基本案情陕西浩公律师事务所 刑事研究院
文章/赵曼玉
2013年1月至2015年10月期间，被告人殷某某利用其担任某某美容医院有限责任公司（系自然人投资或控股的有限责任公司）财务主管的职务便利，采用伪造虚假的单位人员（杨某、王某、张某某）并发放工资、虚增单位在册人员工资金额、不予扣缴其本人应当缴纳的社保金及生活费等方式，非法侵占某某美容医院款项201332元。2016年3月3日，殷某某向公安机关投案，并如实供述了涉案事实。案发后，殷某某及其亲属向被害单位退赔203925.6元。
公诉人认为，被告人殷某某的行为已构成职务侵占罪，依法应予惩处。公诉机关同时指出，被告人殷某某犯罪数额较大，有自首情节，案发后已退还全部赃款，建议对其判处一年至二年有期徒刑。
被告人殷某某对起诉书指控的事实无异议，庭审中表示认罪。辩护人辩称，被告人殷某某系初犯、偶犯，有自首情节，主动退还全部赃款，建议对殷某某判处一年以下有期徒刑，适用缓刑。
法院认为：被告人殷某某身为某某美容医院有限责任公司财务主管，利用职务便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。检察院指控被告人所犯罪名成立。辩护人的辩护意见属实，本院予以采信。结合社区矫正机构的评估意见，对殷某某可从轻处罚适用缓刑。最终判被告人殷某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年（缓刑考验期自判决确定之日起计算）。
一、基本法条：
第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。
二、最高人民检察院、公安部关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》的通知（2022修订）
第七十六条
〔职务侵占案（刑法第二百七十一条第一款）〕公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在三万元以上的，应予立案追诉。
三、最高人民法院、最高人民检察院印发《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》的通知
（十四）职务侵占罪
1.构成职务侵占罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点的，在十年至十一年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据职务侵占数额等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
3.构成职务侵占罪的，根据职务侵占的数额、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，决定罚金数额。
4.构成职务侵占罪的，综合考虑职务侵占的数额、手段、危害后果、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
在定罪方面，本案中，被告人殷某某是其所任职的美容医院的财务主管，其基于职务占有美容医院款项201332元，数额较大，且本案中殷某某不具有国家工作人员身份，殷某某并非国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，该美容医院也并非国有单位或者国有公司，所以殷某某构成职务侵占罪，而非贪污罪。殷某某采用伪造虚假的单位人员并发放工资、虚增单位在册人员工资金额、不予扣缴其本人应当缴纳的社保金及生活费等方式侵占单位财产表明其非法占有的目的，所以殷某某的行为并非构成挪用资金罪。
在量刑方面，殷某某有自首情节，侵占美容医院款项201332元，达到职务侵占罪数额较大起点，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点，结合殷某某系初犯、偶犯，退赔所有全部赃款等情节，决定对殷某某缓刑的适用，最终人民法院判被告人殷某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年。
杨勋杰 广东广强律师事务所 诈骗犯罪辩护与研究中心研究员
本篇将接着上一篇《职务侵占罪的构成要件、不起诉及无罪辩护思路（上）》继续探讨准确界定“利用职务便利”的认定以及如何进行无罪、不起诉等有效辩护。
五、“利用职务便利”的准确界定
司法实践中，要准确区分职务侵占罪与相似罪名，需要深入理解和把握“利用职务便利”及“占有”的内涵，以便为刑事案件提供有效辩护。
“利用职务上的便利”是指据为己有的财物是基于行为人的职务所占有的本单位财物，并不是指占为己有或者据为己有的行为本身利用了职务上的便利。亦可以理解为：行为人利用自己在本单位董事、监事、经理、会计等具体职务，并借助于这种职务所产生的主管、管理、经营、经手单位财物的便利条件，侵占本单位的财物。主管、管理、经营、经手并不是普通意义上的经手，行为人必须对单位财物具有支配权、控制权，其利用的是本人职务上所具有的自我决定权或者处置单位财物的权力、职权。例如，银行出纳、公司会计对自己管理之下资金的管理，快递、货运公司的运输工、派送员对所运输、派送财产的控制，企业运营部经理对运营资金的支配，公司库管员对仓库内货物的监管等，都属于基于业务而取得的占有。
“占有”，既包括事实上的占有，也包括法律上的占有，职务侵占罪与侵占罪均有占有之意。职务侵占罪之中，行为人是基于其自身与公司所签订的劳动合同、用工协议等不同形式的约定，受单位委托而现实地支配着公司的财产，职务侵占罪其实与侵占罪相同，都是将财物“非法占为己有”的行为，职务侵占罪不过是多了“利用职务上的便利”这一犯罪构成要件。
准确界定行为人是否具有职务上的便利，就要从认定其所在的岗位、所担负的工作是否具有职务上的权力，行为人是否能利用该权力自我决定处置单位财物。
司法实践中，要结合单位内部规定、相关工作人员管理要求、单位员工职责分配等因素，准确把握员工对相关单位财物是否具有“控制”、“支配”、自我决定处置单位财物的占有权利，该权利的取得是否是基于职务、业务要求，而不仅仅是熟悉本单位的环境状况而带来的较易接近作案目标或对象的便利，要准确区分“利用职务上的便利”与“利用工作上的便利”。
吴律师认为，在罪刑法定、考量法益危害性的框架下，准确理解和界定职务侵占罪，是提供有效辩护的重要内容，亦是更好维护当事人的合法权益的基础。
六、职务侵占罪无罪案例、不起诉及无罪辩护思路
1. 董某某承包经营建设工程合同，收取110万元工程保证金，被控职务侵占罪，原审判处有期徒刑七年，上诉后撤销原判，发回重申，最终获无罪判决。【(2016)陕0116 刑初第 310 号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）两公司系挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，故董某某不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工 程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。
（2）董某某系110万保证金的权利义务承担者，所涉及的110万元并不属于公司财产，故不符合职务侵占罪的客体标准。
根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将 2012 年 7 月至 9 月 13 日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的 110 万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行 了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者 。故董某某无罪。
2. 陈某某应聘至本市深圳中国国际旅行社有限公司汕头分社任副总经理，负责招揽游客交给总公司组织出团旅游，共计侵占公司旅游款人民币4490073.9元，一审获无罪判决，检察机关提出抗诉，二审维持无罪判决。【（2014）深罗法刑二初字第374号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）陈某某没有非法占有的主观故意。
陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。
（2）涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。
（3）陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系。故陈某某无罪。
3. 薛某利用儿媳刘某甲（在逃）担任XX公司武强县项目部出纳的职务便利，指使刘某甲将XX公司承建的武强县某某小区的工程款315万元转到刘某甲的个人帐户上，被指控构成职务侵占罪，一审判处无罪。【（2013）武刑初字第52号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）薛某不具备构成职务侵占罪的客体要件。
职务侵占罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，具体到本案中，即指XX公司的财产所有权。而本案的涉案财产并不属于XX公司，某家园工程只是借用了XX公司资质，XX公司是被挂靠的，涉案的工程款属于挂靠人。因此，本案的犯罪客体不存在。
（2）本案薛某不具备构成职务侵占罪的主体条件。
职务侵占罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员，其他人员与公司、企业或者其他单位的人员相勾结共同实施犯罪的，可构成职务侵占罪的共犯。本案中被告人薛某是以和XX公司员工刘某甲共同犯罪的共犯的身份被指控的。但刘某甲并不是XX公司员工，刘某甲的职务侵占犯罪主体不成立，薛某的共犯身份当然也不成立。另本案也不具有构成职务侵占罪的其他要件。所以，指控被告人薛某构成职务侵占罪，不能成立。
4. 朱某甲任职依兰县亚麻厂沤麻车间主任期间，利用职务便利侵占公司财物，原审判处朱某甲犯职务侵占罪成立，后发回重审，改判无罪。【（2015）依刑重字第1号】
【笔者解读：职务侵占罪，有效的无罪辩护思路】
（1）朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。
朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。
（2）朱某甲客观上未实施非法侵占的行为。
在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，故对朱某甲作出无罪的判决。
笔者结语：职务侵占罪的立法宗旨是为了更好保护私有制经济的健康及长远发展，然而定罪量刑仍需遵循罪刑法定原则。是否构成职务侵占罪，仍需要遵循主体、主观方面、客体、客观方面四个构成要件进行界定及辩护，并且在罪与非罪、此罪与彼罪之间，秉承罪刑法定、罪刑相适应的原则，依法维护有罪人员的合法权益，依法为无罪的人员洗脱冤屈，早日重获自由，这就是吴律师写此文的真正意义，以供各位读者参考；时间仓促，不足之处，望大家海涵。
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文章转自：法制天平
职务侵占案无罪裁判案例
【案例】王×职务侵占案（（2012）丰刑再初字第00885号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控王×冒领临时工工资的事实，公诉机关对王×提供的与金王公司签订的承包合同及合同的具体内容未提出异议，并认可双方存在承包关系。公诉机关指控王×侵占公司两起货款，公诉机关提供证据无法形成证据链条。综上，公诉机关起诉书指控王×犯职务侵占罪，但其提供的证据没有形成完整的证据链支持其对王×犯职务侵占罪的指控。
【案例】徐某犯职务侵占案（（2014）临刑初字第331号）
【裁判理由】本院认为，案发时，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。
【案例】何某某职务侵占案（（2013）花刑重字第01号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人何某某利用其担任中房遵义名城建筑装饰工程公司铜仁分公司的法人代表的身份及职务便利，私下与接手该项目的付某商量，将项目转让款用于偿还其自身个人债务，被告人何某某的行为触犯刑法，构成职务侵占罪。但公诉机关用于指控被告人何某某犯职务侵占罪的证据不能完全证实遵义名城装饰公司的性质为集体企业，职务侵占罪主体上要求犯罪人应为公司、企业或者其他单位人员，在本案中，被告人何某某所在的中房遵义名城装饰公司，名为集体企业，实为挂靠在集体企业名下的个人企业，被告人何某某虽名为中房遵义公司任命为中房遵义名城装饰公司总经理，但实际上其并非中房遵义公司人员，其实际上与作为集体企业的中房遵义公司并无实际联系，亦无管理与被管理的关系，财务独立，各自核算，因此被告人何某某的行为并未对作为集体企业的中房遵义公司造成侵害，其行为影响应仅限于中房遵义名城装饰公司内；职务侵占罪客体要求行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，侵害的是公司、企业或者其他单位的财产权及内部股东的财产权。被告人何某某的行为实际上对石某乙等四名投资人造成了财产侵害，但石某乙等四人入资参与“湘成小区”销售项目，仅就该项目分享利润，且双方约定何某某需优先保障石某乙等人的投资安全，石某乙等人入资后，中房遵义名城装饰公司的股东等公司要件并未发生改变，何某某将项目转让款用于偿还自己个人债务等行为固然侵害了石某乙等人的财产权益，但尚未达到构成犯罪，故何某某的行为不能构成职务侵占罪的客体要件即侵害公司、企业或者其他单位财物，其与石某乙等人间的经济纠纷应系民事纠纷。
【案例】朱某明职务侵占案（（2005）庐刑初字第23号）
【裁判理由】本院认为：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，行为人在客观上占有本单位财物须没有法律或合同依据。被告人朱某明在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。对天喜公司账目所记载应付朱某明原料款项，公诉机关指控该项系虚列，所提供的会计鉴定报告仅反映天喜公司部分年限的部分账目，不能全面客观地反映天喜公司整体经营活动，且其依据的是部分证人证言，所得出结论不客观、全面，不具有证明力，公诉机关提供的证人证言相互矛盾，且无法否定辩护人提供的天喜公司年度审计报告及公司会计账薄中反映的公司应付朱某明原料款这一事实，公诉机关该指控不能成立。对辩护人提供的朱某明经梅某某同意从公司领取过原料款的证据，公诉机关不能提供证据予以否定，据此可以认定，被告人朱某明从天喜公司领取原料款有事实依据，被告人朱某明在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。
【案例】薛某职务侵占案（（2013）武刑初字第52号）
【裁判理由】本院认为，武强县人民检察院对被告人薛某犯职务侵占罪的指控不能成立。被告人薛某在武强县某某小区的开发建设中虽确有指使项目部财务人员刘某甲将XX公司武强项目部的工程款近三百万元支取和转走的事实。但其行为不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由XX公司中标承建的，并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设XX公司并没有投入人力、物力，XX公司武强项目部也未与XX公司有任何的帐目往来关系。武强项目部实行的是独立核算，自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的，只是按协议项目部要向XX公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队，其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此XX公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与XX公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以，被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项，也并不应该认定为是支取XX公司的工程款项。因此，无论是从刘某甲的主体身份上，还是从其行为侵犯的客体上，本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。由此，被告人薛某也就不能构成职务侵占罪的共犯。
【案例】董某某职务侵占罪案（（2016）陕0116刑初第310号）
【裁判理由】本院认为：被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。此外，根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将2012年7月至9月13日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的110万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者，故本案所涉的110万元不应属于陕西鑫某某建设工程有限公司的财产，不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准。综上，被告人董某某的行为不构成刑法规定的职务侵占罪。
【案例】朱某甲职务侵占案（（2015）依刑重字第1号）
【裁判理由】本院认为，朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。综合以上事实，本院认为，被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，应对朱某甲作出无罪的判决。
【案例】陈某某职务侵占罪案（（2014）深罗法刑二初字第374号）
【裁判理由】现结合查明的事实及认定的证据，评判如下：
一、被告人陈某某的行为不构成职务侵占罪。理由如下：
1、被告人陈某某没有非法占有的主观故意。首先，陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。被告人陈某某供述称，其为方便业务，将公司对公账户、游某某及其个人账户均提供给客户，客户可选择其中任意账户打款，该供述有书证（汕头分社认可的）《团队确认书》予以佐证，汕头分社的总经理游某某当庭也承认陈某某有在公司报备的银行卡向公司结付业务款，公诉机关提供的银行清单也证明陈某某还以其他个人账户向公司支付业务款。由此可见，陈某某在承包、经营汕头分社国内部的过程中，让客户或下属将部分业务款打入其私人账户后再与公司不定期结算、上交的行为，汕头分公司是知情和默许的，双方事实上形成了较为固定的结算和支付方式。所以，在双方依法依约确定最终债权债务以及实现债权之前，被告人陈某某对所收取的业务款享有持有权。其次，被告人陈某某一直有与公司协商结算以及上交业务款的行为。根据有关书证证实，被告人陈某某在2012年的业务款已全部结清，在2013年也不定期向公司支付款项，在结束与汕头分社的合作后，双方签订了《应收款清偿协议》，被告人陈某某承诺就其与汕头分社合作期间产生的团费等应收款，继续与其他旅行社进行结算追索，计划分期分批支付给公司。之后其也在履行该协议，甚至在深圳国旅向公安机关报案前后仍向公司支付款项，并与汕头分社继续协商业务款、毛利提成、利润分配等。第三，被告人陈某某在离开汕头分社后，并没有逃匿行为，而是在原公司附近继续从事经营活动。综上，不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。
2、涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。虽然被告人陈某某对外是以汕头分社名义经营并收取业务款，但当陈某某收到款项后，双方还需依照合同约定和交易习惯进行结算（结算的内容包括业务收支款、成本、利润、提成、分红等），确定债权债务关系，确定合同哪一方欠另一方款项，数额多少，然后是实现债权，最后才能确定该款项的最终所有权。在合同双方未最终结清债权债务之前，该资金仍然处于汕头分社和陈某某分别合法持有、待结算、待分配的状态，此时其所有权是待定的。事实上，双方至今未结算清楚。虽然双方签订了《应收款清偿协议》，但被告人陈某某在该协议附表中对部分款项提出异议，没有最终确认。而侦查机关委托的商业会计师事务所作出的审计鉴定报告存在错误和瑕疵，不足以采信。所以，本案涉案款项数额是存在争议的，债权债务关系是不清的。在此情况下，作为债权债务关系的标的物即涉案款项，无论是汕头分社已持有的部分，还是被告人陈某某持有的部分，其最终所有权均是待定的。为了解决纠纷，双方可依照合同约定和法律规定，进行协商结算，或向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。
二、本案属民事纠纷。
被告人与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系，双方的争议属于民事纠纷，应依照双方约定和法律规定，通过协商或向人民法院起诉解决。如果以刑事的方式进行处理，直接对有争议的民事权利义务进行判定和处分，则损害了合同当事人对民事权利的处分权以及在人民法院进行民事诉讼的诉权，妨碍了人民法院行使法律赋予的对民事案件的管辖权和裁判权，实为不妥。
综上，本院认为，被告人陈某某的行为不符合我国刑法关于职务侵占罪的规定，不构成职务侵占罪。
【案例】李某某职务侵占罪案（（2016）黑0321刑初15号）
【裁判理由】被告人李某某系依法登记的某某县鑫达煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，至今没有企业登记机关将鑫达煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，某某县鑫达煤矿不是合伙企业。即使广源公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的鑫达煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，并非本单位的财产，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，广源公司以合伙人的身份入股鑫达煤矿，广源公司在鑫达煤矿的股权也是广源公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位鑫达煤矿的财产，何况李某某在广源公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件之一，便不构成本罪。
文章转自：法制天平
职务侵占案无罪裁判案例
【案例】王×职务侵占案（（2012）丰刑再初字第00885号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控王×冒领临时工工资的事实，公诉机关对王×提供的与金王公司签订的承包合同及合同的具体内容未提出异议，并认可双方存在承包关系。公诉机关指控王×侵占公司两起货款，公诉机关提供证据无法形成证据链条。综上，公诉机关起诉书指控王×犯职务侵占罪，但其提供的证据没有形成完整的证据链支持其对王×犯职务侵占罪的指控。
【案例】徐某犯职务侵占案（（2014）临刑初字第331号）
【裁判理由】本院认为，案发时，抚州金巢区皇家至尊娱乐中心系筹建中的个体工商户，后注册登记成为个体工商户（此时被告人徐某已退股）。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，构成该罪的主体应是公司、企业或者其他单位的人员，娱乐中心是个体工商户，不属法律规定的公司和企业；同时《同华人民共和国刑法》及司法解释没有对“其他单位”作出明确的定义，不应随意对法律进行扩大解释，故娱乐中心也不属于“其他单位”。综上，被告人徐某作为筹建中的个体工商户的一名股东，其身份不符合职务侵占罪的主体资格，因而其在本案中将货款9万元未支付给交易的对方，也未退还娱乐中心的行为不构成职务侵占罪。
【案例】何某某职务侵占案（（2013）花刑重字第01号）
【裁判理由】本院认为，公诉机关指控被告人何某某利用其担任中房遵义名城建筑装饰工程公司铜仁分公司的法人代表的身份及职务便利，私下与接手该项目的付某商量，将项目转让款用于偿还其自身个人债务，被告人何某某的行为触犯刑法，构成职务侵占罪。但公诉机关用于指控被告人何某某犯职务侵占罪的证据不能完全证实遵义名城装饰公司的性质为集体企业，职务侵占罪主体上要求犯罪人应为公司、企业或者其他单位人员，在本案中，被告人何某某所在的中房遵义名城装饰公司，名为集体企业，实为挂靠在集体企业名下的个人企业，被告人何某某虽名为中房遵义公司任命为中房遵义名城装饰公司总经理，但实际上其并非中房遵义公司人员，其实际上与作为集体企业的中房遵义公司并无实际联系，亦无管理与被管理的关系，财务独立，各自核算，因此被告人何某某的行为并未对作为集体企业的中房遵义公司造成侵害，其行为影响应仅限于中房遵义名城装饰公司内；职务侵占罪客体要求行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占有，侵害的是公司、企业或者其他单位的财产权及内部股东的财产权。被告人何某某的行为实际上对石某乙等四名投资人造成了财产侵害，但石某乙等四人入资参与“湘成小区”销售项目，仅就该项目分享利润，且双方约定何某某需优先保障石某乙等人的投资安全，石某乙等人入资后，中房遵义名城装饰公司的股东等公司要件并未发生改变，何某某将项目转让款用于偿还自己个人债务等行为固然侵害了石某乙等人的财产权益，但尚未达到构成犯罪，故何某某的行为不能构成职务侵占罪的客体要件即侵害公司、企业或者其他单位财物，其与石某乙等人间的经济纠纷应系民事纠纷。
【案例】朱某明职务侵占案（（2005）庐刑初字第23号）
【裁判理由】本院认为：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为已有的行为，行为人在客观上占有本单位财物须没有法律或合同依据。被告人朱某明在为公司履行职责之外，自行配制原料提供给公司，公司向其支付原料款符合常规。对天喜公司账目所记载应付朱某明原料款项，公诉机关指控该项系虚列，所提供的会计鉴定报告仅反映天喜公司部分年限的部分账目，不能全面客观地反映天喜公司整体经营活动，且其依据的是部分证人证言，所得出结论不客观、全面，不具有证明力，公诉机关提供的证人证言相互矛盾，且无法否定辩护人提供的天喜公司年度审计报告及公司会计账薄中反映的公司应付朱某明原料款这一事实，公诉机关该指控不能成立。对辩护人提供的朱某明经梅某某同意从公司领取过原料款的证据，公诉机关不能提供证据予以否定，据此可以认定，被告人朱某明从天喜公司领取原料款有事实依据，被告人朱某明在公司人员被遣散后将收回货款擅自截留抵偿公司欠其原料款，行为虽有不当，但并不构成职务侵占罪。
【案例】薛某职务侵占案（（2013）武刑初字第52号）
【裁判理由】本院认为，武强县人民检察院对被告人薛某犯职务侵占罪的指控不能成立。被告人薛某在武强县某某小区的开发建设中虽确有指使项目部财务人员刘某甲将XX公司武强项目部的工程款近三百万元支取和转走的事实。但其行为不具备职务侵占罪的犯罪构成要件。武强县甲公司开发的某某小区的工程建设形式上虽然是由XX公司中标承建的，并组建了武强项目部。可实际上该某某小区的工程建设XX公司并没有投入人力、物力，XX公司武强项目部也未与XX公司有任何的帐目往来关系。武强项目部实行的是独立核算，自负盈亏。某某小区的工程建设工作全部是由武强项目部来承担的，只是按协议项目部要向XX公司的法人代表交纳50万元的管理费。另武强项目部也没有自己的工程队，其所进行的工程建设也是采用再次分包的方式进行的。因此XX公司武强项目部从其职责范围和管理权限上讲，其与XX公司并非是缔属关系，而是一种挂靠关系，属于自然人、合伙组织经营的范畴。所以，被告人薛某指使项目部财务人员刘某甲转支项目部的工程款项，也并不应该认定为是支取XX公司的工程款项。因此，无论是从刘某甲的主体身份上，还是从其行为侵犯的客体上，本案都不符合职务侵占罪的犯罪构成要件。由此，被告人薛某也就不能构成职务侵占罪的共犯。
【案例】董某某职务侵占罪案（（2016）陕0116刑初第310号）
【裁判理由】本院认为：被告人董某某以陕西三某某实业有限公司名义与陕西鑫某某建设工程有限公司签订内部承包合同，约定其公司承包陕西鑫某某建设工程有限公司的“宁陕县棚户区改造工程”，经济实行独立核算，自负盈亏，并向陕西鑫某某建设工程有限公司支付管理费，故两公司之间实质属挂靠关系，系平等主体之间的经营关系，不符合我国刑法关于职务侵占罪主体的规定。此外，根据“内部承包协议及鑫某某公司关于宁陕县关口街上街棚户区改造1#住宅楼项目相关事宜处理意见”的约定，陕西鑫某某建设工程有限公司与董某某已同意将2012年7月至9月13日期间的一切债权债务由董某某负责，与陕西鑫某某建设工程有限公司无关；而本案涉及的110万元保证金即发生于该期间，可以认定双方已就该保证金的权利义务承担进行了明确约定，即被告人董某某为该权利义务的最终承担者，故本案所涉的110万元不应属于陕西鑫某某建设工程有限公司的财产，不符合我国刑法关于职务侵占罪的客体标准。综上，被告人董某某的行为不构成刑法规定的职务侵占罪。
【案例】朱某甲职务侵占案（（2015）依刑重字第1号）
【裁判理由】本院认为，朱某甲与亚麻厂留守处主任刘某甲签订承包沤麻车间合同，可以证实被告人朱某甲与亚麻厂存在承包关系，双方系平等的民事主体关系。承包期间，经厂领导同意由朱某甲可向厂借生产资金维持生产，朱某甲出具的44331.88元借据系其多借出的生产资金。在双方未对承包帐目结算的情况下，朱某甲未返还多借的生产资金不具有刑法意义处的非法占有，且该借据核销是经时任刘某乙同意，由厂财会核销的，朱某甲亦未实施核销借据的行为，且朱某甲已于1997年10月25日办理了退休手续。综合以上事实，本院认为，被告人朱某甲主观上没有非法占有目的，客观上未实施非法侵占的行为，又不符合职务侵占的主体要件，即无公诉机关指控职务侵占的事实，因此公诉机关指控朱某甲犯职务侵占罪不能成立，应对朱某甲作出无罪的判决。
【案例】陈某某职务侵占罪案（（2014）深罗法刑二初字第374号）
【裁判理由】现结合查明的事实及认定的证据，评判如下：
一、被告人陈某某的行为不构成职务侵占罪。理由如下：
1、被告人陈某某没有非法占有的主观故意。首先，陈某某与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、《劳动合同》等，建立了民事法律关系，从合同的权利义务内容来看，属于公司内部承包合同的性质。上述合同签订后，双方并未按约定单独订立《项目组财务管理办法》。被告人陈某某供述称，其为方便业务，将公司对公账户、游某某及其个人账户均提供给客户，客户可选择其中任意账户打款，该供述有书证（汕头分社认可的）《团队确认书》予以佐证，汕头分社的总经理游某某当庭也承认陈某某有在公司报备的银行卡向公司结付业务款，公诉机关提供的银行清单也证明陈某某还以其他个人账户向公司支付业务款。由此可见，陈某某在承包、经营汕头分社国内部的过程中，让客户或下属将部分业务款打入其私人账户后再与公司不定期结算、上交的行为，汕头分公司是知情和默许的，双方事实上形成了较为固定的结算和支付方式。所以，在双方依法依约确定最终债权债务以及实现债权之前，被告人陈某某对所收取的业务款享有持有权。其次，被告人陈某某一直有与公司协商结算以及上交业务款的行为。根据有关书证证实，被告人陈某某在2012年的业务款已全部结清，在2013年也不定期向公司支付款项，在结束与汕头分社的合作后，双方签订了《应收款清偿协议》，被告人陈某某承诺就其与汕头分社合作期间产生的团费等应收款，继续与其他旅行社进行结算追索，计划分期分批支付给公司。之后其也在履行该协议，甚至在深圳国旅向公安机关报案前后仍向公司支付款项，并与汕头分社继续协商业务款、毛利提成、利润分配等。第三，被告人陈某某在离开汕头分社后，并没有逃匿行为，而是在原公司附近继续从事经营活动。综上，不能认定被告人陈某某有非法占有团费等业务款的主观故意。
2、涉案团费等业务款（包括双方各自持有的业务款）的数额及其最终所有权是存在争议和待定的，目前尚不能认定为深圳国旅及其汕头分社的财物。虽然被告人陈某某对外是以汕头分社名义经营并收取业务款，但当陈某某收到款项后，双方还需依照合同约定和交易习惯进行结算（结算的内容包括业务收支款、成本、利润、提成、分红等），确定债权债务关系，确定合同哪一方欠另一方款项，数额多少，然后是实现债权，最后才能确定该款项的最终所有权。在合同双方未最终结清债权债务之前，该资金仍然处于汕头分社和陈某某分别合法持有、待结算、待分配的状态，此时其所有权是待定的。事实上，双方至今未结算清楚。虽然双方签订了《应收款清偿协议》，但被告人陈某某在该协议附表中对部分款项提出异议，没有最终确认。而侦查机关委托的商业会计师事务所作出的审计鉴定报告存在错误和瑕疵，不足以采信。所以，本案涉案款项数额是存在争议的，债权债务关系是不清的。在此情况下，作为债权债务关系的标的物即涉案款项，无论是汕头分社已持有的部分，还是被告人陈某某持有的部分，其最终所有权均是待定的。为了解决纠纷，双方可依照合同约定和法律规定，进行协商结算，或向有管辖权的人民法院提起民事诉讼。
二、本案属民事纠纷。
被告人与深圳国旅及其汕头分社通过签订《合作协议》、订立劳动合同、签订《股权转让协议》、《应收款清偿协议》等民事法律行为，建立了平等主体之间的人身和财产权利义务关系，即民事法律关系，双方的争议属于民事纠纷，应依照双方约定和法律规定，通过协商或向人民法院起诉解决。如果以刑事的方式进行处理，直接对有争议的民事权利义务进行判定和处分，则损害了合同当事人对民事权利的处分权以及在人民法院进行民事诉讼的诉权，妨碍了人民法院行使法律赋予的对民事案件的管辖权和裁判权，实为不妥。
综上，本院认为，被告人陈某某的行为不符合我国刑法关于职务侵占罪的规定，不构成职务侵占罪。
【案例】李某某职务侵占罪案（（2016）黑0321刑初15号）
【裁判理由】被告人李某某系依法登记的某某县鑫达煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，至今没有企业登记机关将鑫达煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，某某县鑫达煤矿不是合伙企业。即使广源公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的鑫达煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，并非本单位的财产，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，广源公司以合伙人的身份入股鑫达煤矿，广源公司在鑫达煤矿的股权也是广源公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位鑫达煤矿的财产，何况李某某在广源公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件之一，便不构成本罪。
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【本文标题和网址，转载请注明来源】陕西省职务侵占的量刑标准2020(西安职务侵占罪如何量刑？) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/347890.html
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