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《刑法》第二百七十一条规定，职务侵占罪的构成要件公式：公司、企业或者其他单位的工作人员 利用职务上的便利 将本单位财物非法占为己有 数额较大的。
对于这个罪名，在公司中有职务身份的人员构成这个罪比较好确定，但是有一类人却比较特殊：股东。股东是公司的投资人，有些会在公司任职，有些单纯的股东身份，如果侵占了公司的财物，能否认定为职务侵占罪？
根据《刑法》第二百七十一条的规定，从两个角度来认定股东能否构成职务侵占罪，一是股东是不是公司的工作人员，二是股东侵占财物有没有利用了职务上的便利。
1. 单纯的股东不是公司的工作人员，只有在公司有相应的任职才能认定是工作人员。
根据公司法人格独立制度，股东作为出资人在履行完出资手续之后，意味着出资人对出资财产经营管理权的放弃与法人经营自主权的确立，股东不具有经营管理企业的职权。因此，股东作为公司的出资人，不一定在公司有职务，不一定属于公司员工。只有在股东同时是公司工作人员的情况下，比如担任公司董事长、董事、执行董事、经理等职务，才属于职务侵占罪的主体
2. 股东在矿业公司并无担任实质的职务的，没有利用职务便利的条件。
参照最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）的规定，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。因此，“利用职务便利的条件”首先要有“职务”，也就首先要是公司工作人员，要在公司中有实际的职务或者具体的工作身份，并承担具体的工作内容。只有当股东出现身份混同，即股东在公司担任管理人员或具有特定职权的一般职员时，利用职权和地位所形成的有利条件，将公司财物非法占为己有时，才能认定职务侵占。
3. 对于股东是否公司工作人员以是否行使职权为实质要件。
有人提出，股东偶尔一次受公司委派处理公司事项，在这个过程中侵占了公司财物，能不能构成职务侵占？
在刘宏职务侵占案【最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭编:《刑事审判参考》2011年第4集（总第81集），第716号案例】中，法院认为：职务侵占罪的主体是公司、企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的工作人员。刑法注重的是实质合理性，评判一个人是否为单位工作人员，实质性的依据是其是否在单位中具有一定工作职责或者承担一定业务活动，至于是否与用工单位签订了用工合同，以及是否在用工合同期内只是属于审查判断其主体身份的形式考察内容。
也就是说，界定职务侵占罪主体实质上关注的是实施侵占行为行为人的“职务”或“职责”，行为人实际担负一定的“职务”或“职责”，并利用其职责便利非法侵占本单位财物的，就属于职务侵占行为。即股东或者投资人即便没有具体职务，但只要是为公司工作、负责管理特定事项期间，利用职务便利将公司财物非法占为己有，数额较大的，也可构成职务侵占罪。
编辑：君博 助理
公司人员伪造股权转让材料，到工商局将他人股权变更到自己或其他人名下，被认定为侵占股权，进一步构成职务侵占罪，这样的判决不在少数。在学理上，张明楷教授、周光权教授均认为不构成职务侵占罪。即使不谈学理观点，实践的作法把证明标准简单化，不仅仅存在法律适用问题，还存在非常大的证据问题。在公司财产没有变动的情况下，仅凭一个工商变更登记就把人定罪了，至少从常识、基本的公正观念上说不过去。把工商登记改回来不就行了吗，为何直接动用刑事处罚？当然仅谈常识是不够的，因为定罪的观点其实也是常识，通过工商变更登记，你控制了公司，你可以随便处置公司的财产，公司财产实际上转为你个人控制和占有。这听起来也符合人的感觉，却是一种没有事实根据的臆测。
一、案例的基本观点
汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定书查明：
汕头市加某毛织有限公司（简称加某公司）于2008年6月成立。2011年12月9日，经工商行政管理部门核准变更登记，该公司注册资本变更为人民币100万元，其中股东蔡某甲出资人民币80万元，持股比例80%，股东被告人陈某升出资人民币20万元，持股比例20%。
2013年1月份，被告人陈某升利用其担任加某公司总经理的便利，未经股东蔡某甲同意，伪造股东会决议书、股权转让合同、公司章程修正案等文书（文书中“蔡某甲”与“夏某某”的签名均为伪造），于2013年1月21日向汕头市澄海区工商行政管理局申请，将加某公司的法定代表人由蔡某甲变更为夏某某（系陈某升妻子），并将蔡某甲向加盛公司出资人民币八十万元而持有的公司百分之八十的股权转至夏某某的名下。2013年3月，被害人蔡某甲到工商部门查询，发现蔡某甲的股权已转移到陈某升妻子夏某某名下，公司的法定代表人也已由蔡某甲变更为夏某某，遂向公安机关报案。
二审法院的基本观点是：
（一）客观方面：依公司法，在有限责任公司，股东股权可以转让，股权具有货币价值；公司全体股东组成的股东会是公司的权力机关，有公司投资经营决定权，董事、监事选任权，公司合并、分立、变更、解散、清算等重大事项决定权，公司为股东提供担保的决定权，公司章程修改决定权等职权；公司解散时，公司在了结外部债务后，按股东出资比例，将公司剩余财产分配给股东。所以侵占他人股权，非法变更持有股权的股东，不仅会侵害了股东个人的财产权，更会直接对公司产生效果。公司总经理陈某升利用职务之便将蔡某甲股权转至其妻子的名下，将公司股东非法变更为陈某升及其妻子两人，占有了公司百分之百股权，公司完全处于被陈某升非法操控状态，公司法人已无独立意志支配公司财产，公司的所有财产实际上被陈旭升个人非法占有、支配，侵占他人股权最终转化为侵占了公司财产。
（二）主观方面：上诉人陈某升在未经过股东蔡某甲的同意和自己未付转让金的情况下，明知蔡某甲股权货币价值巨大、侵占他人股权违法，采取伪造签名，伪造股东会决议、股权转让合同等非法手段到工商部门办理变更登记，将蔡某甲股权转移到其妻名下，将公司法定代表人由蔡某甲变更为其妻，已经事实上将蔡某甲股权非法占为己有，并且办理了其妻为公司法定代表人的企业法人营业执照、税务登记证、组织机构代码证。非法侵占蔡某甲公司百分之八十股权，进而非法控制公司、占有公司财产，是陈某升能有权处分公司财产、以公司财产作抵押向银行贷款的前堤。陈某升在公安机关侦查阶段也供述其为贷款而想先实际支配、控制公司。陈某升在其向银行贷款不成的情况下，至案发也没有将公司百分之八十股权转回到真正的所有人蔡某甲名下。
二、二审法院是在进行一般性推测
二审法院在客观方面对股权的一般认识是正确的，但是对股权变化后的效果的认识是片面的。股权变化之后，有的股东进入管理层，选择不同的经营策略，也确实会影响公司财产的变动。但这在逻辑上是不周延的，不能穷尽一切情况。这只是一般的判断和预测，有的股东变化后，公司经营状况还是跟之前没有变化。这其实提示司法者必须根据证据来进行认定事实，而不是简单进行推测。
接着，二审法院的逻辑是非法变更股权后，公司被被告人控制，已经没有独立意志支配公司财产，公司财产转为被告人支配和控制，这是侵占股权后的必然结果——侵占公司财产。这个逻辑演绎看似成立，实际上没有任何事实和法律的根据。
三、公司法人的独立性如何体现
公司的两大基本原则是股东的有限责任和公司法人人格的独立性，公司人格的独立性体现在财产的独立性和意志的独立性。
财产的独立性，体现在《公司法》第三条第一款：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。”
意志的独立性，体现在公司按照章程成立，建立股东会、董事会、监事会等组织机构，通过规定的决议程序，形成组织的意思表示，独立于股东个人的意志。“当公司的决策权属于股东时，股东需要遵循相应的程序规则，以公司机构决议的方式做出决策。也即，股东按照民主决策程序表达的意思被转化为公司的意思，被归属于公司，从而实现公司意思与股东意思的区分”（参见王湘淳：《论公司意思独立的程序之维》，载《中外法学》2021年第4期）。
对于股东来说，公司财产独立于股东个人的财产，首先意味着股东放弃对出资财产的所有、占有、控制、支配，股权一方面承担有限责任，另一方面享有股权。《公司法》第三条第二款：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”第四条：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”因此，股权和公司财产是两种性质不同的权利，一旦坚持公司的独立人格，就不能将这两者混同起来。如果还抱有股东对公司财产的控制的想法，那首先违背了公司财产的独立性。
四、如何判断公司没有独立性
公司法人的独立性给股东带来有限责任的好处。一旦股东滥用公司独立人格，却承担有限责任，那显然不公平，所以，就要进行所谓的“刺破公司面纱”“公司法人人格否认”。《公司法》第二十条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号，简称“九民纪要”）在“二、关于公司纠纷案件的审理”“（四）关于公司人格否认”提供了一些判断标准，如人格混同、过度支配与控制、资本显著不足等。
第十条“人格混同”是指：认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意思和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分。在认定是否构成人格混同时，应当综合考虑以下因素：
（1）股东无偿使用公司资金或者财产，不作财务记载的；（2）股东用公司的资金偿还股东的债务，或者将公司的资金供关联公司无偿使用，不作财务记载的；（3）公司账簿与股东账簿不分，致使公司财产与股东财产无法区分的；（4）股东自身收益与公司盈利不加区分，致使双方利益不清的；（5）公司的财产记载于股东名下，由股东占有、使用的；（6）人格混同的其他情形。在出现人格混同的情况下，往往同时出现以下混同：公司业务和股东业务混同；公司员工与股东员工混同，特别是财务人员混同；公司住所与股东住所混同。人民法院在审理案件时，关键要审查是否构成人格混同，而不要求同时具备其他方面的混同，其他方面的混同往往只是人格混同的补强。
第十一条“过度支配与控制”是指：公司控制股东对公司过度支配与控制，操纵公司的决策过程，使公司完全丧失独立性，沦为控制股东的工具或躯壳，严重损害公司债权人利益，应当否认公司人格，由滥用控制权的股东对公司债务承担连带责任。实践中常见的情形包括：
（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；（5）过度支配与控制的其他情形。
五、二审法院的一般性推测是在降低证明标准
至少按照《公司法》提供的标准来看，仅有工商登记的变化，是不足以认定股东实际控制公司财产的。只要公司财产没有变动，被告人依然尊重公司财产和意志的独立性，那么，公司法人人格还是独立的。连民事上都无法证明被告人损害了公司法人人格的独立性，刑事的证明标准更高，二审法院又是根据什么得出“公司法人已无独立意志支配公司财产”这个结论呢？
二审法院杞人忧天，以为工商变更登记后，公司是夫妻控股，那就是控制公司，可以任意妄为了。但是，没有任何证明证明夫妻是滥用公司财产了。再进一步说，《公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”即便是一人公司，只要股东能够证明财产独立性，那么股东依然尊重公司法人人格，享受有限责任的好处。
本案存在的事实是被告人变更股权后，以公司名义去银行借款，但是没有查明借款的用途。只要为了公司的经营和利益去借款，那也不是损害公司财产的行为。
与其说二审法院的一般性推测是降低证明标准，还不如说没有遵守法律规定的判断标准，更没有足够的证据，那容易导致“欲加之罪，何患无辞”。
六、股权是否能被侵占？
实务上喜欢将私自进行工商变更登记的行为称为“侵占股权”。但严格来说，工商登记和股权是两种性质不同的范畴，千万不能等同。真正决定股权有无的是股东名册，而不是工商登记。
《公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
“九民纪要”第八条“有限责任公司的股权变动”规定：“当事人之间转让有限责任公司股权，受让人以其姓名或者名称已记载于股东名册为由主张其已经取得股权的，人民法院依法予以支持，但法律、行政法规规定应当办理批准手续生效的股权转让除外。未向公司登记机关办理股权变更登记的，不得对抗善意相对人。”
股权显然不只是财产权，公司运营不好的话，分红权甚至很难实现。即使有的公司赚了不少钱，仍然没有分红，造成小股东有意见。除了财产权利外，股东还具有参加经营管理的权利。因此，股权是集合性权利，是很难被侵占的。比如工商登记变化了，但只要你是股东，你只要正常行使权利，没有受到阻挠，公司分工，你照样能拿到，权利就没有实质被侵犯。如果被告人把你的分红私自侵吞，那才有可能涉嫌犯罪。如果被告人不让你参加股东会，那也只是属于股东之间的矛盾，只能靠民事方式解决了。
简单地把股权与公司财产对应起来，认为侵占股权就是侵占对应的公司财产，也是没有尊重公司法人人格的独立性。公司财产的独立性意味着股权也具有独立性，而不能把股权和公司财产混在一起。有的判决（兰州市中级人民法院（2017）甘01刑终5号刑事判决）为了证成侵占股东的股权构成职务侵占罪，认为“股权应当属于公司的财产”，既然这样的话，计算公司财产价值，除了评估公司本身财产外，是不是还要评估公司股东的股权呢？又该如何评估呢？那是不是会重复计算？这种判决的观点显然是错误的。公司对外投资形成的股权，那才是公司的财产。
七、结语
私自变更工商登记是否属于侵占股权，侵占股权是否构成职务侵占罪，其实不仅仅是个刑民交叉问题，还是是刑行交叉问题。职务侵占罪的规定情形是单位财产直接被侵占。按照罪刑法定原则，任何定罪均不能脱离这样的情形。如果你要将一个特殊的情形定罪，那么，证明标准其实没有变化，不是简单地用一个“控制”“支配”“公司独立意志不再存在”来进行推测，至少你要提供相应的证据证明被告人掏空了公司，本单位财物实际脱离本单位，那才是真正的侵占。而在公司法上，“控制”本身也是一个有着具体内涵的概念，需要证据进行证明。既然无法达到刑事的证明标准，那么只能通过民事或行政方式解决，工商变更登记是很容易做到的事情，而股东之间的矛盾也是民事问题。
揭开侵占股权行为是否构成职务侵占罪的“三层面纱”
侵占公司股东的股权，是否定职务侵占罪，实务界存在不同的作法。无论定罪与否，不但涉及对股权性质及其与公司的关系的认识，还离不开对公安部经侦局意见的评价。笔者拟先介绍两种不同的判法，然后再予以评析。
一、侵占股权的定性及理由
无论是在判决职务侵占罪还是宣告无罪的案例中，被告人存在未经另一股东签名同意，伪造股东股东会决议书、股权转让合同、公司章程修正案等文书，去工商局将另一股东的股权变更到自己或他人名下。
一方面，认定被告人的行为构成职务侵占罪的理由，如汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定书所提到，股权的性质决定其变更会影响到公司财产的独立性：
（1）“依公司法，在有限责任公司，股东股权可以转让，股权具有货币价值；公司全体股东组成的股东会是公司的权力机关，有公司投资经营决定权，董事、监事选任权，公司合并、分立、变更、解散、清算等重大事项决定权，公司为股东提供担保的决定权，公司章程修改决定权等职权；公司解散时，公司在了结外部债务后，按股东出资比例，将公司剩余财产分配给股东。”
（2）“所以侵占他人股权，非法变更持有股权的股东，不仅会侵害了股东个人的财产权，更会直接对公司产生效果。公司总经理陈某升利用职务之便将蔡某甲股权转至其妻子的名下，将公司股东非法变更为陈某升及其妻子两人，占有了公司百分之百股权，公司完全处于被陈某升非法操控状态，公司法人已无独立意志支配公司财产，公司的所有财产实际上被陈某升个人非法占有、支配，侵占他人股权最终转化为侵占了公司财产。”
问题是，这个必然性的结论，听起来很有道理，是如何的出来的？难道之前公司就不是被告人在控制吗？怎么一个股权变更登记，公司就没有独立意志了？这里面从股权到公司财产的论证过程有点“欲加之罪，何患无辞”、强词夺理的意思，又倒退回以前那种企业投资者对企业财产享有所有权与企业对采取享有财产权的双重产权格局认识。
另一方面，认为被告人的行为不构成职务侵占罪的理由，是股权并非公司的财产，三个宣告无罪的判决观点如下：
（1）石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书指出：“股东出资的财产虽然属于公司所有，但股东依据出资取得的股权属于股东所有，公司对所有股东的出资拥有法人财产权，股权与法人财产权是股东和公司各自享有的法定权利”。
（2）宜昌市中级人民法院（2017）鄂05刑终305号刑事判决书指出：“因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。”
（3）新密市人民法院（2015）新密刑初字第161号刑事判决书指出：“职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，犯罪对象系单位的财物，而公诉机关指控侵占的对象系股东股权利益的价值，不是单位财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象，范某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。”
二、工商登记变更不必然侵占股权
笔者认为，无论是有罪案例，还是无罪案例，都存在一个问题，即把工商登记变更等同于股权变更。我们要看看股权与工商登记的区别。股东出资以后，失去了股本所有权，换来股权，具体内容包括：组成股东会，决定公司的重大事项；分红权利；剩余财产分配权利，等等。股本已经转为公司所有。股权与公司财产的独立性，这是现代公司的基本产权制度。
《公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
从上述规定来看，股东名册是股权的依据；工商登记，并不决定股权的有无，只是产生公示公信的效力。一般情况下，人们一看到工商登记，就知道登记的股东是公司的实际投资人。但是，例外情况下，登记的股东是“有名无实”，最典型的是“代持股”，自己虽然是实际投资人，却把别人登记股东。另外，有不少企业的法定代表人也是挂名，并无实权。
据此，我们可以提出第一个问题，被告人把另一股东的股权进行工商登记变更掉，那就是侵占股权了吗？显然，区分清楚了股权与工商登记之后，我们并不能立即得出“是”的结论，还要根据现实情况来判断，即另一股东享有的实际权力，是否已经被剥夺了，比如，被告人在变更股权后，就以公司的财产为抵押根据，向银行申请贷款，是否经过另一股东的同意。如果这名股东的权利得到保障，那么，谈不上被告人侵占股权，谈不上完全操纵公司，更不谈上公司此前的独立意志受到影响，又谈何职务侵占罪呢？
因此，侵占股权这个要件的判断，也要根据股权的实质性内容是否受到影响来判断，不能仅以工商登记变化为由得出股权被侵占的根据。笔者注意到，石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书这个案例，其实就是这种观点的体现。被告人辩称，股权登记本身比较随意，变更登记后，其他股东的实质权利没有受到影响，被告人只不过是为了向第三人宣示自己是公司的主要投资人。
这首先揭开了所谓“侵占股权”的第一层“面纱”。
三、股权变动不影响公司财产的整体性
股权与公司财产所有权分离是公司制度的基本特点。股权不是公司的财产，最直观的是，评估公司的价值，要将公司股东的股权作为考虑因素吗？显然不会。按照“资产=负债 所有者权益”的会计准则，在评估公司财产的时候，就已经把股东投入公司的资本及其增值评估进去了，公司的评估价值就是股权的价值。转让股权的时候，我们会说这相当于转让公司的财产吗？显然不会。
可以说，侵占公司财产，必然损害股东的利益，但是，反过来说，侵占股东的利益，不一定侵占公司财产。比如，公司法倡导“保护小股东”，但是，有的情况下，比如大股东决定多年不分红，拿公司的盈利继续发展，这种行为侵犯小股东的利益，却有利于公司财产的增加。
其实，有罪案例提到，侵占股权，导致公司被被告人操纵，最终导致公司财产被侵占，显然混淆了股权所代表的控制权和公司财产的整体性，这种观点表面上看上去很看重公司人格的独立性，其实背后是最不以公司人格独立性为然，这就根据它在什么时候需要公司的人格性。
从危害结果及常理来看，侵占股权之后，只要去工商局恢复股权登记的原状即可，公司的财产并没有被侵占，不需要追赃；但如果公司财产被侵占，要进行追赃，难度比前者显然要大。只要公司财产没有变动，反而证明被告人始终尊重公司财产的独立性，我们就不能以此推定被告人非法占有公司财产的目的。这也是刑法谦抑性的要求。有罪案例的观点是靠纯粹的臆测来推演，但我们定罪必须要拿证据来证明公司的财产是如何被侵占，而不是在强词夺理。
这是揭开“侵占股权”的“第二层面纱”。
四、侵占股权后还需要公司财产受损才构成职务侵占罪
还是要给侵占股权的行为给出解决方法。侵占股权导致股东无法行使股东非财产性权利，这可能属于公司股东之间的纠纷。公司决定分红后，被告人没有分给股东，而是自行占为己有，这有成立职务侵占罪的可能。因为，分红在没有给股东之前，仍然属于公司的财产，被告人利用职务之便进行非法占有。这能够看出，侵占股权，还不足以直接得出职务侵占罪的结论，还需要更往前一步证明被告人具有非法占有公司财产的事实，才能够影响公司财产的整体性。
尽管在汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定书这个案例中，笔者并不认可其对股权与公司财产权的观点，但是，这个案例之所以定罪，真正沾边的原因在于：被告人“非法侵占蔡某甲公司百分之八十股权，进而非法控制公司、占有公司财产，是陈某升能有权处分公司财产、以公司财产作抵押向银行贷款的前堤。陈某升在公安机关侦查阶段也供述其为贷款而想先实际支配、控制公司。陈某升在其向银行贷款不成的情况下，至案发也没有将公司百分之八十股权转回到真正的所有人蔡某甲名下。”
这个事实是最为关键的。职务侵占罪是保护公司财产独立性的罪名，被告人通过侵占股权后，再以此作为担保去向银行申请贷款，将公司财产置于担保风险中。但是，也要看被告人拿贷款用来干什么。如果是用来发展公司，其行为并不是损害公司利益的行为，即使最后有损失，那也属于经营风险；如果是想占为己有，那才可考虑职务侵占罪。这个案件的结果是，贷款不成功，公司财产没有实质被侵占，笔者认为，即使要定职务侵占罪，那应考虑未遂情节。
这是揭开“侵占股权”的“第三层面纱”。
五、对公安部经侦局意见的理解
无论侵占股权能否构成职务侵占罪，都离不开对公安部经侦局2005年6月24日发布的《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》的评价。这份意见指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务之便，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”
有的案件直接以此作为定罪的根据。有的观点指出这份规定的制定机关层级较低，不足为据。但我们还是要从内容上进行分析。已经有观点指出，这份意见只是强调“公司管理中的股东股权”，即“公司对外投资形成的股权”，而非公司股东的股权，可构成职务侵占罪。其实，这里还有一个要点，即“非法占有他人财物的目的”。定罪案例的逻辑很简单，只要工商变更登记了，这就是侵占股权行为，随之便具有非法占有公司财产的目的。但是，我们已经揭开了“侵占股权”的“三层面纱”，这个表面上看起来环环相扣的逻辑推论是不成立的。
笔者发现，有的案件中，法院并不是严格地遵守主观证明的法定标准来进行推定，只要证明了客观方面，主观方面也就无足轻重了。上述定罪逻辑是一种体现。殊不知，这种在客观方面存在问题的认识，就已经偏离了法定标准，就想当然地推定非法占有目的，也就导致非法占有目的的证明变得可有可无了。目前司法界关于认定非法占有目的的规则较为成熟，尤其体现在诈骗罪当中，如果连这些规则都不遵守，那么肯定会出现事实认定的问题。
石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书指出：“本案现有证据虽然能够证实艾某某实施了利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，但无法证实艾某某主观上具有非法占有他人财物的目的，亦无法证实艾某某具有将浙宁公司财物非法据为己有的行为。”
这个案例就说明了，工商变更登记，可能是出于方便经营的需要，不必然是侵占股权，不必然是侵占他人财物，更不必然是侵占公司财物。财产的去向和状态，是推定非法占有目的的主要依据。如前所述，只要公司财产的整体性没有发生变化，那就无法得出被告人具有侵占公司财产的目的。
六、结论
侵占股权的案发，多系股东发现工商登记的变化，以为自己的股权被侵占了，因此去公安局报案。但是，司法机关认定职务侵占罪，多是混淆了股权所代表的具体性权利与公司财产的独立性，减少了构成要件事实之证明。梳理清楚各种法律关系，比照股权变更前后的财产状态变化、股东权利的影响，才不至于错误地适用职务侵占罪。
揭开侵占股权行为是否构成职务侵占罪的“三层面纱”
侵占公司股东的股权，是否定职务侵占罪，实务界存在不同的作法。无论定罪与否，不但涉及对股权性质及其与公司的关系的认识，还离不开对公安部经侦局意见的评价。笔者拟先介绍两种不同的判法，然后再予以评析。
一、侵占股权的定性及理由
无论是在判决职务侵占罪还是宣告无罪的案例中，被告人存在未经另一股东签名同意，伪造股东股东会决议书、股权转让合同、公司章程修正案等文书，去工商局将另一股东的股权变更到自己或他人名下。
一方面，认定被告人的行为构成职务侵占罪的理由，如汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定书所提到，股权的性质决定其变更会影响到公司财产的独立性：
（1）“依公司法，在有限责任公司，股东股权可以转让，股权具有货币价值；公司全体股东组成的股东会是公司的权力机关，有公司投资经营决定权，董事、监事选任权，公司合并、分立、变更、解散、清算等重大事项决定权，公司为股东提供担保的决定权，公司章程修改决定权等职权；公司解散时，公司在了结外部债务后，按股东出资比例，将公司剩余财产分配给股东。”
（2）“所以侵占他人股权，非法变更持有股权的股东，不仅会侵害了股东个人的财产权，更会直接对公司产生效果。公司总经理陈某升利用职务之便将蔡某甲股权转至其妻子的名下，将公司股东非法变更为陈某升及其妻子两人，占有了公司百分之百股权，公司完全处于被陈某升非法操控状态，公司法人已无独立意志支配公司财产，公司的所有财产实际上被陈某升个人非法占有、支配，侵占他人股权最终转化为侵占了公司财产。”
问题是，这个必然性的结论，听起来很有道理，是如何的出来的？难道之前公司就不是被告人在控制吗？怎么一个股权变更登记，公司就没有独立意志了？这里面从股权到公司财产的论证过程有点“欲加之罪，何患无辞”、强词夺理的意思，又倒退回以前那种企业投资者对企业财产享有所有权与企业对采取享有财产权的双重产权格局认识。
另一方面，认为被告人的行为不构成职务侵占罪的理由，是股权并非公司的财产，三个宣告无罪的判决观点如下：
（1）石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书指出：“股东出资的财产虽然属于公司所有，但股东依据出资取得的股权属于股东所有，公司对所有股东的出资拥有法人财产权，股权与法人财产权是股东和公司各自享有的法定权利”。
（2）宜昌市中级人民法院（2017）鄂05刑终305号刑事判决书指出：“因公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，公司的财产与私人财产不能混同，两者各有其主，公司财产和股东股权是两个不同性质的财产权利，前者属于公司，而后者属于个人，尽管股权反映了股东参与公司决策和资产收益等权利，但股权变动或转让不会导致公司的整体财产发生变化。”
（3）新密市人民法院（2015）新密刑初字第161号刑事判决书指出：“职务侵占罪是公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为，犯罪对象系单位的财物，而公诉机关指控侵占的对象系股东股权利益的价值，不是单位财物，不符合职务侵占罪的犯罪对象，范某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，不构成职务侵占罪。”
二、工商登记变更不必然侵占股权
笔者认为，无论是有罪案例，还是无罪案例，都存在一个问题，即把工商登记变更等同于股权变更。我们要看看股权与工商登记的区别。股东出资以后，失去了股本所有权，换来股权，具体内容包括：组成股东会，决定公司的重大事项；分红权利；剩余财产分配权利，等等。股本已经转为公司所有。股权与公司财产的独立性，这是现代公司的基本产权制度。
《公司法》第三十二条规定：“有限责任公司应当置备股东名册，记载下列事项：（一）股东的姓名或者名称及住所；（二）股东的出资额；（三）出资证明书编号。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”
从上述规定来看，股东名册是股权的依据；工商登记，并不决定股权的有无，只是产生公示公信的效力。一般情况下，人们一看到工商登记，就知道登记的股东是公司的实际投资人。但是，例外情况下，登记的股东是“有名无实”，最典型的是“代持股”，自己虽然是实际投资人，却把别人登记股东。另外，有不少企业的法定代表人也是挂名，并无实权。
据此，我们可以提出第一个问题，被告人把另一股东的股权进行工商登记变更掉，那就是侵占股权了吗？显然，区分清楚了股权与工商登记之后，我们并不能立即得出“是”的结论，还要根据现实情况来判断，即另一股东享有的实际权力，是否已经被剥夺了，比如，被告人在变更股权后，就以公司的财产为抵押根据，向银行申请贷款，是否经过另一股东的同意。如果这名股东的权利得到保障，那么，谈不上被告人侵占股权，谈不上完全操纵公司，更不谈上公司此前的独立意志受到影响，又谈何职务侵占罪呢？
因此，侵占股权这个要件的判断，也要根据股权的实质性内容是否受到影响来判断，不能仅以工商登记变化为由得出股权被侵占的根据。笔者注意到，石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书这个案例，其实就是这种观点的体现。被告人辩称，股权登记本身比较随意，变更登记后，其他股东的实质权利没有受到影响，被告人只不过是为了向第三人宣示自己是公司的主要投资人。
这首先揭开了所谓“侵占股权”的第一层“面纱”。
三、股权变动不影响公司财产的整体性
股权与公司财产所有权分离是公司制度的基本特点。股权不是公司的财产，最直观的是，评估公司的价值，要将公司股东的股权作为考虑因素吗？显然不会。按照“资产=负债 所有者权益”的会计准则，在评估公司财产的时候，就已经把股东投入公司的资本及其增值评估进去了，公司的评估价值就是股权的价值。转让股权的时候，我们会说这相当于转让公司的财产吗？显然不会。
可以说，侵占公司财产，必然损害股东的利益，但是，反过来说，侵占股东的利益，不一定侵占公司财产。比如，公司法倡导“保护小股东”，但是，有的情况下，比如大股东决定多年不分红，拿公司的盈利继续发展，这种行为侵犯小股东的利益，却有利于公司财产的增加。
其实，有罪案例提到，侵占股权，导致公司被被告人操纵，最终导致公司财产被侵占，显然混淆了股权所代表的控制权和公司财产的整体性，这种观点表面上看上去很看重公司人格的独立性，其实背后是最不以公司人格独立性为然，这就根据它在什么时候需要公司的人格性。
从危害结果及常理来看，侵占股权之后，只要去工商局恢复股权登记的原状即可，公司的财产并没有被侵占，不需要追赃；但如果公司财产被侵占，要进行追赃，难度比前者显然要大。只要公司财产没有变动，反而证明被告人始终尊重公司财产的独立性，我们就不能以此推定被告人非法占有公司财产的目的。这也是刑法谦抑性的要求。有罪案例的观点是靠纯粹的臆测来推演，但我们定罪必须要拿证据来证明公司的财产是如何被侵占，而不是在强词夺理。
这是揭开“侵占股权”的“第二层面纱”。
四、侵占股权后还需要公司财产受损才构成职务侵占罪
还是要给侵占股权的行为给出解决方法。侵占股权导致股东无法行使股东非财产性权利，这可能属于公司股东之间的纠纷。公司决定分红后，被告人没有分给股东，而是自行占为己有，这有成立职务侵占罪的可能。因为，分红在没有给股东之前，仍然属于公司的财产，被告人利用职务之便进行非法占有。这能够看出，侵占股权，还不足以直接得出职务侵占罪的结论，还需要更往前一步证明被告人具有非法占有公司财产的事实，才能够影响公司财产的整体性。
尽管在汕头市中级人民法院（2014）汕中法刑二终字第45号刑事裁定书这个案例中，笔者并不认可其对股权与公司财产权的观点，但是，这个案例之所以定罪，真正沾边的原因在于：被告人“非法侵占蔡某甲公司百分之八十股权，进而非法控制公司、占有公司财产，是陈某升能有权处分公司财产、以公司财产作抵押向银行贷款的前堤。陈某升在公安机关侦查阶段也供述其为贷款而想先实际支配、控制公司。陈某升在其向银行贷款不成的情况下，至案发也没有将公司百分之八十股权转回到真正的所有人蔡某甲名下。”
这个事实是最为关键的。职务侵占罪是保护公司财产独立性的罪名，被告人通过侵占股权后，再以此作为担保去向银行申请贷款，将公司财产置于担保风险中。但是，也要看被告人拿贷款用来干什么。如果是用来发展公司，其行为并不是损害公司利益的行为，即使最后有损失，那也属于经营风险；如果是想占为己有，那才可考虑职务侵占罪。这个案件的结果是，贷款不成功，公司财产没有实质被侵占，笔者认为，即使要定职务侵占罪，那应考虑未遂情节。
这是揭开“侵占股权”的“第三层面纱”。
五、对公安部经侦局意见的理解
无论侵占股权能否构成职务侵占罪，都离不开对公安部经侦局2005年6月24日发布的《公安部经侦局关于对非法占有他人股权是否构成职务侵占罪问题的工作意见》的评价。这份意见指出：“对于公司股东之间或者被委托人利用职务之便，非法占有公司股东股权的行为，如果能够认定行为人主观上具有非法占有他人财物的目的，则可对其利用职务便利，非法占有公司管理中的股东股权的行为以职务侵占罪论处。”
有的案件直接以此作为定罪的根据。有的观点指出这份规定的制定机关层级较低，不足为据。但我们还是要从内容上进行分析。已经有观点指出，这份意见只是强调“公司管理中的股东股权”，即“公司对外投资形成的股权”，而非公司股东的股权，可构成职务侵占罪。其实，这里还有一个要点，即“非法占有他人财物的目的”。定罪案例的逻辑很简单，只要工商变更登记了，这就是侵占股权行为，随之便具有非法占有公司财产的目的。但是，我们已经揭开了“侵占股权”的“三层面纱”，这个表面上看起来环环相扣的逻辑推论是不成立的。
笔者发现，有的案件中，法院并不是严格地遵守主观证明的法定标准来进行推定，只要证明了客观方面，主观方面也就无足轻重了。上述定罪逻辑是一种体现。殊不知，这种在客观方面存在问题的认识，就已经偏离了法定标准，就想当然地推定非法占有目的，也就导致非法占有目的的证明变得可有可无了。目前司法界关于认定非法占有目的的规则较为成熟，尤其体现在诈骗罪当中，如果连这些规则都不遵守，那么肯定会出现事实认定的问题。
石嘴山市中级人民法院（2018）宁02刑终54号刑事裁定书指出：“本案现有证据虽然能够证实艾某某实施了利用职务便利非法占有公司股东股权的行为，但无法证实艾某某主观上具有非法占有他人财物的目的，亦无法证实艾某某具有将浙宁公司财物非法据为己有的行为。”
这个案例就说明了，工商变更登记，可能是出于方便经营的需要，不必然是侵占股权，不必然是侵占他人财物，更不必然是侵占公司财物。财产的去向和状态，是推定非法占有目的的主要依据。如前所述，只要公司财产的整体性没有发生变化，那就无法得出被告人具有侵占公司财产的目的。
六、结论
侵占股权的案发，多系股东发现工商登记的变化，以为自己的股权被侵占了，因此去公安局报案。但是，司法机关认定职务侵占罪，多是混淆了股权所代表的具体性权利与公司财产的独立性，减少了构成要件事实之证明。梳理清楚各种法律关系，比照股权变更前后的财产状态变化、股东权利的影响，才不至于错误地适用职务侵占罪。
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