共同生活的事实时，应结合事实重婚“夫妻身份”的公示性与公认性的本质特征进行认定。
2.“家庭暴力”的认定
关于家庭暴力的认定，实践中存在一定分歧，但已形成以下共识：
（1）甄别暴力类型及其危害性。身体暴力往往表现为殴打、捆绑、残害、限制人身自由等方式；精神暴力主要表现为侮辱、谩骂、诽谤、宣扬隐私、人格贬损、恐吓、威胁、跟踪、骚扰等行为。需要指出的是，暴力后果应达到导致双方离婚并需赔偿的程度。
（2）在因家庭暴力引发的离婚损害赔偿案件中，法院在认定过错方的相关行为是否属于家庭暴力时，不以该行为造成伤害后果为前提，只要过错方作出暴力行为即可认定。
（3）区分家庭暴力与一般家庭冲突。家庭暴力强调一方经常对另一方实施身体及精神上的严重加害，而非偶发的、不特定的、危害后果不大的家庭冲突。如案例一中，离婚协议记载双方因生活琐事吵架，并未提及因家庭暴力导致离婚，且仅凭诉讼中所述的一次双方吵架、打架也难以认定为家庭暴力，故法院未支持谭某以该情形提出的离婚损害赔偿请求。
3.“与他人同居”的认定
与他人同居，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。一般情况下，该项事实的认定应把握以下四方面特征：一是当事人有较为固定的住所，二是保持较稳定的性关系，三是持续或较长时间在一起共同生活，四是双方不以夫妻名义共同生活。
4.“虐待、遗弃”的认定
持续性、经常性的家庭暴力，可以认定为“虐待”。在事实认定时应审查相关证据能否反映损害行为具有持续性、经常性状态这一显著特性。“遗弃”指的是夫妻间对年老、年幼、患病或没有独立生活能力，需要扶助、抚养的另一方或其他家庭成员，故意不履行其应尽义务导致离婚的行为。被虐待、遗弃的对象，可以是夫妻无过错方，亦可是其他家庭成员。此处的家庭成员，应为组成相对稳定家庭基本结构的近亲属，如共同生活的一方或双方父母、未成年或无独立生活能力的成年兄弟姐妹等。
（三）离婚损害赔偿的证据审查
因婚姻关系的私密性不利于证据留存等，法院可以适当采取释明法律、放宽举证期限、发放调查令或由无过错方申请司法鉴定等方式，对负有举证证明责任的无过错方提交的证据进行审查。经审查，待证事实的存在具有高度可能性、盖然性的，予以采纳；而过错方为反驳待证事实提交的证据，如反证也无法证实真伪的，则不予认定。审理时应严格审查直接言词，善用间接证据，限制非法证据，引导补强瑕疵证据，审慎运用经验法则，综合判定能否形成完整的证据链。
1.“重婚”的审查
对于是否构成法律上的重婚，应以生效刑事判决的认定为准。对于事实重婚，实践中一般可通过以下证据查明是否存在以“夫妻名义”共同生活的事实：
（1）与他人举行结婚仪式；
（2）一方生病手术时另一方以配偶的名义签名或陪伴；
（3）婚外生子的，双方以父母的名义在出生证上签名；
（4）在双方所购住房上以夫妻名义登记或在所住小区的物业处登记为夫妻；
（5）一方重婚行为被发现后，向另一方出具的悔过书或保证书；
（6）除上述证据外，住所周围群众、当事人亲友的证言亦可作为重要证据。
2.“家庭暴力”的审查
家庭暴力不仅包括身体暴力和性暴力，还包括精神暴力等，因此证据的内容和表现形式复杂多样。同时，由于家庭暴力具有隐蔽性、缺乏即时救助性等特点，举证较为困难。实践中为查清事实，可先由无过错方承担基础举证责任，提供确实充分的基础性初步证据后，根据实际需要依法释明举证规则并要求对方提供相应的反驳及反证。如存在家暴过错方的悔过书或保证书，在确认其真实性、合法性的基础上，可作为家暴的初步证据。之后，根据双方陈述，综合全案证据，运用逻辑推理、经验法则作出判断。实践中以下证据较为关键，应审慎审查：
（1）受害人的报警记录以及出警记录、讯问笔录、询问笔录、行政处罚决定书等公安机关对案件的处理记录及相关公文书证。
（2）录音录像、短信、电子邮件、聊天记录截图等反映案件事实的视听资料证据。
（3）诊断书、病历、收据等就诊医疗资料以及受伤照片、视频、司法鉴定部门的伤情鉴定意见。
（4）受害一方向单位、妇联、居委会、村委会、反家暴社会公益机构等部门求助的证据以及基层组织处理或调解的证据。
（5）近亲属、邻居的证人证言，以及与子女年龄、智力相符合的证人证言。
3.“与他人同居”的审查
由于与他人同居行为具有隐秘性，该种情形对提供证据方的要求比较高，且易涉及个人隐私或其他权益，有些无过错方往往通过秘密手段取得相关证据。因此，审查无过错方举证的合法性尤为重要。对于通过严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的依据。
实践中，审查相关证据时应持谨慎态度，如以暴力或欺骗等不法手段收集他人证言、证物等方式取得的证据，因采集方式的不正当而排除其合法性。然而，若采用并非国家禁止使用的录音笔、手机等设备，在自己家中或公共场所摄录反映夫妻间矛盾的内容，未涉及他人权益或公共利益，则不属侵犯他人人格权、住宅权等民事权益，所获证据不应轻易排除。
此外，需重点审查对证明同居事实具有重要作用的证据，如包含同居内容的过错方的保证书或悔过书、同居居所处的公共监控视频、无过错方为解决感情纠纷与过错方以及同居另一方的聊天记录、过错方的当庭陈述及对同居证据所作的解释、相关证人证言等。如案例二中，笔记本所载内容的指向并不明确，与避孕用品等均非婚姻出轨的直接证据，王某又无其他证据予以佐证，故无法支持王某的诉请。
4.“虐待、遗弃”的审查
相关证据中，如有法院作出的构成虐待罪、遗弃罪或其他关于家庭暴力犯罪的生效刑事裁判文书，则可直接作为认定相关事实的依据。此外，应当重点审查受害方的陈述、证人证言以及相关病历资料、生活照片、录音录像资料等证据，当然过错方的辩解也应一并审查，并注重证据之间的关联性，由此综合作出判断。
（四）离婚损害赔偿兜底条款的界定
《民法典》新增的兜底条款系概括式规定，审理中可根据具体案件情况，结合过错情节、损害后果等因素，对过错方是否存在重大过错进行认定。审理过程中，在适用该兜底条款时，应把握“审慎从严”的原则，必须严格判断相关情形是否与前述四项法定情形具有相当性，即一方过错能否达到与前四项相近的严重程度，并且导致夫妻离婚，如果过错达不到“重大”的程度则不应适用该条款。
对于婚内与他人私生子女、通奸、卖淫、嫖娼、赌博、吸毒等过错行为，如达到重大过错程度，一般通说认为可支持离婚损害赔偿。比如，若长期多次、屡教不改地实施大数额赌博行为或吸毒行为导致离婚，可视作达到重大过错的程度。
此外，对于因一方判刑而导致对方与其离婚，如果犯罪行为系违反夫妻忠实义务的强奸、猥亵等行为的，则可以考虑认定为符合“其他重大过错情形”，否则即使是性质极其恶劣的罪行也不应适用该条款。实践中较为常见的是与婚外异性生子甚至隐瞒该事实而造成无过错方长期抚养非婚生子女的案件，一般构成其他重大过错的情形。如案例三中，方某已有证据证明女儿非己亲生，黄某同意离婚，但不认可鉴定结论，又不愿再作鉴定，则应依法推定私生女儿构成其他重大过错情形。
（五）离婚损害赔偿数额的确定
1.物质损害赔偿
物质损失为婚内一方实施损害行为引起的人身伤害损失、财产的实际减少、可得财产利益的丧失等。因相关可期待权益已包括在离婚家务劳动补偿制度、离婚经济帮助制度这两项离婚救济制度中，故物质损害赔偿不包括丧失法定继承权、丧失扶养请求权等可期待利益损失。物质损害赔偿一般以过错方行为所造成的实际财产损失多少为赔偿依据，如获取人身保护令的费用、心理康复费、亲子关系鉴定费等损失。
2.精神损害赔偿
判断精神损害程度具有较强的主观性，为适当限制法官的自由裁量权，促进司法裁判尺度合理、统一，应遵循三项原则：一是抚慰为主、补偿为辅原则。通过赔偿，达到抚慰婚姻无过错方心理创伤和精神痛苦的目的，实现对过错方的有效制裁。二是适当限制原则。各地对精神损害赔偿数额的最高限额等有规定的，以有关规定为准。三是酌定原则。基于精神损害涉及的生理、心理及人格利益损害难以判断，必须由法官根据不同损害的情形酌情确定。
由于精神损害没有一定的物理形态，受害的无过错方很难举证，也难以量化计算。实践中，在确定离婚精神损害赔偿数额时，一般采取法定加酌定的综合方法。所谓法定标准，即按照最高法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第5条规定，综合侵权人过错程度、具体情节、造成的后果、获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受理法院所在地的平均生活水平等六项法定因素进行确定。
如案例四中，法院综合陈某的行为方式、过错程度、对董某所造成的损害等因素，并考虑陈某需支付两个孩子的抚养费以及陈某经济负担能力较弱、当地平均生活水平较高等因素，对董某的离婚损害赔偿诉请予以部分支持，酌定由陈某支付董某精神损害赔偿3万元。
由于离婚损害赔偿制度本身的特殊性，若仅考量一般侵权损害赔偿的法定因素，则难以准确、公平地确定赔偿数额。因此，还应根据不同的过错情形，结合离婚损害事实，从以下方面酌情考量：
（1）夫妻共同财产的总额及分割比例。
（2）婚姻关系的持续时间。婚姻关系持续时间越长，无过错方的精神痛苦越深，应给予更多赔偿。
（3）过错持续时间长短及离婚时过错方对其行为、后果的认识态度。其中，存在家暴行为的，应对家暴行为的方式、频率、场所、施暴者的主观心态、损害后果的严重程度等因素予以综合评判；构成虐待、遗弃行为的，应当将不履行扶助、抚养义务的时间作为考虑因素。
（4）双方的年龄及健康状况。
（5）无过错方离婚时的收入状况及此前为消除损害而产生的经济损失。
（6）损害给无过错方工作、生活带来的负面影响。
四、其他需要说明的问题
实践中，容易混淆的是离婚损害赔偿与离婚补偿并存情形的处理。离婚补偿适用公平原则，享有请求权的是对婚姻承担较多义务的一方。离婚损害赔偿适用的是过错原则，享有请求权的是无过错方。如果同时出现两种情形应一并适用，不能相互抵销或吸收。
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