《刑法》第二百七十二条
挪用资金罪:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人:
1、股份有限公司、有限责任公司的董事、监事、工作人员。
2、集体性质的企业、私营企业、合伙企业、外商独资企业中的职工。
3、受委托管理、经营国有财产非国家工作人员。
4、村民小组组长。
法律依据:最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》(法释〔2000〕5号)、最高人民法院研究室《关于村民小组是否属于刑法第二百七十二条规定的“其他单位”问题的研究意见的理解与适用》
客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,其犯罪行为指向的是侵害公司权益、谋取个人利益的行为。
(1)行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。
(2)行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的。所谓“营利活动”,指用所挪用的资金进行经营或者其他获取利润的行为,至于其是否实际获得利润不影响本罪的成立。
(3)行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月的限制,也没有数额较大的限制,只要挪用本单位资金进行了非法活动,就构成了本罪。这里的“违法活动”是广义的,既包括一般的违法行为,如赌博、嫖娼,也包括犯罪行为,如走私、贩毒等。
(1)关于利用职务上的便利:
指行为人利用其经手、主管本单位资金的便利条件。在司法认定时,应从职能角度出发,即行为人利用主管、经手或者管理款物的职权实施挪用行为。这里的“主管”是指不具体负责经手、管理单位资金,但对资金享有审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式支配单位资金的职权。
(2)关于“归个人使用”:
安徽省淮北市中级人民法院:有限责任公司法人财产权及挪用资金的社会危害性。刘桥建投公司作为独立法人,不论其股权结构如何,均享有独立于股东的财产权,受法律保护。公司股东(包括控股股东)均无权为本公司利益之外的目的而随意动用、处置公司财产。本案中,刘增华的持股可视为名义持股,刘桥财政所的持股可视为以商铺销售收益权作为与马腾飞的合作条件,并非名义持股。据此,马腾飞未经其他股东同意,且非为公司利益,以公司名义将公司资金累计1091.326858万元借贷给由其实际投资、控制的淮北亿园公司、萧县饮马泉公司,用于此两公司的日常经营活动。应当认为系其个人决定以公司名义将单位资金供本人使用的行为(挪用资金归个人使用)。【马腾飞挪用资金案 (2018)皖06刑终139号】
法律依据:
全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款的解释 2002年04月28日实施
全国人民代表大会常务委员会讨论了刑法第三百八十四条第一款规定的国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款“归个人使用”的含义问题,解释如下:
有下列情形之一的,属于挪用公款“归个人使用”:
(一) 将公款供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二) 以个人名义将公款供其他单位使用的;
(三) 个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。
《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》:
公司、企业或者其他单位的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用,或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位,构成犯罪的,应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
(3)关于“违法活动”
参考案例:
湖北省恩施中级人民法院认为:鲁艳红收取的客户贷款应交给上海秦苍公司,但鲁艳红利用职务上的便利,将客户所还贷款挪用,进行网络赌博的非法活动。【鲁艳红挪用资金案】2018)鄂2801刑初525号
主观:无非法占有之目的。
参考:湖北省恩施中级人民法院认为:鲁艳红明知自己在挪用上海秦苍公司的资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。当收取的客户贷款还不进买单侠系统而产生了利息和手续费后,鲁艳红有找杨宇航等业务员凑钱还款的行为,当无法填补所产生的利息和手续费的漏洞后,鲁艳红便想通过网络赌博赢钱后填补,其主观上无非法占有的目的。【鲁艳红挪用资金案】2018)鄂2801刑初525号
1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,超过三个月未归还的:5万元以上
2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行营利活动:5万元以上
3、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行非法活动:3万元以上
法律依据:关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知 2022年5月15日
第七十七条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
情形
挪用金额
量刑
1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,三个月未归还的
2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,进行营利活动的/非法活动的
3-600万
3年以下有期或拘役
600万以上
3年到7年有期
7年以上有期
法律依据:
关于印发《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知 2022年5月15日
第七十七条 公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在五万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在五万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在三万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释 法释〔2016〕9号
第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在一百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(四)其他严重的情节。
第十一条 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
近年来,江苏滨海县纪委监委保持惩治腐败高压震慑,查处了套取经费、截留资金、私设“小金库”、违规发放帮困款等一批群众身边的腐败案件,其中,该县界牌镇三坝村党支部书记赵伍军挪用集体资金腐败案,便是其中的典型一例。
今年3月,滨海县审计局向该县纪委监委移送了关于该县界牌镇三坝村党支部书记赵伍军、会计周廷干违反财经纪律的问题线索,引起该县纪委监委的高度重视,立即成立调查组对问题线索进行初核。
当天晚上,县纪委监委纪检监察四室主任召集调查组的同志,就如何开展初核问题反复讨论,制定了详细的初核方案。
“从2014年9月17日至2017年1月15日,界牌镇三坝村集体账户上的1500万元先后被多次转出,资金为什么被转出?转到哪儿?”面对银行流水反映出的异常现象,调查组同志当机立断,对村支部书记赵伍军和村会计周廷干同时展开调查谈话,重点以村会计周廷干为突破口。
“请你回想一下,你个人账户上这3次大额资金转出是做什么用的?一次20万元、一次50万元、一次30万元。”
“用于发放群众补偿款,账上都有发放明细的。”周廷干一副镇定自若的样子。
面对工作人员的问话,会计周廷干最初给出了这样的回答,将集体账户上的资金转存到我个人存折上,这样方便群众取款,听上去似乎也有道理……
“好啊,你将账本拿来看看。”
待真要查看账册时,周廷干磨磨蹭蹭、迟迟拿不出来。
“别去拿了,发给群众的钱怎么不久又转回来了,这符合常理吗?究竟怎么回事?请你如实回答。”面对调查人员的问话,周廷干再也无法自圆其说。
随着调查的深入,赵伍军、周廷干的笔录也与“借款”老板的证言得到一一印证。一起村干部合伙挪用集体资金的腐败案件渐渐浮出水面。
在证据和证言面前,赵伍军、周廷干再也无法狡辩,交代了挪用村集体资金的犯罪事实。
原来,早在2014年,因海港大道、征地拆迁等补偿资金陆续进入村集体账户,最多时达1500万元。时任村支部书记赵伍军就动起了歪脑筋,安排会计周廷干以个人名义开设账户,并将资金转入个人账户上,为他们下一步动用资金做足准备。
2015年1月16日,赵伍军与周廷干商量,由周廷干从私设的个人账户上取出20万元的集体资金,以月息2分借给工程老板鲁某周转。鲁某只用了20多天就归还此款,另付的3600元利息,被赵伍军偷偷揣进了自己兜里。
尝到甜头后的赵伍军从此一发不可收拾,胆子越来越大,在之后不到2个月时间内又先后“借出”50万元、30万元给其亲戚,虽然这些资金不久全部收回,但造成了极坏的影响。
最终赵伍军、周廷干受到开除党籍处分,并移送司法机关。2019年9月27日,江苏省滨海县人民法院以挪用资金罪判处赵伍军、周廷干有期徒刑6个月,缓刑一年,赵伍军退出非法所得人民币3600元,滨海县监察委予以没收。
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■编辑/刘军
一、刑法规定
《刑法》第二百七十二条规定,挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪的前身是1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中第十一条所规定的公司、企业人员挪用单位资金罪。
二、犯罪构成
主观方面:本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。
客观方面:本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的 或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为,具体地说,它包含以下几种行为:
1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。
2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。
行为人只要具备上述行为中的一种就可以构成本罪,而不需要同时具备,
上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等,利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件,将资金挪作他用。
主体:本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人:一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工,包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工,另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。
客体:本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金,是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
三、立案追诉标准
根据最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号),国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。
四、量刑标准
犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号),公司、企业或者其他单位的工作人员挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物归个人使用,构成犯罪的,以挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
《刑法》第一百八十五条第一款 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。“有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。”
五、案例解读
2009年11月至2010年12月,被告人龚某在任某人寿保险股份有限公司咸阳中心支公司三原营销服务部(简称泰康保险公司)业务员期间,将2006年至2008年曾经在其手中办理过保险的客户王某、代某、李某、陆某、张某五人所交的六份保险费共计23589.4元未向保险公司上交,个人占用,案发时仍有12006.4元未上交。
2007年至2009年,陈某、代某、刘某、阎某等15户经被告人龚某手在三原县农村信用合作社徐木信用社贷款,期满后,龚某将代收的15户归还的贷款本金123200元,用于家庭开支、或给自己购买保险或为自己代办的保险业务垫付保险费等,案发时仍有89114.4元未归还。
另查,案发后,被告人龚某共退回赃款15000元。审理中,被告人龚某退回赃款86120.8元。三原县人民法院经审理认为,被告人龚某在任某人寿三原营销部代办员、徐木信用社信贷员期间,利用职务之便,将代收的保险费、信贷资金146789.40元归个人使用,从事营利性活动或超过三个月未归还,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定,构成挪用资金罪。其辩护人提出被告人在庭审中认罪态度尚好,有悔罪表现,积极退赃,系初犯、偶犯,请求从轻处罚的意见符合本案事实,对其辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条,第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定,判决被告人龚某犯挪用资金罪,判处有期徒刑二年六个月,宣告缓刑,缓刑考验期限为三年六个月。
解读:挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还,或者虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动或者进行非法活动的行为。从本案看,被告人龚登辉利用职务之便,将代收的保险费、信贷资金146789.40元归个人使用,从事营利性活动或超过三个月未归还,其行为符合挪用资金罪的构成要件,应以挪用资金罪定罪为宜。
六、律师解析
挪用本单位资金的行为,有一般的挪用本资金的违法违纪行为和挪用本单位资金的犯罪行为之分。区分二者之间的界限,我们认为,主要可以从以下两个方面分析:其一,挪用本资金的数额。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的一个重要方面,对于挪用单位资金罪中“数额较大,超过3个月未还的”、“虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的”这两种情形来说,“数额较大”是构成犯罪的必备要件。因此,在这种情况下,是否达到“数额较大”,就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用单位资金罪的重要标准之一。对于挪用单位资金罪中“进行非法活动的”这种情况,虽然本法并未规定数额上的要求,但是,从有关的司法解释的精神看,挪用数额很小,社会危害性不大的,并不作为犯罪,而只是作为一般的违法违纪行为处理。其二,挪用本单位资金的时间。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的另一个重要方面。对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言,“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。在这种情况下,挪用本单位资金是否超过3个月未还就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用资金罪的界限的重要标准之一。对于挪用资金罪中“虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的”、“进行非法活动的”这两种情况,虽然本法中并无时间长短的要求,但是,如果挪用的时间很短,造成的社会危害性不大,可以作为本法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情况,不认为是犯罪,作为一般的挪用本单位资金的违法违纪行为处理。
1.挪用资金罪与职务侵占罪的界限:
二者侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金;职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权,对象是公司、企业或者其他单位的财物,既包货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产,如物资、设备等。
在客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为;职务侵占罪表现为,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人;职务侵占罪的行为方式是侵占,即行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的,并不要求“数额较大”即可构成犯罪;职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的,才能构成。
在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久非法占有,而是准备用后归还;职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。
挪用本单位资金数额较大不退还的,这里所说的不退还,是指在挪用本单位资金案发后,人民检察院起诉前不退还。一般认为,在实际生活中,挪用本单位资金不退还的,分为两种情况:一种是主观上想退还,但客观上无能力退还,另一种是客观上虽有能力退还,但主观上已发生变化,先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。
在司法实践中,如果行为人在挪用本单位资金后,确属犯罪故意发生转变,不再想退还,而是企图永久非法占为己有,在客观上有能力退还而不退还的,因为属于刑法中的转化犯,仍应根据处理转化犯的原则,直接以职务侵占罪定罪处罚。
2.挪用资金罪与挪用公款罪的界限:
在主观上二者都有挪用的故意,有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是,这两种犯罪也有以下主要区别:
侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,其中,既包括国有或者集体所有的资金,也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产的性质,又有严重的渎职的性质,因此,本法将挪用公款罪规定本法分则第八章的贪污贿赂罪专章中,而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款,其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产,即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同,客体不同,社会危害性程度也有较大的差别。本法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序,与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺序不同,也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。
犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员,包括国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。因此,本条第2款明确规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利有职务上的便利,挪用本单位资金的,依照本法第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。
总之,科学地界定挪用资金罪,依法打击挪用资金的犯罪活动,对于平等保护市场主体的合法权益,促进社会主义市场经济的发展,具有十分重要的意义!
卢潇然律师个人简介:男,1991年出生,硕士学位,毕业于中国政法大学民商法学院。先后实习于办事处、法院、检察院,积累了丰厚的基层法律工作经验。现任河南泰豫恒律师事务所党支部副书记、高级合伙人、破产事务部负责人。专业方向为公司、合同类纠纷。担任多家国有企业及大型民营企业法律顾问,以严谨的工作态度、高度的工作责任感为当事人提供法律服务。以其为核心的团队分为诉讼与非诉两个方向。诉讼团队主要负责民间借贷、建筑合同施工合同、股权转让、买卖合同、交通事故等纠纷以及执行程序中相关法律问题;非诉团队主要负责公司企业法律顾问、破产重整、尽职调查等相关非诉业务。
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一、刑法规定
《刑法》第二百七十二条规定,挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。本罪的前身是1995年2月28日全国人大常委会颁布的《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》中第十一条所规定的公司、企业人员挪用单位资金罪。
二、犯罪构成
主观方面:本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。
客观方面:本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的 或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为,具体地说,它包含以下几种行为:
1、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的。这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过三个月而未还。
2、挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过三个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的。这种行为没有挪用时间是否超过三个月以及超过三个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”。就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。
行为人只要具备上述行为中的一种就可以构成本罪,而不需要同时具备,
上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等,利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件,将资金挪作他用。
主体:本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人:一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员,是指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述企业以外的企业或者其他单位的职工,包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工,另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。
客体:本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。所谓本单位的资金,是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
三、立案追诉标准
根据最高人民检察院、公安部《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,超过三个月未还的;
(二)挪用本单位资金数额在一万元至三万元以上,进行营利活动的;
(三)挪用本单位资金数额在五千元至二万元以上,进行非法活动的。
具有下列情形之一的,属于本条规定的“归个人使用”:
(一)将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的;
(二)以个人名义将本单位资金供其他单位使用的;
(三)个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用,谋取个人利益的。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》
第十一条 刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。
刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。
刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点,按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(法发〔2010〕49号),国家出资企业的工作人员在公司、企业改制过程中为购买公司、企业股份,利用职务上的便利,将公司、企业的资金或者金融凭证、有价证券等用于个人贷款担保的,依照刑法第二百七十二条或者第三百八十四条的规定,以挪用资金罪或者挪用公款罪定罪处罚。行为人在改制前的国家出资企业持有股份的,不影响挪用数额的认定,但量刑时应当酌情考虑。经有关主管部门批准或者按照有关政策规定,国家出资企业的工作人员为购买改制公司、企业股份实施前款行为的,可以视具体情况不作为犯罪处理。
四、量刑标准
犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔2003〕8号),公司、企业或者其他单位的工作人员挪用用于预防、控制突发传染病疫情等灾害的款物归个人使用,构成犯罪的,以挪用资金罪定罪,依法从重处罚。
《刑法》第一百八十五条第一款 银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。“有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。”
五、案例解读
2009年11月至2010年12月,被告人龚某在任某人寿保险股份有限公司咸阳中心支公司三原营销服务部(简称泰康保险公司)业务员期间,将2006年至2008年曾经在其手中办理过保险的客户王某、代某、李某、陆某、张某五人所交的六份保险费共计23589.4元未向保险公司上交,个人占用,案发时仍有12006.4元未上交。
2007年至2009年,陈某、代某、刘某、阎某等15户经被告人龚某手在三原县农村信用合作社徐木信用社贷款,期满后,龚某将代收的15户归还的贷款本金123200元,用于家庭开支、或给自己购买保险或为自己代办的保险业务垫付保险费等,案发时仍有89114.4元未归还。
另查,案发后,被告人龚某共退回赃款15000元。审理中,被告人龚某退回赃款86120.8元。三原县人民法院经审理认为,被告人龚某在任某人寿三原营销部代办员、徐木信用社信贷员期间,利用职务之便,将代收的保险费、信贷资金146789.40元归个人使用,从事营利性活动或超过三个月未归还,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条之规定,构成挪用资金罪。其辩护人提出被告人在庭审中认罪态度尚好,有悔罪表现,积极退赃,系初犯、偶犯,请求从轻处罚的意见符合本案事实,对其辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条,第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条之规定,判决被告人龚某犯挪用资金罪,判处有期徒刑二年六个月,宣告缓刑,缓刑考验期限为三年六个月。
解读:挪用资金罪是指公司、企业或其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大,超过3个月未还,或者虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动或者进行非法活动的行为。从本案看,被告人龚登辉利用职务之便,将代收的保险费、信贷资金146789.40元归个人使用,从事营利性活动或超过三个月未归还,其行为符合挪用资金罪的构成要件,应以挪用资金罪定罪为宜。
六、律师解析
挪用本单位资金的行为,有一般的挪用本资金的违法违纪行为和挪用本单位资金的犯罪行为之分。区分二者之间的界限,我们认为,主要可以从以下两个方面分析:其一,挪用本资金的数额。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的一个重要方面,对于挪用单位资金罪中“数额较大,超过3个月未还的”、“虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的”这两种情形来说,“数额较大”是构成犯罪的必备要件。因此,在这种情况下,是否达到“数额较大”,就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用单位资金罪的重要标准之一。对于挪用单位资金罪中“进行非法活动的”这种情况,虽然本法并未规定数额上的要求,但是,从有关的司法解释的精神看,挪用数额很小,社会危害性不大的,并不作为犯罪,而只是作为一般的违法违纪行为处理。其二,挪用本单位资金的时间。这是衡量挪用本单位资金的行为的社会危害性的另一个重要方面。对于本罪中“数额较大、超过3个月未还的”这种情况而言,“超过3个月未还”就是构成挪用资金罪的必备要件。在这种情况下,挪用本单位资金是否超过3个月未还就成为区分一般的挪用本单位资金的违法违纪行为和挪用资金罪的界限的重要标准之一。对于挪用资金罪中“虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的”、“进行非法活动的”这两种情况,虽然本法中并无时间长短的要求,但是,如果挪用的时间很短,造成的社会危害性不大,可以作为本法第13条规定的“情节显著轻微危害不大”的情况,不认为是犯罪,作为一般的挪用本单位资金的违法违纪行为处理。
1.挪用资金罪与职务侵占罪的界限:
二者侵犯的客体和对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金;职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的所有权,对象是公司、企业或者其他单位的财物,既包货币形态的资金和有价证券等,也包括实物形态的公司财产,如物资、设备等。
在客观表现不同。挪用资金罪表现为公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为;职务侵占罪表现为,公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的行为。挪用资金罪的行为方式是挪用,即未经合法批准或许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人;职务侵占罪的行为方式是侵占,即行为人利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有本单位财物。挪用本单位资金进行非法活动的,并不要求“数额较大”即可构成犯罪;职务侵占罪只有侵占本单位财物数额较大的,才能构成。
在主观上不同。挪用资金罪行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权,但并不企图永久非法占有,而是准备用后归还;职务侵占罪的行为人的目的在于非法取得本单位财物的所有权,而并非暂时使用。
挪用本单位资金数额较大不退还的,这里所说的不退还,是指在挪用本单位资金案发后,人民检察院起诉前不退还。一般认为,在实际生活中,挪用本单位资金不退还的,分为两种情况:一种是主观上想退还,但客观上无能力退还,另一种是客观上虽有能力退还,但主观上已发生变化,先前的挪用本单位资金的故意已经转化为侵占该资金的故意。
在司法实践中,如果行为人在挪用本单位资金后,确属犯罪故意发生转变,不再想退还,而是企图永久非法占为己有,在客观上有能力退还而不退还的,因为属于刑法中的转化犯,仍应根据处理转化犯的原则,直接以职务侵占罪定罪处罚。
2.挪用资金罪与挪用公款罪的界限:
在主观上二者都有挪用的故意,有时犯罪对象也可能都是公司、企业或者其他单位的资金。但是,这两种犯罪也有以下主要区别:
侵犯的客体和犯罪对象不同。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的资金的使用权,对象是公司、企业或者其他单位的资金,其中,既包括国有或者集体所有的资金,也包括公民个人所有、外商所有的资金。挪用公款罪侵犯的客体是公款的使用权和国家机关的威信、国家机关的正常活动等,既有侵犯财产的性质,又有严重的渎职的性质,因此,本法将挪用公款罪规定本法分则第八章的贪污贿赂罪专章中,而不是“侵犯财产罪”专章中。挪用公款罪侵犯的对象限于公款,其中主要是国有财产和国家投资、参股的单位财产,即国家机关、国有公司、企业、事业单位等所有的款项。挪用公款罪和挪用资金罪侵犯的对象不同,客体不同,社会危害性程度也有较大的差别。本法第384条规定的挪用公款罪在客观上的三种不同情形的排列顺序,与本条第1款规定的挪用资金罪在客观上的三种不同情形的排列顺序不同,也说明立法者对这两种犯罪打击的重点的不同。在处罚上挪用公款罪也比挪用资金罪严厉得多。
犯罪主体不同。挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员,但国家工作人员除外。挪用公款罪的主体是国家工作人员,包括国家机关中从事公务的人员,国有公司、企业事业单位、人民团体中从事公务的人员,国家机关、国有公司、企业事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。因此,本条第2款明确规定,国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员,利有职务上的便利,挪用本单位资金的,依照本法第384条关于挪用公款罪的规定定罪处罚。
总之,科学地界定挪用资金罪,依法打击挪用资金的犯罪活动,对于平等保护市场主体的合法权益,促进社会主义市场经济的发展,具有十分重要的意义!
卢潇然律师个人简介:男,1991年出生,硕士学位,毕业于中国政法大学民商法学院。先后实习于办事处、法院、检察院,积累了丰厚的基层法律工作经验。现任河南泰豫恒律师事务所党支部副书记、高级合伙人、破产事务部负责人。专业方向为公司、合同类纠纷。担任多家国有企业及大型民营企业法律顾问,以严谨的工作态度、高度的工作责任感为当事人提供法律服务。以其为核心的团队分为诉讼与非诉两个方向。诉讼团队主要负责民间借贷、建筑合同施工合同、股权转让、买卖合同、交通事故等纠纷以及执行程序中相关法律问题;非诉团队主要负责公司企业法律顾问、破产重整、尽职调查等相关非诉业务。
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