文 | 广东省深圳市中级人民法院 吴心斌 张薇
广东省深圳市福田区人民法院 李磊
员工代表公司对外进行市场交易活动中产生的违法行为，是当前企业发展中需要高度重视的问题，也是刑法认定中需要认真研究的问题。尤其是对于员工犯罪是利用职务之便，还是只利用了工作便利的区分，将直接影响被告人罪名的认定、刑期的处断，也将影响退赔对象的界定，可谓牵一发而动全身。
笔者认为，利用职务上的便利，一般是指行为人利用自己在本单位所具有的一定职务，并因这种职务所产生的方便条件，即利用自己主管、管理、经手本单位财物的便利。对于不是利用职务上的便利，而是利用工作上的便利侵吞、骗取、盗取财物的，不构成贪污、职务侵占等有关职务犯罪，而是构成诈骗、盗窃等普通犯罪。
李某职务侵占被抗诉案
广东前海聚星汇（深圳）实业有限公司（以下简称“聚星汇公司”）主要从事汽车销售业务。被告人李某系聚星汇公司的销售人员。2018年5月，李某违规收取顾客林某的部分购车首付款202393.13元，并挪作他用。
2018年5月21日，郝某与聚星汇公司签订《汽车销售合同》，约定郝某购买宝马车一辆，购车款共77万余元，其中38万元贷款支付。合同签订后，郝某当场支付定金1万元。后续事宜由李某与郝某进行对接。
因李某之前将林某的购车款挪用，需要向聚星汇公司补上该笔款项，同时，李某还欠多人款项需要还款，故李某于2018年6月1日向郝某谎称，若将款项付至李某私人账户，郝某就可以少缴税款。郝某遂将4万元汇入李某指定的银行账户（即李某母亲岑某的平安银行账户）。当月5日，李某再次要求郝某将购车尾款汇至上述私人账户，郝某遂又汇入42万元。李某将收到的46万元用于偿还其个人债务及填补之前客户的购车款202393.13元。当聚星汇公司向李某询问郝某付款情况时，其以郝某的汽车贷款尚未审批为由予以搪塞。
2018年7月1日，李某收取郝某购车款未上交的事情败露，遂承诺于当月9日前还清全部款项。当月4日，李某将1.5万元还至聚星汇公司法定代表人许某账户，之后未再还款。2018年7月9日，李某向深圳市公安局福田派出所投案自首。
广东省深圳市福田区人民法院一审认为，被告人李某作为聚星汇公司的汽车销售人员，利用职务便利，欺骗公司客户将购车款46万元汇至其控制、使用的私人账户，进而将公司款项占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；李某有自首情节，依法可从轻、减轻处罚；李某认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。遂判处其有期徒刑二年，向聚星汇公司退赔44.5万元。
一审宣判后，被告人李某服从判决，没有上诉。深圳市福田区人民检察院提出抗诉认为，一审判决认定李某的行为构成职务侵占罪属于认定罪名不正确。李某虽有利用职务上的便利与客户交涉销售车辆事宜，但按照公司规定，李某收取客户款项的行为超出了其职务范围。李某只是公司销售人员，没有收取款项的职责，收款工作由公司专职财务人员负责。李某不存在接触公司金钱的便利。李某诈骗的财物并未进入聚星汇公司，而是直接从购车人郝某处骗取。其非法占有郝某的财物，而没有侵占公司财产的主观故意，故李某具有诈骗的主观故意，而不是非法占有公司财物的主观故意，其行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪。原审判决改变原提起公诉机关指控诈骗罪的罪名，以职务侵占罪定罪，被害人由购车人郝某变更为聚星汇公司，一审时未通知被害人聚星汇公司到庭参与诉讼，并未保障聚星汇公司作为被害人的相关权利，可能影响公正裁判。
深圳市人民检察院认为深圳市福田区人民检察院的抗诉意见正确，请求二审法院予以纠正。
深圳市中级人民法院二审认为，原判认定李某犯职务侵占罪不当，依法予以纠正。抗诉机关的抗诉意见成立，予以支持。二审判决撤销福田法院判决；原审被告人李某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金4万元；向被害人郝某退赔46万元。
犯罪事实的认定
“以事实为依据，以法律为准绳”是我国刑法的指导方针。对于争议的案件或法律问题，首先要查清事实，界定事实的边界，然后才能从法律适用问题上着手，做到“以法律为准绳”。
严格审查在案证据，可以确认本案基本的法律事实：
一是被告人并无收款的职责和权限。聚星汇公司的法定代表人许某、销售经理杜某的证言及李某在侦查阶段的供述，均证实聚星汇公司没有赋予销售员收款的职责和权限，收取款项的工作由公司专职财务人员负责。证人许某还证实了公司的购车付款流程：客户缴纳购车定金后，公司现场给客户一张“付款指令”，上面列明了公司对公账户和公司法定代表人私人账号。可见，被告人李某并没有收款的职责。
二是购车人不是向被告人交款，而是要向公司交款。购车人郝某签订购车合同时，现场支付定金1万元至公司财务，公司出具收款收据，并盖有公司合同专用章，亦可证实客户现场支付定金是交至公司财务，而非向销售员付款。
三是被告人收款是利用工作上的便利而非职务便利。聚星汇公司没有赋予销售员收款的职责和权限，李某职责上不具有收款的职责，该购车款项不属于其主管、管理、经手本单位财物，其私自收取该购车款项并非是“利用职务上的便利”，仅仅是利用了“工作上的便利”。
四是被告人非法占有的是购车人的财物而非公司的财物。郝某将购车款46万元付至李某指定的私人账户上，该款项没有进入聚星汇公司账户，不属于单位（即聚星汇公司）财物，系李某直接从郝某处骗取，非法占有了郝某的财物。
法律适用的论证
在查清事实真相后，解决了“以事实为依据”的问题，还需要解决“以法律为准绳”的问题，即案件中应适用哪些法律？针对公诉机关提出的诈骗罪及辩护人提出的职务侵占罪的定性问题，首先要对比两个罪名的构成要件与特征，进而准确定性。
职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为。而诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。两罪都具有非法占有的目的，都侵犯公私财产权利。通过对比构成要件与特征可知，二者的界限在于：首先，职务侵占罪侵犯的对象只能是公司、企业或其他单位的财物，而诈骗罪侵犯的可以是任何公私财物。其次，职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，行为方式包括窃取、骗取、侵吞等多种；而诈骗罪的实施与职务无关，行为方式只能是骗取。最后，职务侵占罪的主体是特殊主体，而诈骗罪是一般主体。
上述法律适用的论证，对诈骗罪与职务侵占罪作了初步分析。因此，在面临争议的法律适用问题时，司法机关要审查案件事实，通过充分的内在分析，作出最终的法律适用。
本期封面及目录
《中国审判》杂志2020年第15期
中国审判新闻半月刊·总第253期
编辑/孙敏
【裁判要旨】
被告人故意违反公司规定代收巨额保险费，且故意向被害人出示伪造保险合同企图掩盖其非法占有的目的，在被害人发觉后以偿还少量钱款或出具欠条的方式恶意拖延，对收取的巨额保险费无力归还，其行为符合诈骗罪的主客观要件，应当以诈骗罪追究其刑事责任。
【基本案情】
被告人冯X龙因赌博欠下高利贷，在明知公司规定其作为业务员不得接受投保人委托代缴保险费的情况下，仍然通过收取现金或转账、存入其个人银行账户的方式先后向被害人收取了保险费。冯X龙收取上述钱款后并没有办理保险业务，也未向公司财务部门报账，而是将钱拿去偿还高利贷和生活开支。
为隐瞒真相，冯X龙用旧的保险合同剪拼复印，炮制虚假保险合同，让被害人误以为冯X龙已经帮忙办理的保险业务，以骗取各被害人的信任。各被害人发觉后向冯X龙催要钱款，冯X龙以向被害人偿还少量钱款或出具欠条的形式进行拖延，最后以种种理由推脱不还。
【裁判结果】
被告人冯X龙犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。
【案件评析】
该案从犯罪构成要件上区分职务侵占罪与诈骗罪具有典型性，判决论理充分，逻辑缜密。庭审中虽然被告人坚持认为其构成的是职务侵占罪，但对其以诈骗罪定罪量刑后被告人没有提出上诉，众多被害人也没有缠诉闹访，法律效果和社会效果俱佳。
诈骗罪和职务侵占罪都是侵犯财产罪。二者的区别主要表现：
1.犯罪主体不同。诈骗罪的主体为一般主体，职务侵占罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员。
2.客观方面不同。主要体现在是否利用了职务上的便利。
首先，利用职务上的便利，是指利用职务上的主管、管理、经营、经手本单位财物的权力及方便条件。其中，主管是指负责调拨、处置及其他支配本单位财物的职务活动；经手是指领取、支出等经办本单位财物的职务活动。
另外，职务侵占犯罪的手段表现为侵吞、窃取、骗取或者其他方法；所谓骗取，是指利用职务上的合法形式，采用欺骗手段取得本单位财物。
本案中，被告人冯X龙仅仅利用其易于接触保险客户及客户对其信任等的便利条件并非“利用职务上的便利”；对于由被告人自行掌控而保险公司不知情的财物，依法不应认定为“公司财物”。至于被告人“非法占有为目的”则可以结合其伪造合同、钱款用途、偿还能力等综合判断。
本案例参照运用中应注意的问题：1、职务侵占罪与诈骗罪，都是财产犯罪，都具有非法占有的目的，都侵犯了公私财产权利，犯罪手段也有相同之处。需要注意它们的主要区别是：
(1)职务侵占罪的对象只能是公司、企业或者其他单位的财产，诈骗罪的对象可以是任何公私财物。但是，如果在公司、企业或其他单位保管、使用或者运输中的他人财产，行为人利用职务上的便利，非法占有这类财产，应构成职务侵占罪。
(2)职务侵占罪的主体，是特殊主体，而诈骗罪的主体是一般主体。
(3)职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，包括利用职务上持有本单位财产的便利和其他职务上的便利，而诈骗罪之实施与职务无关。(4)职务侵占罪的方法包括窃取、骗取、侵吞等多种，而诈骗罪分别只能是窃取和骗取。
2、实践中，职务侵占罪与诈骗罪一般较容易区分。但应注意：公司、企业或者其他单位的劳务人员，如果利用工作中持有、管理本单位财物的便利，非法占有单位财物的，应定职务侵占罪，而不能因为是单位劳务人员身份就定诈骗罪，理由上文已述。关键是正确认定单位财物是否由行为人合法持有、管理。
案例索引：(2017)桂1424刑初119号
【基本案情】重庆A建筑工程公司(下称“A公司”)定期需要成品油,遂与重庆B油品销售公司(下称“B公司”)签订了油品供销合同,协议约定成品油价格为9000元/吨,每次供油10吨,由B公司安排司机驾驶油罐车,A公司安排同车监督员,将成品油运送至A公司指定的封闭式建筑工地,在该工地内完成成品油卸载,A公司在接收到成品油并确认卸油完毕后,支付相应货款。B公司驾驶员李某在送油过程中,发现A公司工地有一斜坡,遂故意将油罐车开至该斜坡停放、卸油,由于油罐车倾斜导致卸油不彻底,每次能够在油罐底部沉淀大约价值1000元的油品。经查明,李某采用该行为手段,非法占有了价值8万余元的成品油。
主要研讨问题:
1.欺盗交织型侵财犯罪中,怎样区分盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪?
2.在货物运输、交付过程中,如何分辨所有关系与占有关系?
3.在盗窃罪中,对财物的占有关系与控制状态怎样认定?
【要旨】
在欺盗交织型侵财犯罪中,应当首先确定犯罪行为的实际被害人,然后具体分析被害人对财产交付事由、交付内容的认知情况,进而科学区分物理控制状态与刑法占有关系,探究财产损失的真正原因,最终对欺盗行为的性质作出准确认定。
【指控与证明犯罪】
审查起诉阶段。对于本案定性存在较大的认识分歧,主要有三种不同意见:
第一种意见认为,构成诈骗罪,理由是:李某利用斜坡停车,虚构事实、隐瞒真相,造成了卸油完毕的假象,致使A公司的同车监督员陷入错误认识,认可了李某的卸油行为,A公司按照10吨油量支付相应货款,符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为,构成盗窃罪,理由是:A公司自始至终都没有交付剩余油品的主观意识,也未实施刑法意义上的交付行为,李某“斜坡卸油”的行为是一种变相的秘密窃取,应当认定为盗窃罪。
第三种意见认为,构成职务侵占罪,理由是:在油品交付之前,油罐车内的成品油属于B公司所有,李某受B公司安排负责油品运输、卸载工作,相应也具有保管成品油的工作职责,其在卸油过程中利用职务便利将本单位油品占为己有,应当评价为职务侵占罪。
为了准确适用法律、厘清诉争焦点、筑牢案件质量,承办检察官将该案提交检察官联席会议研究,参考多数检察官的意见,以涉嫌盗窃罪对李某提起公诉。
法庭审理阶段。承办检察官在出庭公诉前,深入分析了本案的争议焦点,制定了详细的出庭举证计划:主要围绕油品的所有权与占有权、A公司对剩余油品的主观认识和处分意识、犯罪行为所造成的实际损失、“斜坡卸油”的行为方式等方面进行举证。
发表公诉意见时,公诉人针对本案的定性问题进行了充分阐述。首先,本案的实际被害人是A公司,B公司并未遭受任何财产损失,对犯罪行为的性质认定不能脱离法益侵害这一犯罪本质。被告人李某的“斜坡卸油”行为,造成A公司一方面支付了全额购油款,另一方面少收取了价值8万余元的“沉底油品”,刑法所保护的财产法益受到严重侵害。作为B公司驾驶员的李某,采用非法手段造成业务对口单位A公司遭受了8万余元的财产损失,由于职务便利、财产权属的错位,显然不能评价为职务侵占罪。其次,刑法保护的是占有关系,当油罐车驶入A公司工地后,其装载的油品即已处于A公司的实际支配之下,整体上应视为由A公司占有,民法上的所有权不影响A公司的刑事被害人地位。从民事法律关系角度分析,双方公司的油品交接、货款支付正式完成前,油品的所有权仍属于B公司;从刑事法律关系角度分析,A公司派员全程参与油品运输,当车辆进入A公司封闭管理的内部区域后,车内油品便已处于A公司的实际支配之下,如果未获得A公司允许,B公司驾驶员李某也不能随意将油罐车驶离封闭式工地,因此,在社会一般观念上,A公司已经建立起了对车内油品的占有关系,可以成为侵犯财产犯罪的被害人,而无需等到油品所有权正式转移。再次,A公司在主观上并未认识到“沉底油品”的存在,在客观上也未实施自愿交付的行为,李某的行为不构成诈骗罪。一方面,由于李某的“技术性”停车方式,致使A公司误认为车内油品已经全部卸载,在不知情的情况下丧失了对“沉底油品”的占有,进而全额支付了购油款,A公司对于这种损害后果是完全无知的,并非陷入错误认识后在明知状态下自愿交付。另一方面,A公司在卸油“完毕”后允许李某驾车离开本方工地,不能视为对“沉底油品”的自愿交付,对交付行为的判断必须坚持主客观相一致原则,当被害人缺乏对财物的明确认知时,其客观上对财物的“放弃”不具有交付性质。本案中,李某没有使A公司陷入错误认识,所获取的油品也并非源自于A公司自愿交付,而是利用了A公司对“沉底油品”的不了解,实现了非法占有的犯罪目的,评价为诈骗罪显然与客观事实不符。最后,当油罐车开入A公司工地后,一般观念认为油品已转移至A公司占有,李某利用暂时性的控制状态,在交付过程中采用“技术性”停车方式,在A公司不知情的情况下,以秘密方式非法占有了其中部分油品,其行为符合刑法第264条的构成要件,评价为盗窃罪更为准确。
【判决结果】
被告人李某犯盗窃罪,被法院判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金4万元。被告人未上诉,该案判决已生效。
【典型意义】
本案典型意义主要体现在以下四个方面:
第一,准确认定侵犯财产犯罪的被害人,是区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键。职务侵占罪所针对的是行为人所在单位的财产,盗窃罪、诈骗罪所针对的是他人占有的财产,虽然职务侵占罪可以表现为侵吞、窃取、骗取等多种形式,但是其犯罪结果是恒定的,即行为人所在单位的财产法益受到不法侵害,如果行为人所在单位没有遭受经济损失,那么无论涉案财产与行为人所在单位的逻辑联系多么紧密,职务侵占罪都不能成立。
第二,刑法保护的是占有关系,其外延大于民法上的所有关系。在现代法治体系中,作为保障法、最后法的刑法具有独立的法律品格,司法者不能要求刑法在法秩序中与民法保持绝对一致,刑法中的“占有关系”与民法中的“所有关系”不能等同,在所有关系未发生变化的情况下,行为人以符合构成要件的方式破坏刑法所保护的占有关系,同样构成侵犯财产犯罪,应当根据行为的具体类型定罪处罚。刑法意义上的“占有”是社会一般观念上的,不同于民法意义上的“所有”,“占有”的关键在于支配,而非建立民法上的所有权,只要自然人、单位形成了对财物的实际支配,就可以成为侵犯财产犯罪的被害人。例如,民法上不承认行为人对毒品的所有权,但是在刑法上窃取毒品的行为可以构成盗窃罪。在司法实践中,侵财行为的罪名认定不能拘泥于民法上的所有关系,而应当着眼于刑法上的占有关系,当被害人基于市场交易习惯取得对财物的支配后,其对财物的占有状态就应当受到刑法的保护,司法者应当以占有关系为基础,准确认定刑事案件的被害人。
第三,盗窃罪与诈骗罪的区分,应当重点考察被害人的主观心态,即被害人对财产占有关系发生变化的认知情况。诈骗罪是被害人“配合”的犯罪,被害人由于受到欺诈而自愿交付财物,在犯罪既遂之时其对财产占有关系的变化是明知的,将财产转移至行为人占有也不违背被害人的意志。盗窃罪是被害人“无知”的犯罪,由于行为人采用了秘密窃取的手段,被害人在犯罪既遂之时对财产占有关系的变化是未知的,将财产转移至行为人占有也不符合被害人的意志。在司法实践中,部分侵财犯罪的行为外观具有一定的欺诈性,但这种欺诈性并不能得出诈骗罪的唯一结论,更不能否定其他侵财罪名的成立可能性,如果被害人是在“无知”状态下遭受了财产损失,那么便不属于自愿交付财物的范畴,认定为诈骗罪是缺乏主客观根据的。在欺盗交织型侵财犯罪中,有的行为人使用欺诈方法致使被害人没有认识到财物的存在,进而在隐秘状态下单方面完成了财产占有的转移,这种不法行为的本质特征是秘密窃取,不存在被害人的“配合”,认定为盗窃罪更为准确。比如,行为人在商场购买储物柜时,将待售手机放入储物柜暗格,在支付储物柜价款后离开商场,行为人对手机的非法占有虽然介入了商场的“同意”,但商场并不知晓手机占有关系的变化,不法行为缺乏双方的“互动性”,因此不符合诈骗罪的构成要件,应当以盗窃罪定罪处罚。
第四,行为人对他人财物的暂时性控制,不影响秘密窃取的成立。根据被害人对财物的占有、控制情况,可以将盗窃罪分为三种类型:第一类是被害人占有且实际控制财物的案件;第二类是被害人占有财物、行为人临时控制财物的案件;第三类是被害人占有财物,同时将财物放置于特定公共区域的案件。在第一类盗窃案件中,行为人秘密窃取处于被害人占有、控制之下的财物,既破坏了现有的占有关系,又改变了当前的控制状态,例如,行为人扒窃被害人随身携带的钱包。在第二类盗窃案件中,行为人利用对他人财物的暂时性合法控制,秘密窃取由被害人实际占有的财物,虽然破坏了占有关系,但没有改变控制状态,比如,被害人因上厕所,委托行为人临时照看自己放在座位上的背包,行为人利用事实上的管控拿走背包内的部分钱币。在第三类盗窃案件中,行为人利用被害人对财物管控上的松弛,单方面破坏了被害人对财物的占有关系,同时改变了当前的控制状态,譬如,行为人牵走被害人放养于公共草地中的山羊。在第一、三类盗窃案件中,占有关系与控制状态同时发生变化,罪名认定一般不存在争议;在第二类盗窃案件中,由于财物的控制状态没有发生变化,因此时常出现关于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的定性分歧。我们应当认识到,物理意义上的控制状态不等于刑法意义上的占有关系,行为人利用对他人财物的暂时性合法控制,秘密建立起自己的非法占有,同样符合盗窃罪的构成要件,虽然没有改变财物的控制状态,但是破坏了刑法所保护的占有关系,在本质上仍然是一种单方的、秘密的、违背被害人意志的盗窃行为。
【基本案情】重庆A建筑工程公司(下称“A公司”)定期需要成品油,遂与重庆B油品销售公司(下称“B公司”)签订了油品供销合同,协议约定成品油价格为9000元/吨,每次供油10吨,由B公司安排司机驾驶油罐车,A公司安排同车监督员,将成品油运送至A公司指定的封闭式建筑工地,在该工地内完成成品油卸载,A公司在接收到成品油并确认卸油完毕后,支付相应货款。B公司驾驶员李某在送油过程中,发现A公司工地有一斜坡,遂故意将油罐车开至该斜坡停放、卸油,由于油罐车倾斜导致卸油不彻底,每次能够在油罐底部沉淀大约价值1000元的油品。经查明,李某采用该行为手段,非法占有了价值8万余元的成品油。
主要研讨问题:
1.欺盗交织型侵财犯罪中,怎样区分盗窃罪、诈骗罪与职务侵占罪?
2.在货物运输、交付过程中,如何分辨所有关系与占有关系?
3.在盗窃罪中,对财物的占有关系与控制状态怎样认定?
【要旨】
在欺盗交织型侵财犯罪中,应当首先确定犯罪行为的实际被害人,然后具体分析被害人对财产交付事由、交付内容的认知情况,进而科学区分物理控制状态与刑法占有关系,探究财产损失的真正原因,最终对欺盗行为的性质作出准确认定。
【指控与证明犯罪】
审查起诉阶段。对于本案定性存在较大的认识分歧,主要有三种不同意见:
第一种意见认为,构成诈骗罪,理由是:李某利用斜坡停车,虚构事实、隐瞒真相,造成了卸油完毕的假象,致使A公司的同车监督员陷入错误认识,认可了李某的卸油行为,A公司按照10吨油量支付相应货款,符合诈骗罪的构成要件。
第二种意见认为,构成盗窃罪,理由是:A公司自始至终都没有交付剩余油品的主观意识,也未实施刑法意义上的交付行为,李某“斜坡卸油”的行为是一种变相的秘密窃取,应当认定为盗窃罪。
第三种意见认为,构成职务侵占罪,理由是:在油品交付之前,油罐车内的成品油属于B公司所有,李某受B公司安排负责油品运输、卸载工作,相应也具有保管成品油的工作职责,其在卸油过程中利用职务便利将本单位油品占为己有,应当评价为职务侵占罪。
为了准确适用法律、厘清诉争焦点、筑牢案件质量,承办检察官将该案提交检察官联席会议研究,参考多数检察官的意见,以涉嫌盗窃罪对李某提起公诉。
法庭审理阶段。承办检察官在出庭公诉前,深入分析了本案的争议焦点,制定了详细的出庭举证计划:主要围绕油品的所有权与占有权、A公司对剩余油品的主观认识和处分意识、犯罪行为所造成的实际损失、“斜坡卸油”的行为方式等方面进行举证。
发表公诉意见时,公诉人针对本案的定性问题进行了充分阐述。首先,本案的实际被害人是A公司,B公司并未遭受任何财产损失,对犯罪行为的性质认定不能脱离法益侵害这一犯罪本质。被告人李某的“斜坡卸油”行为,造成A公司一方面支付了全额购油款,另一方面少收取了价值8万余元的“沉底油品”,刑法所保护的财产法益受到严重侵害。作为B公司驾驶员的李某,采用非法手段造成业务对口单位A公司遭受了8万余元的财产损失,由于职务便利、财产权属的错位,显然不能评价为职务侵占罪。其次,刑法保护的是占有关系,当油罐车驶入A公司工地后,其装载的油品即已处于A公司的实际支配之下,整体上应视为由A公司占有,民法上的所有权不影响A公司的刑事被害人地位。从民事法律关系角度分析,双方公司的油品交接、货款支付正式完成前,油品的所有权仍属于B公司;从刑事法律关系角度分析,A公司派员全程参与油品运输,当车辆进入A公司封闭管理的内部区域后,车内油品便已处于A公司的实际支配之下,如果未获得A公司允许,B公司驾驶员李某也不能随意将油罐车驶离封闭式工地,因此,在社会一般观念上,A公司已经建立起了对车内油品的占有关系,可以成为侵犯财产犯罪的被害人,而无需等到油品所有权正式转移。再次,A公司在主观上并未认识到“沉底油品”的存在,在客观上也未实施自愿交付的行为,李某的行为不构成诈骗罪。一方面,由于李某的“技术性”停车方式,致使A公司误认为车内油品已经全部卸载,在不知情的情况下丧失了对“沉底油品”的占有,进而全额支付了购油款,A公司对于这种损害后果是完全无知的,并非陷入错误认识后在明知状态下自愿交付。另一方面,A公司在卸油“完毕”后允许李某驾车离开本方工地,不能视为对“沉底油品”的自愿交付,对交付行为的判断必须坚持主客观相一致原则,当被害人缺乏对财物的明确认知时,其客观上对财物的“放弃”不具有交付性质。本案中,李某没有使A公司陷入错误认识,所获取的油品也并非源自于A公司自愿交付,而是利用了A公司对“沉底油品”的不了解,实现了非法占有的犯罪目的,评价为诈骗罪显然与客观事实不符。最后,当油罐车开入A公司工地后,一般观念认为油品已转移至A公司占有,李某利用暂时性的控制状态,在交付过程中采用“技术性”停车方式,在A公司不知情的情况下,以秘密方式非法占有了其中部分油品,其行为符合刑法第264条的构成要件,评价为盗窃罪更为准确。
【判决结果】
被告人李某犯盗窃罪,被法院判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金4万元。被告人未上诉,该案判决已生效。
【典型意义】
本案典型意义主要体现在以下四个方面:
第一,准确认定侵犯财产犯罪的被害人,是区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的关键。职务侵占罪所针对的是行为人所在单位的财产,盗窃罪、诈骗罪所针对的是他人占有的财产,虽然职务侵占罪可以表现为侵吞、窃取、骗取等多种形式,但是其犯罪结果是恒定的,即行为人所在单位的财产法益受到不法侵害,如果行为人所在单位没有遭受经济损失,那么无论涉案财产与行为人所在单位的逻辑联系多么紧密,职务侵占罪都不能成立。
第二,刑法保护的是占有关系,其外延大于民法上的所有关系。在现代法治体系中,作为保障法、最后法的刑法具有独立的法律品格,司法者不能要求刑法在法秩序中与民法保持绝对一致,刑法中的“占有关系”与民法中的“所有关系”不能等同,在所有关系未发生变化的情况下,行为人以符合构成要件的方式破坏刑法所保护的占有关系,同样构成侵犯财产犯罪,应当根据行为的具体类型定罪处罚。刑法意义上的“占有”是社会一般观念上的,不同于民法意义上的“所有”,“占有”的关键在于支配,而非建立民法上的所有权,只要自然人、单位形成了对财物的实际支配,就可以成为侵犯财产犯罪的被害人。例如,民法上不承认行为人对毒品的所有权,但是在刑法上窃取毒品的行为可以构成盗窃罪。在司法实践中,侵财行为的罪名认定不能拘泥于民法上的所有关系,而应当着眼于刑法上的占有关系,当被害人基于市场交易习惯取得对财物的支配后,其对财物的占有状态就应当受到刑法的保护,司法者应当以占有关系为基础,准确认定刑事案件的被害人。
第三,盗窃罪与诈骗罪的区分,应当重点考察被害人的主观心态,即被害人对财产占有关系发生变化的认知情况。诈骗罪是被害人“配合”的犯罪,被害人由于受到欺诈而自愿交付财物,在犯罪既遂之时其对财产占有关系的变化是明知的,将财产转移至行为人占有也不违背被害人的意志。盗窃罪是被害人“无知”的犯罪,由于行为人采用了秘密窃取的手段,被害人在犯罪既遂之时对财产占有关系的变化是未知的,将财产转移至行为人占有也不符合被害人的意志。在司法实践中,部分侵财犯罪的行为外观具有一定的欺诈性,但这种欺诈性并不能得出诈骗罪的唯一结论,更不能否定其他侵财罪名的成立可能性,如果被害人是在“无知”状态下遭受了财产损失,那么便不属于自愿交付财物的范畴,认定为诈骗罪是缺乏主客观根据的。在欺盗交织型侵财犯罪中,有的行为人使用欺诈方法致使被害人没有认识到财物的存在,进而在隐秘状态下单方面完成了财产占有的转移,这种不法行为的本质特征是秘密窃取,不存在被害人的“配合”,认定为盗窃罪更为准确。比如,行为人在商场购买储物柜时,将待售手机放入储物柜暗格,在支付储物柜价款后离开商场,行为人对手机的非法占有虽然介入了商场的“同意”,但商场并不知晓手机占有关系的变化,不法行为缺乏双方的“互动性”,因此不符合诈骗罪的构成要件,应当以盗窃罪定罪处罚。
第四,行为人对他人财物的暂时性控制,不影响秘密窃取的成立。根据被害人对财物的占有、控制情况,可以将盗窃罪分为三种类型:第一类是被害人占有且实际控制财物的案件;第二类是被害人占有财物、行为人临时控制财物的案件;第三类是被害人占有财物,同时将财物放置于特定公共区域的案件。在第一类盗窃案件中,行为人秘密窃取处于被害人占有、控制之下的财物,既破坏了现有的占有关系,又改变了当前的控制状态,例如,行为人扒窃被害人随身携带的钱包。在第二类盗窃案件中,行为人利用对他人财物的暂时性合法控制,秘密窃取由被害人实际占有的财物,虽然破坏了占有关系,但没有改变控制状态,比如,被害人因上厕所,委托行为人临时照看自己放在座位上的背包,行为人利用事实上的管控拿走背包内的部分钱币。在第三类盗窃案件中,行为人利用被害人对财物管控上的松弛,单方面破坏了被害人对财物的占有关系,同时改变了当前的控制状态,譬如,行为人牵走被害人放养于公共草地中的山羊。在第一、三类盗窃案件中,占有关系与控制状态同时发生变化,罪名认定一般不存在争议;在第二类盗窃案件中,由于财物的控制状态没有发生变化,因此时常出现关于盗窃罪、诈骗罪、侵占罪的定性分歧。我们应当认识到,物理意义上的控制状态不等于刑法意义上的占有关系,行为人利用对他人财物的暂时性合法控制,秘密建立起自己的非法占有,同样符合盗窃罪的构成要件,虽然没有改变财物的控制状态,但是破坏了刑法所保护的占有关系,在本质上仍然是一种单方的、秘密的、违背被害人意志的盗窃行为。
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