撰稿：天津市第一中级人民法院 张文波
审编：最高人民法院刑二庭 于同志
一、基本案情
被告单位青岛瑞驰投资有限公司，住所地青岛市城阳区杨埠寨村社区×号。
被告人栾钢先，男，1967年×月×日出生，青岛瑞驰投资有限公司法定代表人。2017年3月23日被逮捕。
山东省青岛市城阳区人民检察院指控被告单位青岛瑞驰投资有限公司犯非法转让土地使用权罪、被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪、挪用资金罪，向青岛市城阳区人民法院提起公诉。
被告单位青岛瑞驰投资有限公司（以下简称瑞驰投资公司）及其辩护人提出，转让股权系栾钢先个人行为，不能认定瑞驰投资公司构成非法转让土地使用权罪。
被告人栾钢先及其辩护人提出，栾钢先不构成非法转让土地使用权罪，亦不构成挪用资金罪。
青岛市城阳区人民法院经审理查明：2009年，被告人栾钢先得到青岛中央商务区A-1-8地块对外招商投资的信息，同年3月31日，被告单位瑞驰投资公司与商务区开发建设公司签订《协议书》，约定由瑞驰投资公司对青岛中央商务区A-1-8地块A区进行开发建设及土地摘牌。同年12月，栾钢先以瑞驰建设公司名义通过招拍挂等方式获得青岛市市北区中央商务区A-1-8-B1地块，面积4255.3平方米，出让价款1.2051366亿元，并与青岛市国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权出让合同。为实施该项目，2010年1月12日，瑞驰投资公司出资申请登记成立瑞驰建设公司，法定代表人系栾钢先。2010年1月14日，在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，瑞驰投资公司与华昱诚置业公司签订协议，约定将瑞驰建设公司100%股份转让给华昱诚置业公司。同年3月、6月，双方陆续签订补充协议。至2010年6月，华昱诚置业公司根据上述协议共向瑞驰投资公司支付4846万元。扣除前期支付的保证金、拍卖费用，瑞驰投资公司通过上述交易共获利3999万元。（关于栾钢先涉及的挪用资金罪部分，因与本案所讨论的非法转让、倒卖土地使用权罪并无牵连，故不再赘述。）
青岛市城阳区人民法院认为，被告单位瑞驰投资公司在未支付全部土地使用权出让金、未取得土地使用权证书、未进行投资开发的情况下，以转让瑞驰建设公司股权的方式将涉案地块土地使用权转让给华昱诚置业公司，华昱诚置业公司将转让款支付给瑞驰投资公司，瑞驰投资公司通过上述交易共非法获利3999万元。瑞驰投资公司的上述行为违反土地管理法规，扰乱市场秩序，牟取了非法利益。被告人栾钢先系被告单位直接负责的主管人员，代表瑞驰投资公司具体实施非法转让土地使用权行为。瑞驰投资公司及栾钢先的行为符合刑法关于非法转让土地使用权罪的构成要件。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第二百三十一条、第二百七十二条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一、三款、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》、《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项、第八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十一条第二款之规定，判决：
被告单位青岛瑞驰投资有限公司犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币二百五十万元。
被告人栾钢先犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币二百五十万元。
追缴被告单位青岛瑞驰投资有限公司的违法所得3999万元，追缴被告人栾钢先违法所得500万元。
一审判决后，被告人栾钢先不服，提出上诉。
青岛市中级人民法院经审理认为，上诉人栾钢先与原审被告单位瑞驰投资公司竞拍土地最初的目的是用于开发，后经核算后发现因当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，而且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如果不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此经两委研究决定将拍卖土地的瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险。在案证据尚不足以证明栾钢先、瑞驰投资公司单纯出于牟利的目的而转让土地，且股权转让后仍由瑞驰建设公司持有及开发土地，亦未改变土地用途、性质，故该行为不宜纳入刑法的范畴作为犯罪处理。故二审撤销原判，依法认定栾钢先、瑞驰投资公司不构成非法转让土地使用权罪；上诉人栾钢先犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年。
二、主要问题
在土地开发经营过程中，房地产公司以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪？
三、裁判理由
土地市场是我国现代市场体系的重要组成部分，是资源要素市场的重要内容。改革开放以来，我国基本形成了以政府供应为主的土地一级市场和以市场主体之间转让、出租、抵押为主的二级土地市场。同时，为保护国家土地管理制度和正常的土地市场交易秩序，《城市房地产管理法》等土地管理法规对土地使用权出让设置了一定的限制条件，刑法第二百二十八条还将以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的行为认定为犯罪。对于以股权转让方式实现土地使用权流转的行为，是否构成非法转让、倒卖土地使用权罪，司法实践中存在一定争议，目前主要有以下两种意见：
第一种意见认为，对于以牟利为目的，违反土地管理法规，未依照与国土资源部门签订的建设用地使用权合同约定进行开发，而假借公司股权转让的合法形式，掩盖非法转让、倒卖土地使用权的目的，并从中牟取巨额非法利益的，其行为违反了土地管理法规, 扰乱了土地市场秩序，应当以非法转让、倒卖土地使用权罪追究刑事责任。
第二种意见认为，公司股权转让与土地使用权转让具有不同的法律性质，为两个独立的法律关系。现行法律法规并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，且本案中公司股东虽然发生了变化，但作为土地使用权持有主体的公司没有改变，也没有发现因股权转让而造成当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，故被告单位及被告人依法不构成非法转让、倒卖土地使用权罪。
我们同意第二种意见。具体理由如下：
（一）从股权转让与土地使用权转让的法律性质来看，公司股权转让并不会直接导致作为公司独立财产的土地使用权的变动
一般而言，在土地开发经营过程中，公司内部股权转让与土地使用权转让主要有以下区别：
1.转让标的不同。股权转让是虚拟资本的转让，受公司法调整，不能认定为任何特定实体资产的转让。股东取得股权，意味着取得了对公司一定程度的财产支配参与权与收益分配权，而不是对某个特定财产的所有权，只有在公司财产分割时才能确认具体财产的权益。而土地使用权的转让，是一种特定实体资产支配权的转让，受《土地管理法》《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等土地法规调整。尽管股权转让中涵盖了包括土地使用权等资产在内的支配权的转移，但不能说股权转让就是土地使用权转让。
2.转让主体不同。股权转让是公司股东之间或股东向非原公司股东的第三人转让，转让的主体是拥有公司股权的股东，而不是公司本身；根据《公司法》第三条的规定，公司是具有独立法人资格的主体，拥有独立的法人财产。股东完成出资后，其所投入的资产即成为公司的独立资产，股东即丧失对该部分资产的所有权，不得再对已完成出资部分的资产随意支配。土地使用权作为公司资产，所有权人为公司而不是股东，因而发生转让时的主体是公司。
3.转让后的法律效果不同。股权转让导致公司所有者即股东的变更，其完成的标志是在工商登记部门变更股东登记事项，而不涉及土地使用权主体的变更，土地使用权仍属于原公司所有；土地使用权转让的结果则是变更土地使用权人，其完成的标志为土地使用权证记载的使用主体易名，并重新核发产权证。本案中，尽管瑞驰投资公司将持有的瑞驰建设公司股权对外转让，但转让的只是公司资产收益、参与重大决策等权利，涉案地块的土地使用权人始终登记在瑞驰建设公司名下，并未发生土地权利人变更的事实，不符合非法转让、倒卖土地使用权罪关于土地使用权主体发生变化的要件。
因此，公司产权与股东产权不能混淆，股权转让行为并不等同于对公司特定财产的处置，不能简单得出“转让股权本质上就是转让了土地使用权”的结论。
（二）从非法转让、倒卖土地使用权罪构成要件来看，构成本罪既要具备“以牟利为目的”的主观要件，又要具备扰乱土地使用权正常流转秩序并达到情节严重程度的客观要件，对于在证据上难以认定有主观牟利目的并侵害相应法益的，依法不构成本罪
本案中，经查明，瑞驰投资公司竞拍涉案土地最初确实用于开发，后经核算发现当时房地产开发成本剧增，预留资金不足以开发，且瑞驰投资公司已经与商务区开发公司签订《协议书》并支付了定金，如不参与竞拍土地将支付巨额违约金，为此决定将瑞驰建设公司股权转让给华昱诚置业公司，目的是降低投资风险，故本案股权转让行为的发生系事出有因，区别于一般非法转让、倒卖土地使用权罪中纯粹为“炒地”而参与土地开发项目的投机行为，被告单位和被告人牟利的目的并不明显。同时，本罪保护的客体是国家的土地管理制度和正常的土地市场秩序，即通过严惩“炒地”行为，防止国有资源流失，保证土地计划严格实施，防止“炒地”扰乱市场秩序，损害社会公共利益。本案中，股权转让的行为没有改变涉案土地性质，股权转让之后土地使用权人所需承担的义务不变，仍需履行《土地管理法》《城市房地产管理法》及土地出让合同中关于土地开发、土地利用规划等相关规定，其股权转让行为并未导致当地土地使用权市场秩序被严重扰乱的后果，没有对刑法保护的法益造成侵害。况且任何股权变动都会导致资产控制状态的变化，不能仅因股权转让而导致的对于特定资产的间接控制变化就否定行为本身的效力。虽然客观上瑞驰投资公司从股权转让中获得利润，但其收益来自于土地交易市场发展过程中带来的股份溢价，属于市场经济允许的商业预期收益。此外，公司股权价值并不单纯对应土地使用权的价值，还可能含有其他固定资产、流动资产、无形资产等价值，将股权价值简单等同于土地使用权的获利数额也是不合理的。
（三）从罪刑法定和保持刑法谦抑性的角度来看，目前并无强制性规定禁止以转让公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的，以此追究行为人的刑事责任依据不足
我国刑法第二百二十八条规定的非法转让、倒卖土地使用权罪是典型的法定犯，其罪状是空白罪状，应以违反前置性法律法规即以违反土地管理法规为前提。根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，“违反土地管理法规”，是指违法土地管理法、森林法、草原法等法律以及行政法规中关于土地管理的规定。而在《城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等现行土地管理法规中，并无将转让股权的行为认定为非法转让、倒卖土地所有权的规定，亦未明文禁止拥有土地使用权的公司股东转让股权的规定，不能将土地使用权的“转让”行为随意扩张解释或类推解释，否则有违罪刑法定原则与刑法谦抑性原则。同时，根据《公司法》的相关规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，且股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。以转让股权方式转让土地使用权及其权益，从股权转让的角度符合公司法的规定。因此，在相关立法和司法解释没有明确禁止以股权转让方式实现土地使用权流转的行为的情况下，不宜对此类行为科以刑罚。
（四）从优化生产要素市场化配置、促进土地流转体制机制改革等国家土地政策的发展方向来看，不宜对以股权转让形式出让土地使用权的行为入罪
我国实行国有土地所有权和使用权分离的土地管理制度，而积极推动土地市场化则是当前土地资源配置的主要发展方向。2020年3月30日公布的《中共中央国务院关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》明确提出，“破除阻碍要素自由流动的体制机制障碍，扩大要素市场化配置范围”，“深化产业用地市场化配置改革。健全长期租赁、先租后让、弹性年期供应、作价出资（入股）等工业用地市场供应体系”，“鼓励盘活存量建设用地。充分运用市场机制盘活存量用地和低效用地，研究完善促进盘活存量建设用地的税费制度”，上述规定为打破土地流转的体制机制束缚、完善土地市场化改革提供了充分的政策依据。从国家政策调整的精神来看，在不损害公司及其他债权人利益的情况下，以公司股权转让的重组方式实现土地开发利用，对提高土地利用效率、促进土地资源市场化配置改革、进一步激发全社会创造力和市场活力具有重要意义。房地产类企业在项目开发过程中经常出现通过股权流转实现对土地使用权重新配置的情形，如将此类行为作为犯罪追究，将使股权转让行为产生严重的不安全性和不可预期性，既不利于建设市场化的土地交易秩序，也不符合相关政策精神。刑法作为社会关系调整的最后手段，对未违反民事法律的行为进行刑事追究尤其需要慎重。因此，从刑法谦抑性的角度来讲，对被告单位瑞驰投资公司和被告人栾钢先的行为也不宜认定为犯罪。
综上，土地使用权转让和公司股权转让的要件和法律依据不同，将“股权转让行为”认定为“土地使用权转让行为”没有法律依据。对以股权转让方式实现土地使用权流转的行为的认定，具有较强的政策性，应当全面把握犯罪构成要件、案件具体情况及国家土地政策精神，按照罪刑法定的原则综合加以评判。本案中涉案土地使用权利人并没有发生变化，且没有证据显示瑞驰投资公司转让股权的行为有明显的社会危害性，因而二审法院认定被告单位瑞驰投资公司和被告人栾钢先的行为不构成非法转让、倒卖土地使用权罪是正确的。
村委会要征地？补偿协议是村委会签的？补偿款由村委会决定怎样发放？随着征地拆迁工作的开展无论是征收方还是被征收方，或多或少地对相关法律都有所了解。隐藏在合法面具后面的是没有得到合理安置的被征收人。废话少说，下面的总结全是干货。
一、征地拆迁村委会无权做主，相应文件要齐全
《土地管理法实施条例》第二十五条第一款：“征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。”
划重点：征地拆迁工作由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施
此外，政府是否发布征地公告，相关手续是否齐全，您一定要注意了，如果政府并没有依法履行相应义务，您可以依法维权。
二、补偿协议村委会无权“帮签”
根据《土地管理法实施条例》第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。”
第二十六条规定，需要统一安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用。不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人。
划重点：尽管集体土地所有权确实归集体所有，但是农村征地时，涉及到补偿还有宅基地使用权、地上青苗和附着物的所有权、土地承包经营权等等。村委会无权擅自做主。
三、村委会截留征地拆迁补偿款合法吗？
根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第26条的规定，土地征收补偿费归农村集体经济组织所有。《村民委员会组织法》第二十四条规定“涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：（二）从村集体经济所得收益的使用”。据此村委会是有权按照比例截留补偿款的，但这笔费用的支出应用于村集体内的公共建设和公益需求，
划重点：一定要注意，村委会预留补偿款在全国没有一个具体的统一标准，但每个地区都会根据当地实际情况自行制定分配，在实践中，村委会预留补偿费的比例大约在20%-30%之间。预留比例不是村委会单方面决定的。
四、村委会私自买卖土地
依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条规定： “买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得;对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法转让的土地上新建的建筑物和其他设施;可以并处罚款，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
划重点：非法转让土地的要担责，构成犯罪的要依法追究刑事责任。
转自：民商事裁判规则
特别提示：凡本号注明“
阅读提示：国有土地的开发涉及到土地使用权转让，限制较多，需格外注意。为开发土地，合同当事人或选择受让土地使用权，或选择较为特殊的商业运作模式，如通过设立项目公司、转让项目公司股权等系列交易安排与架构实现经营目的。后者合同项下包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，却不局限于此，合同性质如何界定？该中“以股转地”合同是否合法有效？本文将通过一则最高法院判例，阐明此类问题。
裁判要旨
合同当事人通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式参与土地开发，虽实际提供资金，但该出资行为不意味着其获得土地使用权，土地使用权的归属应以登记为准。
案情简介
一、2016年2月25日，亿民公司与金辉公司签订《合同书》约定，亿民公司设立项目公司取得四宗项目用地的国有土地使用权，并以27亿的价格向金辉公司出售项目公司100％股权。
二、2016年6月-8月，亿民公司向金辉公司出具两份《承诺函》，载明亿成公司申请挪用双方共管账户资金3.4亿元，并承诺在金辉公司或部队要求其归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款时退还。
三、2016年8月26日，亿民公司与金辉公司签订《补充协议》变更《合同书》的约定为，金辉公司收购85％股权，并将交易价格相应调整为22.95亿元。
四、2017年2月27日，金辉公司向亿民公司邮寄《归还挪用款项通知》要求一个工作日内还款，亿民公司于2017年3月2日签收通知，始终未还款。
五、2018年，金辉公司起诉请求亿成公司退还挪用资并承担违约金。亿成公司辩称案涉合同为土地使用权转让合同，因违反军事法规而无效；且归还挪用款项条件尚不具备。
六、福建高院认为案涉合同合法有效，亿成公司逾期未还款构成违约，一审判决亿成公司退还挪用款项并支付违约金。亿成公司不服提起上诉。
七、最高法院认为案涉合同的性质非土地使用权转让合同，不存在无效情形，二审判决驳回上诉，维持原判。
裁判要点
本案的核心争议在于案涉《合同书》、《补充协议》、《承诺函》的性质及效力，围绕上述争议焦点，人民法院做出的裁判要点如下：
第一，案涉《合作书》、《补充协议》不属于土地使用权转让合同。本案中，《合同书》、《补充协议》既包含有股权转让的内容，又包含有建设用地使用权转让的内容，还包含有合作开发房地产的内容，其中多种法律关系并存及权利义务存在交集。上述协议系金辉公司通过受让项目公司部分股权继而对项目公司持有的土地与亿民公司共同开发的商业模式。该模式虽包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，但与亿民公司所主张的金辉公司受让案涉土地使用权不同。
第二，案涉《合作书》、《补充协议》合法有效。军事法规对军队土地使用权转让作出了程序性规定：若军队土地使用权受让人发生改变，则应当重新备案或审批。本案中，亿民公司主张案涉协议违反上述规定，应属无效，法院对此不予认可。首先，上述法规没有明确规定案涉合作开发类型属禁止行为，案涉土地使用权受让人始终为亿民公司；其次，案涉土地使用权变更至项目公司可以实现，军区及政府的函件均未表示明确反对；最后，金辉公司并未实际受让案涉土地使用权，系通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式与亿民公司共同开发案涉土地。
第三，案涉《承诺函》作为独立借款协议，其效力与《合同书》《补充协议》无必然关联。本案中，案涉《承诺函》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。案涉《承诺函》作为独立借款协议，《合同书》、《补充协议》的效力不影响金辉公司向亿民公司主张还款。亿民公司经金辉公司提出归还挪用款项要求后逾期未还，构成违约。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的
前事不忘，后世之师，云亭律师在处理大量类似案例的基础上，现将最高法院在本案民事判决书中所涉及的实务要点总结如下，以供参考。
1. 确定合同类型应重点关注权利义务内容。土地使用权转让合同是通过土地使用权归属的变动，实现一方获得对价、一方获得土地权属的合同目的。土地使用权归属的变动是合同的重要内容。本案中，案涉协议既包含有股权转让的内容，又包含有建设用地使用权转让的内容，还包含有合作开发房地产的内容，其中多种法律关系并存及权利义务存在交集。亿成公司主张案涉协议名为股权转让、实为转让土地使用权，最高院不予支持。
2. 当前主流裁判观点认为“以股转地”合法有效。经检索最高法院判例，“以股转地”模式的效力认定，已由原来的以合法形式掩盖非法目的或涉嫌规避税收及相关土地管理法规，损害国家利益而无效的观点，转变为股权转让行为仅发生公司股东的变更而不是公司持有的土地使用权主体的变更而有效的观点。本案中，金辉公司并未实际受让案涉土地使用权，但仍对案涉土地享有实际经济利益。案涉协议包含多种法律关系及权利义务，包括设立项目公司、转让项目公司股权等系列交易安排与架构，恰好反映了此种观点：法院不得轻易以公司股权转让时包含土地使用权为由，认定股权转让行为无效。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律法规
《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《军用土地使用权转让管理暂行规定》
第十七条 军用土地使用权转让经批准后，其建设规模、转让土地数量发生改变的，必须重新报批；转让对象发生改变，其他转让条件不变的，由大单位后勤基建营房部门审批，报总后勤部基建营房部备案。各大单位后勤基建营房部门，在每年12月底前，将项目落实情况上报总后勤部基建营房部。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
法院判决
围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书的“本院认为”部分的论述如下：
本院认为，关于案涉《合作书》《补充协议》的性质问题。《合同书》约定，“甲方（亿民公司）拟设立四家合资子公司（项目公司），分别实际取得四宗项目用地的国有土地使用权，并有意按照本合同约定的方式向乙方（金辉公司）出售项目100％的股权（目标股权）……合作方式与合作条件：……甲方负责在项目公司合法、完整取得项目用地国有土地使用权证后，按照本合同的约定依法将项目公司各自100％股权转让给乙方或乙方指定的第三方……（甲方）保证项目公司最终取得项目用地建设用地使用权及全部开发建设权益”。亿民公司主张案涉协议的性质为土地使用权转让合同，但从合同约定的内容来看，合同仅约定由四家项目公司获得土地的建设用地使用权并进行开发，并未约定将案涉土地转让给金辉公司。金辉公司虽然实际提供资金，但该出资行为不意味着其获得土地使用权，土地使用权的归属仍应以《军队空余土地转让项目确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》的登记为准。且2016年8月26日，亿民公司与金辉公司、丙方何丹萍签订《补充协议》约定，金辉公司通过控制项目公司85%的股权进而开发、经营，亿民公司可保留项目公司15%的股权，亿民公司与项目公司并非完全剥离，仍可就15%的股份部分享有相应权益，金辉公司和亿民公司之间并未发生土地使用权转让。综合《合同书》《补充协议》关于案涉土地出资、经营方式等约定，案涉协议系金辉公司通过受让项目公司部分股权继而对项目公司持有的土地与亿民公司共同开发的商业模式。该模式虽包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，但与亿民公司所主张的金辉公司受让案涉土地使用权不同。亿民公司主张案涉合同的性质为土地使用权转让合同，没有事实依据，本院不予支持。
关于《合作书》《补充协议》的效力问题。经审查，亿民公司主张案涉协议违反的军事法规、规章系部队对军队土地使用权转让作出的程序性规定，其中明确若军队土地使用权受让人发生改变，则应当重新备案或审批，但并没有明确规定案涉合作开发类型属禁止行为。本案土地使用权受让人未发生改变，始终为亿民公司，并未违反上述法规、规章的禁止性规定。福建省军区后勤部向福州市人民政府发送的《关于福建省军区四宗干休所转让土地需协调解决问题事》函件及福州市人民政府的复函亦表明，无论是福建省军区还是福州市人民政府，对由新设立项目公司对案涉土地进行开发建设均未禁止或表示明确反对，案涉土地使用权变更至项目公司并非不能实现。项目公司的股权构成、经营方式，并不能构成阻却项目公司作为新受让人获得土地使用权的法定事由。福建省军区《关于你司违规转让省军区驻榕干休所4宗军用土地使用权处置意见事》中认为，亿民公司将案涉土地使用权转让给金辉公司违反军队相关规定，对亿民公司与金辉公司关于土地使用权转让合同不予认可，要求亿民公司禁止转让或变相转让土地（含股权）。但本案金辉公司系通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式与亿民公司共同开发案涉土地，并未实际受让案涉土地使用权。亿民公司亦未举示证据证明现行法律、法规存在禁止在亿民公司获得土地使用权后与其他公司共同合作开发的相关规定，故其以福建省军区认为亿民公司擅自转让案涉土地使用权违反军队强制性规定为由，主张《合同书》《补充协议》无效，依据不足。亿民公司主张案涉《合同书》《补充协议》系以合法形式掩盖非法目的、串通损害军队和国家利益，并未举示相关证据证明，一审法院对其合同无效的主张不予支持，并无不当。亿民公司主张案涉《合同书》《补充协议》已经客观无法履行，亦未举示充分证据证明，且金辉公司一审诉讼请求仅涉及《承诺函》相关的还款事宜，并未起诉主张解除或继续履行合同，故案涉《合同书》《补充协议》能否继续履行并非本案审理范围，无需在本案中予以认定。双方当事人如对《合同书》《补充协议》的履行产生争议，可另案诉讼解决。
关于《承诺函》性质及效力问题。亿民公司向金辉公司出具《承诺函》，明确承诺在金辉公司要求归还挪用款项时将3.4亿元借款归还至共管账户。金辉公司接受该《承诺函》，并未提出异议，该《承诺函》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。虽然本案双方基于《合同书》《补充协议》投入案涉款项，但《承诺函》作为独立借款协议，其效力与《合同书》《补充协议》并无必然关联，《合同书》《补充协议》的效力并不影响本案金辉公司依据《承诺函》向亿民公司主张还款。《承诺函》对案涉款项的归还方式作出了具体规定，“如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元（包括首笔挪用款项1亿元及新增挪用款项2.4亿元）退还至共管账户”。一审法院依据双方约定判决亿民公司将案涉3.4亿元款项返还至共管账户，有事实及法律依据。且3.4亿元款项依照《承诺函》约定归还至共管账户，与《合同书》《补充协议》能否继续履行并无关联，亿民公司主张一审判决3.4亿元返还共管账户，实际上是支持金辉公司要求继续履行合同的诉请，于法无据。亿民公司关于案涉3.4亿元款项应返还金辉公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。在亿民公司依照《承诺函》将案涉借款归还至共管账户后，如军队因对亿民公司与金辉公司签订的合同有异议，致使其与亿民公司之间军用土地使用权转让合同发生变动，导致本案认定《合同书》《补充协议》效力的基础发生变化或合同实际无法履行，双方可另行诉讼主张权利。
关于一审认定的违约金标准是否适当问题。亿民公司出具的《承诺函》对如未按约定归还挪用款项的违约责任作出明确约定，金辉公司作为被挪用款项的出资方及共管账户的共同监管人，可以要求亿民公司将挪用款项退还至共管账户，亿民公司经金辉公司提出归还挪用款项要求后逾期未还，应当依《承诺函》约定承担违约责任。《合同书》约定，共管银行账户专项用于案涉项目用地土地使用权转让价款、规费、房杂地使用权转让费的支付，以及收取金辉公司支付的第五期、第六期应付款项。2016年8月25日《承诺函》约定，如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元退还至共管账户，由亿民公司及金辉公司根据《合同书》的约定共同监管并按照要求向部队支付。本案并无证据证明部队要求亿民公司支付土地使用权转让价款，一审法院综合双方约定及合同履行情况，认定案涉违约金约定过高，并参照《补充协议》中约定向项目公司提供股东借款年利率10％的利息标准将本案资金占用期间违约金标准调整至年利率10%，并无不当。
案件
福州金辉置业有限公司与泉州市亿民建设发展有限公司合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终546号】
延伸阅读
有关股权转让与土地使用权转让的界定的问题，以下是云亭律师在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。
裁判规则一：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。
案例一：最高人民法院在薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审民事判决书【(2013)民一终字第138号】中认为，“薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。”
案例二：最高人民法院在惠阳惠兴实业有限公司、润杨集团（深圳）有限公司与润杨集团（深圳）有限公司、惠阳松涛实业有限公司股权转让纠纷申请再审民事判决书【(2015)民提字第209号】中认为，“润杨公司与原惠阳惠兴实业公司签订的《合同书》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反当时的法律和行政法规的强制性规定。亦无证据证明存在国有资产流失、损害国家利益或者社会公共利益的情形，应认定合同有效。关于惠兴公司认为案涉合同名为股权转让实为土地使用权转让的问题，因案涉合同为股权转让合同，交易标的为松涛公司全部股份，案涉土地使用权作为松涛公司资产，现行法律并未禁止以收购公司股权的方式获取公司名下资产的控制权，案涉股权转让合同并未违反法律禁止性规定，惠兴公司该项理由不能成立。另，股权转让当然涉及工商登记信息变更、营业执照等工商登记资料交付等内容，惠兴公司称案涉合同实为转让营业执照，应属无效，该理由明显不能成立。”
案例三：最高人民法院在付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【(2016)最高法民终222号】中认为，“此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。另，在周盈岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周盈岐所持100%的股权予以转让，虽然该合同主体为恒岐公司与沙建武，但鉴于周盈岐在其一人持股的恒岐公司中担任法定代表人、且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周盈岐与沙建武之间依法产生效力。因此，周盈岐、恒岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。”
裁判规则二：以股权转让形式转让土地使用权属于合法有效的民事法律行为。
案例四：最高人民法院在马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书【(2014)民二终字第264号】中认为，“首先，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。乘风公司的股东马庆泉、马松坚同意将其持有的乘风公司的全部股权转让给瑞尚公司，双方签订了股权转让协议并已实际履行，且办理了公司股权变更登记手续。本案股权转让协议及补充协议的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定。
第二，瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权（工业用途）、房屋所有权（厂房）、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。
第三，瑞尚公司提出在工商登记机关备案的协议与双方当事人实际履行的协议内容不一致，规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定，规避缴纳营业税、土地增值税，是不合法的。瑞尚公司与马庆泉、马松坚对本案所涉的股权转让协议及两份补充协议的内容均无异议，且对应实际履行的协议内容无争议，故虽然出现备案的合同内容与实际履行的合同内容不一致，不影响案涉股权转让合同效力。由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。
第四，马庆泉、马松坚是否存在虚构事实骗取瑞尚公司签订协议的问题。签订股权转让协议时，马庆泉、马松坚并未隐瞒目标公司的一、二期土地为工业用地的事实，瑞尚公司没有证据证明马庆泉、马松坚有虚构事实骗取瑞尚公司签订协议的行为，也不能举证证明马庆泉、马松坚非法转让、倒卖土地使用权的事实。据此，马庆泉、马松坚与瑞尚公司签订的《股权转让协议》《股权转让补充协议一》《股权转让补充协议二》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形。瑞尚公司主张确认股权转让协议及补充协议无效，判令马庆泉、马松坚返还转让款、支付代乘风公司归还的债务及赔偿经济损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
裁判规则三：股权转让合同将公司核心资产土地使用权价值与股权转让价值直接挂钩的，土地使用权保留于公司名下是股权转让的实质要件。
案例五：最高人民法院在符瀚文、海口同山商贸有限公司与王官耀、海南欣达实业有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【(2016)最高法民终455号】中认为，“就买卖合同而言，出卖人不仅负担交付标的物、转移所有权等基本义务，还应向买受人承担标的瑕疵担保义务，即若买卖标的上存有买受人不接受的瑕疵的，出卖人应当消除瑕疵以保证标的物的形式完整及法律上无障碍。这一担保义务不仅存在于有体物的买卖合同中，亦存在于以权利为标的的买卖合同之中。而该义务所对应的商事责任即瑕疵担保责任，对于本案所涉以股权为标的的转让合同亦应适用。就本案而言，土地使用权对房地产开发公司的重要性不言而喻，符瀚文、同山公司与欣达公司、美瑞公司于2010年2月10日签订的《股权转让协议书》关于“目标公司拥有陵水县光坡镇香水湾地区402亩国有土地使用权，为出让性质的旅游用地，土地证号为陵国有（旅）字第9351号，以及402亩土地上的《山林权证》（以下简称目标资产）”的表述，说明各方认可案涉402亩土地使用权是金川公司唯一资产或者核心资产。而符瀚文、同山公司与宝庄公司签订的《股权转让合同》关于“双方同意并确认：本协议转让之股权所对应的全部权益为本协议所约定的402亩国有土地使用权，即402亩国有出让旅游用地使用权的对价为3亿元人民币（暂作价），每亩单价为74.62万元，转让总价格以新换发土地证所确定的面积为准”的约定，更是将案涉402亩土地使用权的价值与股权转让的价格直接挂钩。综上所述，案涉402亩土地使用权保留于金川公司名下是该公司股权得以转让的实质要件，符瀚文、同山公司关于本案是股权转让纠纷而非土地使用权转让纠纷、一审判决将金川公司名下402亩土地使用权能否恢复认定为关系案涉金川公司转让协议效力的唯一要素存在明显错误的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。”
转自：民商事裁判规则
特别提示：凡本号注明“
阅读提示：国有土地的开发涉及到土地使用权转让，限制较多，需格外注意。为开发土地，合同当事人或选择受让土地使用权，或选择较为特殊的商业运作模式，如通过设立项目公司、转让项目公司股权等系列交易安排与架构实现经营目的。后者合同项下包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，却不局限于此，合同性质如何界定？该中“以股转地”合同是否合法有效？本文将通过一则最高法院判例，阐明此类问题。
裁判要旨
合同当事人通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式参与土地开发，虽实际提供资金，但该出资行为不意味着其获得土地使用权，土地使用权的归属应以登记为准。
案情简介
一、2016年2月25日，亿民公司与金辉公司签订《合同书》约定，亿民公司设立项目公司取得四宗项目用地的国有土地使用权，并以27亿的价格向金辉公司出售项目公司100％股权。
二、2016年6月-8月，亿民公司向金辉公司出具两份《承诺函》，载明亿成公司申请挪用双方共管账户资金3.4亿元，并承诺在金辉公司或部队要求其归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款时退还。
三、2016年8月26日，亿民公司与金辉公司签订《补充协议》变更《合同书》的约定为，金辉公司收购85％股权，并将交易价格相应调整为22.95亿元。
四、2017年2月27日，金辉公司向亿民公司邮寄《归还挪用款项通知》要求一个工作日内还款，亿民公司于2017年3月2日签收通知，始终未还款。
五、2018年，金辉公司起诉请求亿成公司退还挪用资并承担违约金。亿成公司辩称案涉合同为土地使用权转让合同，因违反军事法规而无效；且归还挪用款项条件尚不具备。
六、福建高院认为案涉合同合法有效，亿成公司逾期未还款构成违约，一审判决亿成公司退还挪用款项并支付违约金。亿成公司不服提起上诉。
七、最高法院认为案涉合同的性质非土地使用权转让合同，不存在无效情形，二审判决驳回上诉，维持原判。
裁判要点
本案的核心争议在于案涉《合同书》、《补充协议》、《承诺函》的性质及效力，围绕上述争议焦点，人民法院做出的裁判要点如下：
第一，案涉《合作书》、《补充协议》不属于土地使用权转让合同。本案中，《合同书》、《补充协议》既包含有股权转让的内容，又包含有建设用地使用权转让的内容，还包含有合作开发房地产的内容，其中多种法律关系并存及权利义务存在交集。上述协议系金辉公司通过受让项目公司部分股权继而对项目公司持有的土地与亿民公司共同开发的商业模式。该模式虽包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，但与亿民公司所主张的金辉公司受让案涉土地使用权不同。
第二，案涉《合作书》、《补充协议》合法有效。军事法规对军队土地使用权转让作出了程序性规定：若军队土地使用权受让人发生改变，则应当重新备案或审批。本案中，亿民公司主张案涉协议违反上述规定，应属无效，法院对此不予认可。首先，上述法规没有明确规定案涉合作开发类型属禁止行为，案涉土地使用权受让人始终为亿民公司；其次，案涉土地使用权变更至项目公司可以实现，军区及政府的函件均未表示明确反对；最后，金辉公司并未实际受让案涉土地使用权，系通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式与亿民公司共同开发案涉土地。
第三，案涉《承诺函》作为独立借款协议，其效力与《合同书》《补充协议》无必然关联。本案中，案涉《承诺函》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。案涉《承诺函》作为独立借款协议，《合同书》、《补充协议》的效力不影响金辉公司向亿民公司主张还款。亿民公司经金辉公司提出归还挪用款项要求后逾期未还，构成违约。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的
前事不忘，后世之师，云亭律师在处理大量类似案例的基础上，现将最高法院在本案民事判决书中所涉及的实务要点总结如下，以供参考。
1. 确定合同类型应重点关注权利义务内容。土地使用权转让合同是通过土地使用权归属的变动，实现一方获得对价、一方获得土地权属的合同目的。土地使用权归属的变动是合同的重要内容。本案中，案涉协议既包含有股权转让的内容，又包含有建设用地使用权转让的内容，还包含有合作开发房地产的内容，其中多种法律关系并存及权利义务存在交集。亿成公司主张案涉协议名为股权转让、实为转让土地使用权，最高院不予支持。
2. 当前主流裁判观点认为“以股转地”合法有效。经检索最高法院判例，“以股转地”模式的效力认定，已由原来的以合法形式掩盖非法目的或涉嫌规避税收及相关土地管理法规，损害国家利益而无效的观点，转变为股权转让行为仅发生公司股东的变更而不是公司持有的土地使用权主体的变更而有效的观点。本案中，金辉公司并未实际受让案涉土地使用权，但仍对案涉土地享有实际经济利益。案涉协议包含多种法律关系及权利义务，包括设立项目公司、转让项目公司股权等系列交易安排与架构，恰好反映了此种观点：法院不得轻易以公司股权转让时包含土地使用权为由，认定股权转让行为无效。
（我国并不是判例法国家，本文所引述分析的判例也不是指导性案例，对同类案件的审理和裁判中并无约束力。同时，尤其需要注意的是，司法实践中，每个案例的细节千差万别，切不可将本文裁判观点直接援引。北京云亭律师事务所律师对不同案件裁判文书的梳理和研究，旨在为更多读者提供不同的研究角度和观察的视角，并不意味着北京云亭律师事务所律师对本文案例裁判观点的认同和支持，也不意味着法院在处理类似案件时，对该等裁判规则必然应当援引或参照。）
相关法律法规
《中华人民共和国民法典》（2021.1.1施行）
第一百五十三条 违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《军用土地使用权转让管理暂行规定》
第十七条 军用土地使用权转让经批准后，其建设规模、转让土地数量发生改变的，必须重新报批；转让对象发生改变，其他转让条件不变的，由大单位后勤基建营房部门审批，报总后勤部基建营房部备案。各大单位后勤基建营房部门，在每年12月底前，将项目落实情况上报总后勤部基建营房部。
《中华人民共和国合同法》（已失效）
第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
法院判决
围绕上述争议焦点，最高法院在本案民事判决书的“本院认为”部分的论述如下：
本院认为，关于案涉《合作书》《补充协议》的性质问题。《合同书》约定，“甲方（亿民公司）拟设立四家合资子公司（项目公司），分别实际取得四宗项目用地的国有土地使用权，并有意按照本合同约定的方式向乙方（金辉公司）出售项目100％的股权（目标股权）……合作方式与合作条件：……甲方负责在项目公司合法、完整取得项目用地国有土地使用权证后，按照本合同的约定依法将项目公司各自100％股权转让给乙方或乙方指定的第三方……（甲方）保证项目公司最终取得项目用地建设用地使用权及全部开发建设权益”。亿民公司主张案涉协议的性质为土地使用权转让合同，但从合同约定的内容来看，合同仅约定由四家项目公司获得土地的建设用地使用权并进行开发，并未约定将案涉土地转让给金辉公司。金辉公司虽然实际提供资金，但该出资行为不意味着其获得土地使用权，土地使用权的归属仍应以《军队空余土地转让项目确认书》和《国有建设用地使用权出让合同》的登记为准。且2016年8月26日，亿民公司与金辉公司、丙方何丹萍签订《补充协议》约定，金辉公司通过控制项目公司85%的股权进而开发、经营，亿民公司可保留项目公司15%的股权，亿民公司与项目公司并非完全剥离，仍可就15%的股份部分享有相应权益，金辉公司和亿民公司之间并未发生土地使用权转让。综合《合同书》《补充协议》关于案涉土地出资、经营方式等约定，案涉协议系金辉公司通过受让项目公司部分股权继而对项目公司持有的土地与亿民公司共同开发的商业模式。该模式虽包含项目公司股权转让和变更土地至项目公司的土地使用权转让内容，但与亿民公司所主张的金辉公司受让案涉土地使用权不同。亿民公司主张案涉合同的性质为土地使用权转让合同，没有事实依据，本院不予支持。
关于《合作书》《补充协议》的效力问题。经审查，亿民公司主张案涉协议违反的军事法规、规章系部队对军队土地使用权转让作出的程序性规定，其中明确若军队土地使用权受让人发生改变，则应当重新备案或审批，但并没有明确规定案涉合作开发类型属禁止行为。本案土地使用权受让人未发生改变，始终为亿民公司，并未违反上述法规、规章的禁止性规定。福建省军区后勤部向福州市人民政府发送的《关于福建省军区四宗干休所转让土地需协调解决问题事》函件及福州市人民政府的复函亦表明，无论是福建省军区还是福州市人民政府，对由新设立项目公司对案涉土地进行开发建设均未禁止或表示明确反对，案涉土地使用权变更至项目公司并非不能实现。项目公司的股权构成、经营方式，并不能构成阻却项目公司作为新受让人获得土地使用权的法定事由。福建省军区《关于你司违规转让省军区驻榕干休所4宗军用土地使用权处置意见事》中认为，亿民公司将案涉土地使用权转让给金辉公司违反军队相关规定，对亿民公司与金辉公司关于土地使用权转让合同不予认可，要求亿民公司禁止转让或变相转让土地（含股权）。但本案金辉公司系通过受让项目公司股权及参与项目公司管理的方式与亿民公司共同开发案涉土地，并未实际受让案涉土地使用权。亿民公司亦未举示证据证明现行法律、法规存在禁止在亿民公司获得土地使用权后与其他公司共同合作开发的相关规定，故其以福建省军区认为亿民公司擅自转让案涉土地使用权违反军队强制性规定为由，主张《合同书》《补充协议》无效，依据不足。亿民公司主张案涉《合同书》《补充协议》系以合法形式掩盖非法目的、串通损害军队和国家利益，并未举示相关证据证明，一审法院对其合同无效的主张不予支持，并无不当。亿民公司主张案涉《合同书》《补充协议》已经客观无法履行，亦未举示充分证据证明，且金辉公司一审诉讼请求仅涉及《承诺函》相关的还款事宜，并未起诉主张解除或继续履行合同，故案涉《合同书》《补充协议》能否继续履行并非本案审理范围，无需在本案中予以认定。双方当事人如对《合同书》《补充协议》的履行产生争议，可另案诉讼解决。
关于《承诺函》性质及效力问题。亿民公司向金辉公司出具《承诺函》，明确承诺在金辉公司要求归还挪用款项时将3.4亿元借款归还至共管账户。金辉公司接受该《承诺函》，并未提出异议，该《承诺函》系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，应为合法有效。虽然本案双方基于《合同书》《补充协议》投入案涉款项，但《承诺函》作为独立借款协议，其效力与《合同书》《补充协议》并无必然关联，《合同书》《补充协议》的效力并不影响本案金辉公司依据《承诺函》向亿民公司主张还款。《承诺函》对案涉款项的归还方式作出了具体规定，“如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元（包括首笔挪用款项1亿元及新增挪用款项2.4亿元）退还至共管账户”。一审法院依据双方约定判决亿民公司将案涉3.4亿元款项返还至共管账户，有事实及法律依据。且3.4亿元款项依照《承诺函》约定归还至共管账户，与《合同书》《补充协议》能否继续履行并无关联，亿民公司主张一审判决3.4亿元返还共管账户，实际上是支持金辉公司要求继续履行合同的诉请，于法无据。亿民公司关于案涉3.4亿元款项应返还金辉公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。在亿民公司依照《承诺函》将案涉借款归还至共管账户后，如军队因对亿民公司与金辉公司签订的合同有异议，致使其与亿民公司之间军用土地使用权转让合同发生变动，导致本案认定《合同书》《补充协议》效力的基础发生变化或合同实际无法履行，双方可另行诉讼主张权利。
关于一审认定的违约金标准是否适当问题。亿民公司出具的《承诺函》对如未按约定归还挪用款项的违约责任作出明确约定，金辉公司作为被挪用款项的出资方及共管账户的共同监管人，可以要求亿民公司将挪用款项退还至共管账户，亿民公司经金辉公司提出归还挪用款项要求后逾期未还，应当依《承诺函》约定承担违约责任。《合同书》约定，共管银行账户专项用于案涉项目用地土地使用权转让价款、规费、房杂地使用权转让费的支付，以及收取金辉公司支付的第五期、第六期应付款项。2016年8月25日《承诺函》约定，如金辉公司或部队在任何时点要求亿民公司归还挪用款项用以支付土地使用权转让价款的，亿民公司应在金辉公司或部队要求的时点（还款日）或之前，将全部挪用款项3.4亿元退还至共管账户，由亿民公司及金辉公司根据《合同书》的约定共同监管并按照要求向部队支付。本案并无证据证明部队要求亿民公司支付土地使用权转让价款，一审法院综合双方约定及合同履行情况，认定案涉违约金约定过高，并参照《补充协议》中约定向项目公司提供股东借款年利率10％的利息标准将本案资金占用期间违约金标准调整至年利率10%，并无不当。
案件
福州金辉置业有限公司与泉州市亿民建设发展有限公司合同纠纷二审民事判决书【最高人民法院(2020)最高法民终546号】
延伸阅读
有关股权转让与土地使用权转让的界定的问题，以下是云亭律师在写作中检索到与该问题相关的最高法院案例及裁判观点，以供读者参考。
裁判规则一：公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。
案例一：最高人民法院在薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷二审民事判决书【(2013)民一终字第138号】中认为，“薛惠玶主张，案涉《股权转让协议》实质是以股权转让形式实质转移土地使用权的行为，系以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效。本院认为，公司股权转让与作为公司资产的土地使用权转让为两个独立的法律关系，现行法律并无效力性强制性规定禁止以转让房地产项目公司股权形式实现土地使用权或房地产项目转让的目的。薛惠玶的该项主张无法律依据，本院不予支持。”
案例二：最高人民法院在惠阳惠兴实业有限公司、润杨集团（深圳）有限公司与润杨集团（深圳）有限公司、惠阳松涛实业有限公司股权转让纠纷申请再审民事判决书【(2015)民提字第209号】中认为，“润杨公司与原惠阳惠兴实业公司签订的《合同书》及《补充协议书》系双方当事人的真实意思表示，内容没有违反当时的法律和行政法规的强制性规定。亦无证据证明存在国有资产流失、损害国家利益或者社会公共利益的情形，应认定合同有效。关于惠兴公司认为案涉合同名为股权转让实为土地使用权转让的问题，因案涉合同为股权转让合同，交易标的为松涛公司全部股份，案涉土地使用权作为松涛公司资产，现行法律并未禁止以收购公司股权的方式获取公司名下资产的控制权，案涉股权转让合同并未违反法律禁止性规定，惠兴公司该项理由不能成立。另，股权转让当然涉及工商登记信息变更、营业执照等工商登记资料交付等内容，惠兴公司称案涉合同实为转让营业执照，应属无效，该理由明显不能成立。”
案例三：最高人民法院在付学玲、沙沫迪等与周盈岐、营口恒岐房地产开发有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【(2016)最高法民终222号】中认为，“此外，本院已经注意到，该《公司股权转让合同书》存在以股权转让为名收购公司土地的性质，且周盈岐因此合同的签订及履行而被另案刑事裁定【（2015）营刑二终字第00219号刑事裁定书】认定构成非法倒卖土地使用权罪，但对此本院认为，无论是否构成刑事犯罪，该合同效力亦不必然归于无效。本案中业已查明，沙建武欲通过控制恒岐公司的方式开发使用涉案土地，此行为属于商事交易中投资者对目标公司的投资行为，是基于股权转让而就相应的权利义务以及履行的方法进行的约定，既不改变目标公司本身亦未变动涉案土地使用权之主体，故不应纳入土地管理法律法规的审查范畴，而应依据《中华人民共和国公司法》中有关股权转让的规定对该协议进行审查。本院认为，在无效力性强制性规范对上述条款中的合同义务予以禁止的前提下，上述有关条款合法有效。另，在周盈岐签署的《公司股权转让合同书》中约定将周盈岐所持100%的股权予以转让，虽然该合同主体为恒岐公司与沙建武，但鉴于周盈岐在其一人持股的恒岐公司中担任法定代表人、且股东个人财产与公司法人财产陷入混同的特殊情形，即便有合同签订之主体存在法人与股东混用的问题，亦不影响该合同在周盈岐与沙建武之间依法产生效力。因此，周盈岐、恒岐公司提出部分条款无效的主张缺乏法律依据，本院不予支持。”
裁判规则二：以股权转让形式转让土地使用权属于合法有效的民事法律行为。
案例四：最高人民法院在马庆泉、马松坚与湖北瑞尚置业有限公司股权转让纠纷二审民事判决书【(2014)民二终字第264号】中认为，“首先，根据《中华人民共和国公司法》第七十一条的规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。乘风公司的股东马庆泉、马松坚同意将其持有的乘风公司的全部股权转让给瑞尚公司，双方签订了股权转让协议并已实际履行，且办理了公司股权变更登记手续。本案股权转让协议及补充协议的内容和形式并不违反法律法规的强制性规定。
第二，瑞尚公司主张本案所涉合同系名为股权转让实为土地使用权转让，规避法律关于土地使用权转让的禁止性规定而无效。股权转让与土地使用权转让是完全不同的法律制度。股权是股东享有的，并由公司法或公司章程所确定的多项具体权利的综合体。股权转让后，股东对公司的权利义务全部同时移转于受让人，受让人因此成为公司股东，取得股权。依据《中华人民共和国物权法》第一百三十五条之规定，建设土地使用权，是权利人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，以及利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施的权利。股权与建设用地使用权是完全不同的权利，股权转让与建设用地使用权转让的法律依据不同，两者不可混淆。当公司股权发生转让时，该公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利由转让方转移到受让方，而作为公司资产的建设用地使用权仍登记在该公司名下，土地使用权的公司法人财产性质未发生改变。乘风公司所拥有资产包括建设用地使用权（工业用途）、房屋所有权（厂房）、机械设备以及绿化林木等，股权转让后，乘风公司的资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，或者说公司的控制权已由马庆泉、马松坚变为瑞尚公司，但乘风公司包括建设用地使用权在内的各项有形或无形、动产或不动产等资产，并未发生权属改变。当然，公司在转让股权时，该公司的资产状况，包括建设用地使用权的价值，是决定股权转让价格的重要因素。但不等于说，公司在股权转让时只要有土地使用权，该公司股权转让的性质就变成了土地使用权转让，进而认为其行为是名为股权转让实为土地使用权转让而无效。股权转让的目标公司乘风公司为有限责任公司，依据我国公司法的规定，依法独立享有民事权利及承担民事责任，公司股东的变更不对公司的权利能力和行为能力构成影响，不论瑞尚公司购买乘风公司全部股权是为将乘风公司名下的工业用地土地使用权性质变性后进行房地产开发或是其他经营目的，均不因此而影响股权转让合同的效力。
第三，瑞尚公司提出在工商登记机关备案的协议与双方当事人实际履行的协议内容不一致，规避了我国税法对于土地使用权转让交易的税收规定，规避缴纳营业税、土地增值税，是不合法的。瑞尚公司与马庆泉、马松坚对本案所涉的股权转让协议及两份补充协议的内容均无异议，且对应实际履行的协议内容无争议，故虽然出现备案的合同内容与实际履行的合同内容不一致，不影响案涉股权转让合同效力。由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为，当股权发生转让时，目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为，目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。如双方在履行合同中有规避纳税的行为，应向税务部门反映，由相关部门进行查处。
第四，马庆泉、马松坚是否存在虚构事实骗取瑞尚公司签订协议的问题。签订股权转让协议时，马庆泉、马松坚并未隐瞒目标公司的一、二期土地为工业用地的事实，瑞尚公司没有证据证明马庆泉、马松坚有虚构事实骗取瑞尚公司签订协议的行为，也不能举证证明马庆泉、马松坚非法转让、倒卖土地使用权的事实。据此，马庆泉、马松坚与瑞尚公司签订的《股权转让协议》《股权转让补充协议一》《股权转让补充协议二》不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的法定无效情形。瑞尚公司主张确认股权转让协议及补充协议无效，判令马庆泉、马松坚返还转让款、支付代乘风公司归还的债务及赔偿经济损失的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。”
裁判规则三：股权转让合同将公司核心资产土地使用权价值与股权转让价值直接挂钩的，土地使用权保留于公司名下是股权转让的实质要件。
案例五：最高人民法院在符瀚文、海口同山商贸有限公司与王官耀、海南欣达实业有限公司等股权转让纠纷二审民事判决书【(2016)最高法民终455号】中认为，“就买卖合同而言，出卖人不仅负担交付标的物、转移所有权等基本义务，还应向买受人承担标的瑕疵担保义务，即若买卖标的上存有买受人不接受的瑕疵的，出卖人应当消除瑕疵以保证标的物的形式完整及法律上无障碍。这一担保义务不仅存在于有体物的买卖合同中，亦存在于以权利为标的的买卖合同之中。而该义务所对应的商事责任即瑕疵担保责任，对于本案所涉以股权为标的的转让合同亦应适用。就本案而言，土地使用权对房地产开发公司的重要性不言而喻，符瀚文、同山公司与欣达公司、美瑞公司于2010年2月10日签订的《股权转让协议书》关于“目标公司拥有陵水县光坡镇香水湾地区402亩国有土地使用权，为出让性质的旅游用地，土地证号为陵国有（旅）字第9351号，以及402亩土地上的《山林权证》（以下简称目标资产）”的表述，说明各方认可案涉402亩土地使用权是金川公司唯一资产或者核心资产。而符瀚文、同山公司与宝庄公司签订的《股权转让合同》关于“双方同意并确认：本协议转让之股权所对应的全部权益为本协议所约定的402亩国有土地使用权，即402亩国有出让旅游用地使用权的对价为3亿元人民币（暂作价），每亩单价为74.62万元，转让总价格以新换发土地证所确定的面积为准”的约定，更是将案涉402亩土地使用权的价值与股权转让的价格直接挂钩。综上所述，案涉402亩土地使用权保留于金川公司名下是该公司股权得以转让的实质要件，符瀚文、同山公司关于本案是股权转让纠纷而非土地使用权转让纠纷、一审判决将金川公司名下402亩土地使用权能否恢复认定为关系案涉金川公司转让协议效力的唯一要素存在明显错误的主张因无事实根据和法律依据而不能成立。”
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