挪用公款还是挪用资金
从江苏省无锡市滨湖区人大原副处级干部杨华庆案说起
特邀嘉宾
张晓炜 无锡市纪委监委案件审理室主任
罗 勇 无锡市纪委监委第六审查调查室干部
王永祥 无锡市人民检察院员额检察官
王星光 无锡市中级人民法院员额法官
编者按
这是一起退休党员干部主动投案并认罪认罚从而获得减轻处罚的案件。本案中，杨华庆利用职务上的便利，将公款挪给他人用于营利活动并获利，还以收受干股获取分红的方式收受贿赂。本案中，如何围绕杨华庆涉嫌的罪名确定取证方向？其挪用行为如何定性？受贿数额如何认定？杨华庆收受的房产并未办理过户手续，是否影响受贿罪数额的认定？杨华庆主动投案并认罪认罚，对其量刑有何影响？我们特邀相关单位工作人员予以解析。
基本案情：
杨华庆，1955年2月出生，中共党员。曾担任无锡市滨湖区科学技术局局长、区旅游局局长、区总工会主席、区人大副处级干部，2015年3月退休。此外，他还曾担任无锡市滨湖区职工艺术协会会长职务。
2002年至2003年，杨华庆利用担任滨湖区科技局局长的职务便利，为无锡市来德投资咨询公司(后更名为无锡江南工业设计园有限公司，以下简称设计园公司)在争取无锡(国家)工业设计园的项目挂牌和筹措资金等方面谋取利益。2007年至2017年，杨华庆多次收受设计园公司法定代表人严某某(另案处理)、总经理孙某某(另案处理)以分红和房产的形式所送财物，价值共计282.7万余元。
2013年12月，杨华庆利用担任滨湖区职工艺术协会会长的职务便利，个人决定将该协会的250万元出借给孙某某用于营利活动，其个人从中实际取得利息差10万元。
查处过程：
【立案审查调查】2020年9月27日，杨华庆主动投案，无锡市纪委监委对杨华庆涉嫌严重违纪违法问题立案审查调查并采取留置措施。
【移送审查起诉】2020年12月21日，无锡市纪委监委将杨华庆涉嫌受贿、挪用公款一案移送无锡市人民检察院依法审查起诉。
【党纪处分】2020年12月24日，经无锡市纪委常委会讨论并报无锡市委批准，给予杨华庆开除党籍处分。
【提起公诉】2021年2月4日，无锡市人民检察院以杨华庆涉嫌受贿罪、挪用公款罪向无锡市中级人民法院提起公诉。
【一审判决】2021年4月29日，无锡市中级人民法院作出一审判决，以受贿罪判处杨华庆有期徒刑四年六个月，并处罚金三十万元；以挪用公款罪，判处杨华庆有期徒刑两年；决定执行有期徒刑五年，并处罚金三十万元。目前判决已生效。
1.杨华庆擅自决定将职工艺术协会250万元资金借给孙某某个人使用并谋取个人利益，如何确定所涉罪名？如何围绕所涉罪名确定取证方向？
罗勇：关于杨华庆挪用职工艺术协会资金的行为如何定性，存在两种观点。一种观点认为，单纯从该协会本身的性质及其资金部分源自会员会费和社会捐赠等方面分析，其挪用行为宜认定为挪用资金。另一种观点认为，杨华庆担任该协会会长系由滨湖区总工会领导班子会议讨论决定，可视为被委派到社会团体从事公务的人员，且该协会资金主要
关于如何围绕所涉罪名确定取证方向的问题。按照程序对杨华庆立案审查调查后，我们结合初核过程中所取得的证据材料，围绕挪用公款罪的构成要件，进一步完善加强证据。主要为以下几个方面：一是主体身份方面。通过调取杨华庆的户籍资料、干部任免审批表、任免文件、领导工作分工文件等证据，证实杨华庆属于国有单位委派到社会团体中从事公务的人员，符合挪用公款犯罪中国家工作人员的主体特征。二是资金性质方面。调取职工艺术协会成立、注销的文件，和资金
2.杨华庆多次收受严某某、孙某某以分红和以房产形式所送贿赂，其受贿数额如何确定？
张晓炜：2002年至2003年，杨华庆利用担任滨湖区科技局局长的职务便利，为设计园公司在争取无锡(国家)工业设计园的项目挂牌和筹措资金等方面谋取利益。2007年至2017年，杨华庆多次收受严某某、孙某某以分红和房产的形式所送财物，价值共计282.7万余元。根据杨华庆个人供述以及相关证人证言，设计园公司收益部分的10%归杨华庆个人所有。杨华庆供述称其实际从设计园公司拿到的收益总额超过了10%，但超额不多。由于杨华庆每次均以现金形式收受分红且金额不一，难以统计总额，故按照有利于被调查人的原则，专案组将司法鉴定意见书中审计得出的设计园公司账面分红总额的10%，认定为杨华庆受贿现金部分的数额，审理予以采纳。经审计，2007年至2017年间设计园公司账面分红金额为478.7万余元，杨华庆按10%股份收益名义收受好处共计47.87万余元。
2012年初，设计园公司从其对外投资的无锡江南工业设计大厦有限公司退出，获得投资收益共计价值2200余万元的无锡现代国际工业设计大厦房产。随后，杨华庆以其女儿杨某的名义收受设计园公司以分红名义所送的无锡现代国际工业设计大厦的两套房产，面积共计380.25平方米，经估价认定，价值为234.828万元。综上，分红和房产价值共计282.7万余元。
3.辩护人提出，杨华庆在卸任滨湖区总工会主席之后，继续担任职工艺术协会会长职务，不符合挪用公款犯罪主体要件要求，如何看待这一意见？
王永祥：关于杨华庆在卸任滨湖区总工会主席之后，继续担任职工艺术协会会长职务，是否符合挪用公款犯罪主体要件要求的问题。杨华庆2008年9月至2011年1月任滨湖区总工会党组书记、主席，2011年1月至2015年3月任滨湖区人大副处级干部，2010年9月至2016年10月任滨湖区职工艺术协会会长，2015年3月退休。其挪用职工艺术协会(2010年9月成立)250万元的行为发生在2013年12月至2016年间。
根据《中华人民共和国工会法》第二条、第五条、第四十八条等规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，参与管理国家事务、管理经济和文化事业、管理社会事务，协助人民政府开展工作，县级以上各级工会的离休、退休人员的待遇，与国家机关工作人员同等对待。根据上述法律规定，工会系群众组织，并非国家机关、国有公司、企事业单位或者人民团体。但事实上县级以上工会隶属于党群序列，总工会的编制由编办核定，根据其“三定方案”，为正科级建制，其主席、副主席的任命程序为由区委提名后，上级总工会任命，因此应认定滨湖区总工会系国有单位，其主席应认定为国家工作人员。
滨湖区职工艺术协会系非营利性社会团体，其业务主管单位为滨湖区总工会，系由滨湖区总工会下属的荣巷街道工会等五家街道工会发起后，经滨湖区总工会主席办公会研究同意，并经民政部门注册登记成立，其会长、副会长、秘书长等主要成员均由滨湖区总工会及其下属工会成员兼任。因此，应认定滨湖区职工艺术协会系滨湖区总工会下属单位，受该总工会实际控制。杨华庆身为滨湖区总工会主席，系国有单位中从事公务的人员，其经总工会领导班子研究同意，兼任滨湖区职工艺术协会会长，并按照社会团体组织程序被选举为滨湖区职工艺术协会会长。该协会实际上是杨华庆在即将退出领导岗位前，为解决其退岗后资金使用需求、开展一些活动而特意成立的，系其所谓的“自留地”，该协会的一切工作包括资金使用完全由其一个人决定，应认定其系受国有单位委派到社会团体中从事公务的人员，以国家工作人员论，具体的任命机构和程序不影响国家工作人员的认定。杨华庆于2010年9月受滨湖区总工会委派至协会从事公务，根据协会章程，其任期为五年，在其卸任总工会主席职务后，其在协会的任期并未结束，滨湖区总工会并未终止其委派行为或者重新委派人员接任其职务，应视为其委派行为继续有效，委派性质并未发生改变，不影响对其国家工作人员性质的认定。
4.杨华庆以其女儿名义收受的无锡现代国际工业设计大厦两处房产并未办理过户手续，是否影响受贿数额的认定？杨华庆主动投案，自愿认罪认罚，对其量刑有何影响？
王星光：根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条之规定，贿赂犯罪中的“财物”，包括货币、物品和财产性利益。财产性利益包括可以折算为货币的物质利益如房屋装修、债务免除等，以及需要支付货币的其他利益如会员服务、旅游等。可见，贿赂犯罪中的财物既包括金钱和实物，也包括可以用金钱计算数额的财产性利益。本案中，杨华庆已经收受了无锡现代国际工业设计大厦两处房产，也已经将该房产出租并收取租金，充分行使了占有、使用和收益的权利，未实际办理过户系因科技用房的转让禁止政策所致，并不影响受贿犯罪的成立，相关房产经鉴定后的价值应当计入受贿数额。
关于量刑情节的问题。首先，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条之规定，犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握，或者虽被掌握，但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时，向办案机关投案的，是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的，应当认定为自首。本案中，杨华庆系主动投案，到案后，如实供述了本案全部犯罪事实，应当认定为具有自首情节。其次，根据《刑事诉讼法》第十五条之规定，犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。本案中，从调查、起诉到审判环节，杨华庆对自己的罪行一直供认不讳，认罪悔罪态度很好，其家属也积极主动代为退出了全部涉案财产，应当认定为具有认罪认罚情节。再次，根据《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在二百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”，处五年以上有期徒刑。一审法院综合考量杨华庆的各量刑情节后，决定对其挪用公款罪减轻处罚，对其受贿罪从轻处罚，故作出前述判决。
记者 程威
无罪网WUZUIWANG.COM按：
裁判要旨
行为人与公司是平等主体间的民事代理人和被代理人的关系，行为人根据双方签订的《授权委托书》、《协议书》的约定开展民事居间代理行为。故现有证据不能认定行为人系公司的工作人员，不符合挪用资金罪的主体构成要件。
案例索引
（2020）辽14刑再1号
基本案情
2010年3月1日，申诉人（原审被告人）王德格与朝阳金某2锰业有限公司（以下简称金某2锰业公司）签订授权委托书，金某2锰业公司授权王德格与莱芜钢铁股份有限公司（以下简称莱钢公司）依法签订合同，其授权范围为锰矿石的销售合同签订和财务结算。授权有效期为2010年3月1日起至金某2锰业与莱钢公司锰矿石供应合同终止时止。2010年3月17日，金某2锰业公司及其工作人员柳某又与王德格及案外人苏某签订协议书，该协议书约定，金某2锰业公司供应莱钢公司的锰矿石，按每吨100元付给王德格、苏某；二、王德格、苏某负责在莱钢公司接货、结算，按月结算、互补牵涉，账目月清月结；三、货物进莱钢公司后人情费均由王德格、苏某自负；四、本协议如有异议双方协商解决，由泗水县人民法院管辖。上述委托授权书及协议书签订后，王德格依照该授权委托书以金某2锰业公司名义与莱钢公司开展业务。2011年6月28日，被告人王德格持金某2锰业的收款收据，将莱钢公司登记为金某2锰业公司货款的70万元承兑汇票取走，后又将该承兑汇票背书给山东泗水百兴环保材料有限公司，并通过该公司在山东泗水县工商银行的账户将此70万元的承兑汇票兑现，存入王德格个人银行卡50万元，存入山东泗水百兴环保材料有限公司法人高明礼个人银行卡20万元。2012年4月25日，金兴锰业公司就该事实向朝阳县公安局经侦大队报案。2016年王德格就居间费用纠纷将金兴锰业公司及其工作人员诉至山东省泗水县人民法院。后经该院开庭审理查明，2010年至2011年11月期间，王德格共为金某2锰业向莱钢公司供应锰矿石14151.212吨。朝阳公司共计向王德格支付居间费用人民币692450元，尚欠王德格居间费人民币722671.2元。山东省泗水县人民法院遂作出（2017）鲁0831民初207号民事判决，判令金某2锰业有限公司支付王德格居间费722671.20元。
法院认为
本院认为，挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月但数额较大、进行营利活动、或者进行非法活动的行为。本罪的主体为特殊主体，即必须是公司、企业或者其他单位的工作人员，根据再审查明的事实，王德格与金某2锰业公司是平等主体间的民事代理人和被代理人的关系，王德格根据双方签订的《授权委托书》、《协议书》的约定开展民事居间代理行为。现有证据不能认定王德格系金某2锰业公司的工作人员。同时，王德格在原审及再审期间均提供了部分发货单、送货的车牌号及莱钢公司的过磅单。现有证据亦不能排除王德格自行组织货源并以金某2锰业公司名义向莱钢公司送货的可能性。山东省泗水县人民法院（2017）鲁0831民初207号民事判决判令朝阳金某2锰业有限公司还应支付王德格居间费722671.20元。证实金某2锰业公司与王德格之间因居间合同履行亦存在经济纠纷。现有证据亦不足以认定王德格具有挪用金某2锰业公司资金的主观故意。
综上，原审认定原审王德格犯挪用资金罪的事实不清，证据不足。对原审王德格及其辩护人所提应改判无罪的意见，本院予以采纳。
裁判结果
一、撤销朝阳县人民法院（2015）朝县刑初字第00025号刑事判决及辽宁省朝阳市中级人民法院（2015）朝刑二终字第00302号刑事裁定；
二、原审被告人王德格无罪。
本判决为终审判决。
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一、 具体认定
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1. “利用职务上的便利”的认定
根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
一般地说，只有公司的董事、经理，企业的厂长、经理和其他单位的领导或财务人员等才有这样的职权。这种利用职务上的便利，一般是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其直接经手、管理本单位资金的便利条件，同时也包括在其职权范围内，却并非直接经手、管理本单位资金的便利条件。
2. “挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的认定
挪用是将资金挪作他用，是暂时使用，而不是为了改变资金的所有权。因此，挪用既不是侵吞，更不是盗窃。挪用与借用有一定的相似性，但也有本质不同。二者都不具有非法占有他人财物所有权的主观故意，但借用以债权人同意为前提；而挪用则未经公司、企业合法许可。在实务中，行为人在挪用时，可能会留下自开的欠据、借条，证明自己的行为并非意图侵吞资金，以防备检查或者开脱罪责。
根据相关司法解释，下列情形可以认定为挪用公款归个人使用：
（1） 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（2） 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（3） 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
3. 罪与非罪
根据刑法规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
据此，可知本罪的罪与非罪的界限主要从三个方面进行考量，具体分别为挪用的资金数额、挪用的时间以及挪用资金的用途。其中，挪用资金进行非法活动的，则没有时间和数额上的要求，只要挪用并且参与非法活动即可构成本罪。
另外的两种情形，共同点是在数额上有所要求，即都要求满足数额较大的情形；而二者的不同在于对时间的要求和对资金用途的要求不同。在挪用资金数额较大的基础上，若挪用资金的用途是进行营利活动，则没有时间上的要求；若是在用途上并非用于非法活动和营利活动，则在时间上要求超过三个月未归还。
4. 挪用资金进行营利活动的认定
根据相关司法解释，挪用资金存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴。所以，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的盈利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是司法解释所规定的属于营利活动的行为。
5. 本罪与职务侵占罪
挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪主体相同，都是公司、企业或者其他单位的人员；犯罪对象都包括公司、企业或者其他单位的资金。因此，对二者的认定在实务中容易出现混淆，故要对二者进一步进行辨析。
总的来说，二者的区别主要在于以下几点：
（1） 法益
挪用资金罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，职务侵占罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物质设备等。
（3） 客观方面
挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
（4） 主观方面
挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，并不具有不法所有目的；而职务侵占罪中行为人必须具有非法占有目的，即其目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
6. 本罪与挪用公款罪
挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面都实施了利用职务上的便利挪用的行为，在主观方面都有挪用的故意，犯罪对象上都包括资金，因而在实务的认定中二者也容易出现混淆。
一般而言，二者主要在以下方面存在区别：
（1） 侵害的法益
挪用资金罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的资金使用权；而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权和国家机关的威信及国家机关的正常活动，既有侵犯财产罪的性质，也有渎职的性质。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；而挪用公款罪侵犯的对象限于公款。
（3） 犯罪主体
挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；包括股份有限公司和有限责任公司的董事、监事、经理、财务人员，公司以外的其他企业的厂长、经理、财务人员，其他单位的领导、财务人员等等。而挪用公款罪的主体是国家工作人员。
二、 裁判规则
1. 行为人利用职务便利挪用公司资金归个人使用超过3个月未还的，构成挪用资金罪。
如在董某等诈骗、抽逃出资案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪的构成要件：一、侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金；二、行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；三、主观方面只能出于故意；四、主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。
因此，行为人作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，应当以挪用资金罪论处。在共同犯罪中，对于犯罪情节轻微的行为人，可免于刑事处罚。
2. 行为人挪用超出职权范围的资金归个人使用数额较大超过三个月未还的，构成挪用资金罪。
如在张某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人利用职务上的便利，未经单位许可，以单位的名义收取的资金和代领的工资，虽然超出其职权范围，但其一言一行都代表单位意志，应当认定为单位资金。行为人挪用该资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用资金罪。鉴于其归案后如实供述犯罪事实且退还全部赃款，可依法予以从轻处罚。
3. 大股东擅自将公司资金借给关联公司构成挪用资金罪。
如在马某挪用资金案中，法院的裁判要点为：刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司，具有独立法人资格，并非个人独资企业；马腾飞利用职务便利，挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动，属于挪用本单位资金归个人使用。
根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议，商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见，商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收取的，暂时管理的财产，属于挪用资金罪的的犯罪对象。据此，刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且，如违反法律规定随意转移、挪用，将对购房人的合法权益产生直接影响。综上，马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应当以挪用资金罪定罪处罚。
4. 行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
如在戴某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
根据我国相关司法解释的规定，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益，属于挪用资金“归个人使用”。综上，行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
5. 业主委员会工作人员利用职务便利挪用资金归个人使用的，以挪用资金罪定罪处罚。
如在王某挪用资金案中，法院的裁判要点为：小区业主委员会向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证，符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征，属于作为被害单位的“其他单位”范畴的，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。
业主委员会在银行开立基本存款账户，账户内资金属于全体业主共有，业主委员会具有属于自己的财产，业主委员会名下的银行账户内资金应视为“本单位资金”。业主委员会工作人员利用职务上的便利，挪用业主委员会资金归个人使用，用于营利活动或借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。
6. 居民小组工作人员利用职务便利挪用土地征用补偿款的，构成挪用资金罪。
如在王某等挪用资金案中，法院的裁判要点为：《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
居民小组工作人员利用职务上的便利，挪用已经支付了相关人员的安置费、青苗或地上附着物损失后剩余的土地征用补偿款，由于行为人并不是村委会（居委会）等村级基层组织工作人员，且挪用的款项是剩余的土地补偿款，该款项已属于集体资金，而并非公款，对该款项的管理、使用不具有公务性、行政性，因此，行为人并不是刑法所规定的国家工作人员。故其挪用款项的行为构成挪用资金罪。
7. 行为人截留单位货款但不能认定行为人主观上是否具有非法占有的故意的，应当认定挪用资金罪而非职务侵占罪。
如在谭某挪用资金案中，法院的裁判要点为：职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于，行为人主观上是否具有非法占有的目的，即应认定行为人是否具有主观上归还截留货款的意愿。不能认定行为人主观上是否具有归还意愿的，不应当认定为行为人具有非法占有的目的，因此，不应认定为职务侵占罪，而应当认定为挪用资金罪。
8. 挪用资金罪的追诉时效计算
如在周某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人挪用公司财务的犯罪行为具有连续状态时，追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算，而其主观上是否具有连续意图是判断其行为连续性的主要因素，若行为人最后一次行为与前几次时间间隔较长，说明在当时情况下行为人很难预见或规划到一段时间后的行为。因而行为人的最后一次行为与前几次实施的行为间不具有连续性，其追诉期限应从其挪用行为成立之日起计算。
9. 受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，将其所管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，应当认定为挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在杨某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪与挪用公款罪的最主要区别在于犯罪主体不同，挪用公款罪的主体是国家工作人员，而挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，不具有国家工作人员的性质。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员不具有构成挪用公款罪的主体资格。其将管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，是利用职务上的便利，挪用本单位资金从事经营活动的行为，已经构成挪用资金罪。
10. 区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，应构成挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在丁某挪用资金案中，法院的裁判要点为：我国刑法规定的挪用公款罪的主体是“国家工作人员”，根据《刑法》第九十三条的规定，是指下述四类人员：第一，国家机关从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。
所谓从事公务，是行为人在工作中对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，其虽在国有单位中工作，但仅是一名收费员，一名合同制工人，本身并不具有国家工作人员身份，且其也不是属于从事公务的人员，对其经手的财物没有管理权力，因此构成挪用资金罪。
11. 代销福利彩票的工作人员以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票的，构成挪用资金罪。
如在刘某挪用资金案中，法院的裁判要点为：福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金，特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员，如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定，对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
三、 有效辩护要点
1. 非本罪适格主体
根据前述：挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。那么，若在实务中，行为人并非公司、企业或者其他单位的工作人员，则不能构成本罪。
如在相关案例中，法院认为：被告人系某公司的法定代表人兼股东，因该公司系一人有限责任公司，法定代表人肖某甲在一定条件下对公司的债务要承担无限责任，因此被告人肖某甲不能成为挪用资金罪的犯罪主体。
2. 无对资金使用权的非法占有目的
如前所述，要构成本罪，需要行为人对资金的使用权具有非法占有目的，若无充分的证据证明行为人对资金的使用权具有非法占有目的，则不能成立本罪。具体而言，在有关判例中，法院认为：公司大股东将涉案投资项目和资金在两家关联公司之间流转，但没有证据证明本人具有非法占有目的的，该行为不构成职务侵占或挪用资金犯罪。若是公司其他股东认为大股东的上述行为损害其民事权益的，可以通过民事途径解决。
3. 不存在个人挪用资金的行为
如前所述，要构成本罪，需要行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”，是指挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。据此，行为人只有具备挪用资金的故意且实施了将挪用的资金归个人使用或借贷给他人的行为时，方构成此罪。
因此，在实务中，辩护律师要注意辨别涉案行为是否属于委托人行为以及是否属于挪用行为。具体而言，在相关案例中，法院认为：当案内证据证明行为人使用挪用的资金支付退货款的行为实为企业行为而非个人行为时，由于不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件，故不能认定行为人犯挪用资金罪。
4. 挪用对象并非单位资金
挪用资金罪的行为对象通常是公司、企业或者其他单位的资金，一般是以货币形式表现出来的属于公司或者企业财产的账内资金。此外，根据相关规定，如果被告人挪用了尚未注册完成的公司资金，也以本罪论处。
由此可知，如果涉案资金的性质不属于单位资金或尚未入账，则通常情况下不构成本罪。如在相关案例中，法院认为银行工作人员用账外的客户资金用于发放贷款或者拆借资金，则不构成挪用资金罪，而是直接以吸收客户资金不入账罪定罪处罚。因此，辩护人要对涉案资金的性质进行判断，若涉案资金并非单位资金，则不能构成本罪。
5. 无充分证据证明存在挪用资金归个人使用
根据前述，本案的客观行为是挪用单位资金归个人使用，若无充分证据证明行为人实施了该行为，则不能构成本罪。在相关判例中，法院认为：公司的执行董事兼法定代表人代表公司对外签订投资协议，并将公司投资款汇入合作企业，虽然投资协议因其他原因没有实际履行，但投资项目真实存在，后合作企业又将投资款转回公司的，若没有其他证据能证明行为人有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为的，则行为人不构成挪用资金罪。
一、 具体认定
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1. “利用职务上的便利”的认定
根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
一般地说，只有公司的董事、经理，企业的厂长、经理和其他单位的领导或财务人员等才有这样的职权。这种利用职务上的便利，一般是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其直接经手、管理本单位资金的便利条件，同时也包括在其职权范围内，却并非直接经手、管理本单位资金的便利条件。
2. “挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的认定
挪用是将资金挪作他用，是暂时使用，而不是为了改变资金的所有权。因此，挪用既不是侵吞，更不是盗窃。挪用与借用有一定的相似性，但也有本质不同。二者都不具有非法占有他人财物所有权的主观故意，但借用以债权人同意为前提；而挪用则未经公司、企业合法许可。在实务中，行为人在挪用时，可能会留下自开的欠据、借条，证明自己的行为并非意图侵吞资金，以防备检查或者开脱罪责。
根据相关司法解释，下列情形可以认定为挪用公款归个人使用：
（1） 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（2） 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（3） 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
3. 罪与非罪
根据刑法规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
据此，可知本罪的罪与非罪的界限主要从三个方面进行考量，具体分别为挪用的资金数额、挪用的时间以及挪用资金的用途。其中，挪用资金进行非法活动的，则没有时间和数额上的要求，只要挪用并且参与非法活动即可构成本罪。
另外的两种情形，共同点是在数额上有所要求，即都要求满足数额较大的情形；而二者的不同在于对时间的要求和对资金用途的要求不同。在挪用资金数额较大的基础上，若挪用资金的用途是进行营利活动，则没有时间上的要求；若是在用途上并非用于非法活动和营利活动，则在时间上要求超过三个月未归还。
4. 挪用资金进行营利活动的认定
根据相关司法解释，挪用资金存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴。所以，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的盈利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是司法解释所规定的属于营利活动的行为。
5. 本罪与职务侵占罪
挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪主体相同，都是公司、企业或者其他单位的人员；犯罪对象都包括公司、企业或者其他单位的资金。因此，对二者的认定在实务中容易出现混淆，故要对二者进一步进行辨析。
总的来说，二者的区别主要在于以下几点：
（1） 法益
挪用资金罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，职务侵占罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物质设备等。
（3） 客观方面
挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
（4） 主观方面
挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，并不具有不法所有目的；而职务侵占罪中行为人必须具有非法占有目的，即其目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
6. 本罪与挪用公款罪
挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面都实施了利用职务上的便利挪用的行为，在主观方面都有挪用的故意，犯罪对象上都包括资金，因而在实务的认定中二者也容易出现混淆。
一般而言，二者主要在以下方面存在区别：
（1） 侵害的法益
挪用资金罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的资金使用权；而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权和国家机关的威信及国家机关的正常活动，既有侵犯财产罪的性质，也有渎职的性质。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；而挪用公款罪侵犯的对象限于公款。
（3） 犯罪主体
挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；包括股份有限公司和有限责任公司的董事、监事、经理、财务人员，公司以外的其他企业的厂长、经理、财务人员，其他单位的领导、财务人员等等。而挪用公款罪的主体是国家工作人员。
二、 裁判规则
1. 行为人利用职务便利挪用公司资金归个人使用超过3个月未还的，构成挪用资金罪。
如在董某等诈骗、抽逃出资案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪的构成要件：一、侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金；二、行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；三、主观方面只能出于故意；四、主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。
因此，行为人作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，应当以挪用资金罪论处。在共同犯罪中，对于犯罪情节轻微的行为人，可免于刑事处罚。
2. 行为人挪用超出职权范围的资金归个人使用数额较大超过三个月未还的，构成挪用资金罪。
如在张某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人利用职务上的便利，未经单位许可，以单位的名义收取的资金和代领的工资，虽然超出其职权范围，但其一言一行都代表单位意志，应当认定为单位资金。行为人挪用该资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用资金罪。鉴于其归案后如实供述犯罪事实且退还全部赃款，可依法予以从轻处罚。
3. 大股东擅自将公司资金借给关联公司构成挪用资金罪。
如在马某挪用资金案中，法院的裁判要点为：刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司，具有独立法人资格，并非个人独资企业；马腾飞利用职务便利，挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动，属于挪用本单位资金归个人使用。
根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议，商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见，商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收取的，暂时管理的财产，属于挪用资金罪的的犯罪对象。据此，刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且，如违反法律规定随意转移、挪用，将对购房人的合法权益产生直接影响。综上，马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应当以挪用资金罪定罪处罚。
4. 行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
如在戴某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
根据我国相关司法解释的规定，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益，属于挪用资金“归个人使用”。综上，行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
5. 业主委员会工作人员利用职务便利挪用资金归个人使用的，以挪用资金罪定罪处罚。
如在王某挪用资金案中，法院的裁判要点为：小区业主委员会向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证，符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征，属于作为被害单位的“其他单位”范畴的，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。
业主委员会在银行开立基本存款账户，账户内资金属于全体业主共有，业主委员会具有属于自己的财产，业主委员会名下的银行账户内资金应视为“本单位资金”。业主委员会工作人员利用职务上的便利，挪用业主委员会资金归个人使用，用于营利活动或借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。
6. 居民小组工作人员利用职务便利挪用土地征用补偿款的，构成挪用资金罪。
如在王某等挪用资金案中，法院的裁判要点为：《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
居民小组工作人员利用职务上的便利，挪用已经支付了相关人员的安置费、青苗或地上附着物损失后剩余的土地征用补偿款，由于行为人并不是村委会（居委会）等村级基层组织工作人员，且挪用的款项是剩余的土地补偿款，该款项已属于集体资金，而并非公款，对该款项的管理、使用不具有公务性、行政性，因此，行为人并不是刑法所规定的国家工作人员。故其挪用款项的行为构成挪用资金罪。
7. 行为人截留单位货款但不能认定行为人主观上是否具有非法占有的故意的，应当认定挪用资金罪而非职务侵占罪。
如在谭某挪用资金案中，法院的裁判要点为：职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于，行为人主观上是否具有非法占有的目的，即应认定行为人是否具有主观上归还截留货款的意愿。不能认定行为人主观上是否具有归还意愿的，不应当认定为行为人具有非法占有的目的，因此，不应认定为职务侵占罪，而应当认定为挪用资金罪。
8. 挪用资金罪的追诉时效计算
如在周某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人挪用公司财务的犯罪行为具有连续状态时，追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算，而其主观上是否具有连续意图是判断其行为连续性的主要因素，若行为人最后一次行为与前几次时间间隔较长，说明在当时情况下行为人很难预见或规划到一段时间后的行为。因而行为人的最后一次行为与前几次实施的行为间不具有连续性，其追诉期限应从其挪用行为成立之日起计算。
9. 受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，将其所管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，应当认定为挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在杨某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪与挪用公款罪的最主要区别在于犯罪主体不同，挪用公款罪的主体是国家工作人员，而挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，不具有国家工作人员的性质。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员不具有构成挪用公款罪的主体资格。其将管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，是利用职务上的便利，挪用本单位资金从事经营活动的行为，已经构成挪用资金罪。
10. 区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，应构成挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在丁某挪用资金案中，法院的裁判要点为：我国刑法规定的挪用公款罪的主体是“国家工作人员”，根据《刑法》第九十三条的规定，是指下述四类人员：第一，国家机关从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。
所谓从事公务，是行为人在工作中对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，其虽在国有单位中工作，但仅是一名收费员，一名合同制工人，本身并不具有国家工作人员身份，且其也不是属于从事公务的人员，对其经手的财物没有管理权力，因此构成挪用资金罪。
11. 代销福利彩票的工作人员以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票的，构成挪用资金罪。
如在刘某挪用资金案中，法院的裁判要点为：福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金，特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员，如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定，对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
三、 有效辩护要点
1. 非本罪适格主体
根据前述：挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。那么，若在实务中，行为人并非公司、企业或者其他单位的工作人员，则不能构成本罪。
如在相关案例中，法院认为：被告人系某公司的法定代表人兼股东，因该公司系一人有限责任公司，法定代表人肖某甲在一定条件下对公司的债务要承担无限责任，因此被告人肖某甲不能成为挪用资金罪的犯罪主体。
2. 无对资金使用权的非法占有目的
如前所述，要构成本罪，需要行为人对资金的使用权具有非法占有目的，若无充分的证据证明行为人对资金的使用权具有非法占有目的，则不能成立本罪。具体而言，在有关判例中，法院认为：公司大股东将涉案投资项目和资金在两家关联公司之间流转，但没有证据证明本人具有非法占有目的的，该行为不构成职务侵占或挪用资金犯罪。若是公司其他股东认为大股东的上述行为损害其民事权益的，可以通过民事途径解决。
3. 不存在个人挪用资金的行为
如前所述，要构成本罪，需要行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”，是指挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。据此，行为人只有具备挪用资金的故意且实施了将挪用的资金归个人使用或借贷给他人的行为时，方构成此罪。
因此，在实务中，辩护律师要注意辨别涉案行为是否属于委托人行为以及是否属于挪用行为。具体而言，在相关案例中，法院认为：当案内证据证明行为人使用挪用的资金支付退货款的行为实为企业行为而非个人行为时，由于不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件，故不能认定行为人犯挪用资金罪。
4. 挪用对象并非单位资金
挪用资金罪的行为对象通常是公司、企业或者其他单位的资金，一般是以货币形式表现出来的属于公司或者企业财产的账内资金。此外，根据相关规定，如果被告人挪用了尚未注册完成的公司资金，也以本罪论处。
由此可知，如果涉案资金的性质不属于单位资金或尚未入账，则通常情况下不构成本罪。如在相关案例中，法院认为银行工作人员用账外的客户资金用于发放贷款或者拆借资金，则不构成挪用资金罪，而是直接以吸收客户资金不入账罪定罪处罚。因此，辩护人要对涉案资金的性质进行判断，若涉案资金并非单位资金，则不能构成本罪。
5. 无充分证据证明存在挪用资金归个人使用
根据前述，本案的客观行为是挪用单位资金归个人使用，若无充分证据证明行为人实施了该行为，则不能构成本罪。在相关判例中，法院认为：公司的执行董事兼法定代表人代表公司对外签订投资协议，并将公司投资款汇入合作企业，虽然投资协议因其他原因没有实际履行，但投资项目真实存在，后合作企业又将投资款转回公司的，若没有其他证据能证明行为人有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为的，则行为人不构成挪用资金罪。
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