我国《刑法》第271条规定，公司、企业或其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大的行为构成职务侵占罪。职务侵占罪的主体是特殊主体，在司法实践中存在较大争议，主体是否符合职务侵占罪的构成要件是认定职务侵占罪的关键。本期，法树漫谈将深入展开对职务侵占罪主体认定的实务研究，以期与大家共同探讨。
本期导览
一、职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”如何认定
（一）个体工商户、个人合伙等个体经济
（二）村民委员会等村基层组织
二、职务侵占罪中公司、企业或其他单位的“人员”如何认定
（一）一人公司股东
（二）个人独资企业股东
（三）公司实际控制人
（四）不在公司职工名册但实际承担公司管理职责的人员
（五）临时业务员、实习生等单位临时劳动人员
（六）挂名股东
一、职务侵占罪中的“公司、企业或其他单位”如何认定
职务侵占罪中的单位应当包括具有独立财产的各类经济组织和非经济组织，与单位是否具有法人资格无关（包括公司制企业、合伙制企业等），也与单位的所有制性质无关（包括国有单位、非国有单位和集体经济组织），即一切合法的组织均属本条中单位的概念。还有几种特殊情形，在这里单独予以探讨。
（一）个体工商户、个人合伙等等个体经济
个体经济，是指个人出资，通过自己劳动或者聘用少数人员，自负盈亏的私营经济。个体经济在领取工商营业执照后就可以对外进行交易，拥有的财产和经营所得都归个人所有，虽然个体经济也雇佣人员，但人员数量有限，不具备单位的群体性和组织性特点。更重要的是，个体工商户、个人合伙等个体经济在法律地位上相当于自然人，不具有公司、企业或其他单位的性质，因此不属于本条中单位的范畴。个体经济雇佣的人员利用职务上的便利非法占有公司财物的不能认定为职务侵占罪，应以盗窃罪、诈骗罪等相应罪名判处。
【案例1：马某某职务侵占案】2010年9月26日，马某某与王某某合伙成立A电器经销部，马某某负责经销部的业务工作。A电器经销部独立经营，进货以现金交易方式从B电器公司购买。2013年5月，A电器经销部以B电器公司名义中标某商业银行的空调安装工程。后在收取工程款过程中，马某某因无法联系王某某取得授权，便模仿王某某的签名伪造B电器公司授权委托书，收取某商业银行退还的保证金及各支行空调款共计96440元。马某某将上述款项据为己有未按照约定上交。
【检察院决定】对马某某不起诉
【辩护要点】本案中，工商营业执照证实，马某某与王某某合伙投资成立的A电器经销部属于个人合伙，性质为个体工商户，不属于职务侵占罪中的主体，因此，其行为不符合刑法第271条规定的职务侵占罪的主体构成要件。
（二）村民委员会等村基层组织
村民委员会等村基层组织能否认定为职务侵占罪中的其他单位，情况比较特殊。根据现有的法律规定，在有些情况下，村民委员会等村基层组织可以成为职务侵占罪的其他单位。关于村基层组织人员范围及其行为法律性质的司法认定，2000年4月，全国人大常委会颁布了《关于〈中华人民共和国刑法〉第93条第2款的解释》（以下简称《解释》），对村民委员会等村基层组织人员的七种公务行为属于“依照法律从事公务”的行为做出了规定。村基层组织人员从事的管理村公共事务工作不属于刑法第93条第2款规定的“依照法律从事公务”，在这些工作中所发生的利用职务上的便利，非法占有村集体财物构成犯罪的，应当以职务侵占罪定罪处罚。
《解释》中所说的“村委会等村基层组织人员”主要是指村党支部、村委会和村经联社、经济合作社、农工商联合企业等掌管村经济活动的组织的人员。需要注意的是，在1999年6月最高人民法院《关于村民小组长利用职务便利非法占有公共财物行为如何定性问题的批复》特别规定，“对村民小组长利用职务上的便利，将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大的行为，应当依照刑法第271条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”
【案例2：葛某某职务侵占案】葛某某2012年1月份开始担某村村委主任。2014年7、8月份，在葛某某主持下，对本村村东头到铁路桥南的路面进行了水泥硬化，该路段长300米，宽5米，每平方米的造价是49元，在硬化该路段的同时也对本村村东头庙边上进行了硬化，这两项工程的造价共计107800元。后葛某某采取签订虚假合同，将路面硬化长度虚构为900米，计4500平方米，工程总造价为220500元。葛某某用伪造的工程款收条予以报账，将多余支出的112700元予以侵吞。
【法院判决】葛某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月
【法院观点】葛某某在担任杨赵村委会主任期间，在为本村硬化路面时，利用职务便利，通过虚构合同，扩大路面长度，套取村集体的资金据为己有，数额较大的行为，构成职务侵占罪。
二、职务侵占罪的中公司、企业或其他单位的“人员”如何认定
（一）一人公司股东
一人公司也是单位，而非自然人，公司的一般工作人员能够成为职务侵占罪的主体。但是，对股东本人将公司财产据为己有是否构成职务侵占罪，仍存在争议，实务中大多没有将相关行为认定为职务侵占罪。理由是：从实质上看，股东的行为没有侵害他人财产，没有给他人（包括其他单位）造成财产损失。如果股东通过将公司财产据为己有的方式逃避债务等，则应以其他犯罪（如诈骗罪等）论处。
【案例3：季某某职务侵占案】A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）成立于2005年1月4日，注册资本800万元，股东为常某、陈某某、陈某，但并未实际投入资金。后经人介绍，2007年5月17日，季某某向A公司出资注册资本800万元，将A公司的法定代表人登记在其名下，股东及资本构成登记在陈某某名下为280万元和姚某某名下240万元，但二人实际并未出资。后季某某将公司账上的120万元转移至个人名下用于个人消费。
【法院判决】季某某无罪
【辩护要点】依据本案现有证据证实，A房地产开发有限公司在原审季某某对该公司重新出资全部注册资本金后，该公司股东变更为季某某、陈某某、姚某某三人，之后股东变更为季某某、姚某某二人。该公司除季某某以外的其他股东均未实际投入注册资本金，不享有公司权益和承担公司责任，季某某系该公司唯一投资人，享有公司权益和承担公司责任。作为该公司的唯一投资人，季某某对公司财产依法享有所有权，其对公司财产的支配实质是支配自己的财产，未侵犯其他股东的合法权益，故其不符合职务侵占犯罪主体特征。且季某某支配自已作为唯一投资人公司财产的行为，不具有刑法意义的社会危害性，亦不符合职务侵占罪侵犯客体要求。
（二）个人独资企业股东
个人独资企业也属于单位，公司的一般工作人员能够成为职务侵占罪的主体，但是个人独资企业的投资人将公司财产据为己有的不应构成职务侵占罪。
【案例4：李某某职务侵占案】被告人李某某原为A煤矿法定代表人，该矿的营业执照为个人独资企业，后A煤矿调整为：B煤炭有限公司占股50.49%，李某某占股48.51%，刘某某占股1%，A煤矿法定代表人李某某，没有在工商部门办理股权登记，没有变更营业执照。2011年初，经各位股东同意将A煤矿转让。2011年5月6日，刘某某在收取煤矿13万元股金后退股。同日，李某某代表A煤矿，将该煤矿以2500万元的价格转让给李某一，李某一将款项全部支付给李某某，李某某出具收条。2011年5月8日，李某某带领李某一的驾驶员马某某到王某某在鸡西城子河区南美花园的住处，由马某某假冒李某一又签订了一份价格为1300万元的虚假的A煤矿转让合同。随后，李某某安排A煤矿的财务人员以1300万元的价值对A煤矿进行清算，形成了对账清单，2011年5月16日，李某某汇给B煤炭有限公司人民币400万元。
【法院判决】李某某无罪
【辩护观点】被告人李某某系依法登记的A煤矿的投资人，该煤矿经工商登记为个人独资企业，依照合伙企业法规定，合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。经查证，企业登记机关没有将A煤矿登记为合伙企业，发给合伙企业营业执照。因此，A煤矿不是合伙企业。即使B公司按照约定实际“入股”，双方也只是根据约定对煤矿的盈亏按协议约定的“入股”比例进行分配，不能改变煤矿的所有权性质。李某某是个人独资企业的投资人，依照相关法律规定，个人独资企业投资人对本企业的财产依法享有所有权，其有关权利可以依法进行转让或继承。所以，本案不存在李某某侵占其自己所有的A煤矿财产的情形，虽然与他人有投资约定，但仍不能对抗法律规定即该企业经过法定程序注册登记的“个人独资企业”的法律事实。另外，职务侵占的对象是本单位的财产，而侵占合伙人的股权，也就是说，如果将股权视为广义上的财产，B公司以合伙人的身份入股A煤矿，B公司在A煤矿的股权也是B公司的私有财产，如果侵占，也是侵占他人财产，而非本单位A煤矿的财产，何况李某某在B公司并没有任何职务。综上，对于职务侵占罪的犯罪构成要件，必须达到完全符合，缺一不可，即本案被告人李某某只要不具备职务侵占犯罪的犯罪构成要件，则不构成本罪。
（三）公司实际控制人
实务中，很多司法机关将“公司实际控制人”认定为职务侵占罪的主体。公司的实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。是否将实际控制人作为职务侵占罪主体，关键在于其能否通过自己的影响力实质上不法取得单位的财物。
【案例5：胡某某职务侵占案】2016年2月间，胡某某经介绍认识了孙某，双方经过协商，决定合作开展汽车租赁业务，合作方式为孙某方负责投入资金购买车辆，胡某某负责车辆运营，双方成立A公司。为保障投入资金的安全，孙某以其名下B公司入股，持有A公司70%股权。因B公司不负责A公司的日常经营管理，胡某某为A公司的实际决策者和控制者。2017年5月8日，戴某受胡某某的安排，以戴某的个人名义与房东张某某签订房屋买卖合同，向张某某购买合计建筑面积614.92平方米的商业用房，总价格为1050万元，约定由戴某逐月支付50万元的方式进行分期付款，待房款全部支付完毕后，再办理产权过户手续。合同签订后，胡某某指示A公司出纳夏某某利用该公司的资金通过转账的方式向张某某支付每月的分期付款，截止2019年3月9日，夏某某已累计向张某某支付692.05万元。购买上述房产后，A公司搬至该处办公。2019年2月，胡某某要求张某某将之前以戴某为购房人的合同作废，并以胡某某女朋友邓某某为该房产购房人的名义与张某某重新签订合同，同时将合同签订时间倒签为2017年5月8日，企图以此方式侵占A公司资金692.05万元。
【法院判决】胡某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月
【法院观点】胡某某身为公司的实际控制人，利用职务上的便利，将用于公司办公的房产非法占为己有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予处罚。
（四）不在公司职工名册但实际承担公司管理职责的人员
对虽从事管理活动，但不在公司、企业职工名册上的人员能否成为本罪主体，实践中存在争议。在我国，按照法律规定取得国家工作人员身份，有相对严格、特别的招录、提拔和任命等严格的任用程序，但，与前者不同的是，成为公司、企业人员却没有严格的任用程序，其任用相对比较灵活，限制较少，并无法律上的特别规定。在某些情况下，如公司管理不规范或者公司原负责人有突然变故时，虽无正式任命身份，但因特殊事由，在其他公司负责人及员工不反对、默认的情况下，以公司名义活动，承担公司管理主要职责的，实际上就是公司、企业人员。因此，能否成为公司、企业人员的关键，并不在于有没有形式上的任命程序，而在于其能否对内、对外以公司的名义开展活动，并将其法律行为所产生的后果归于公司。
【案例6：王某某职务侵占案】王某某经A公司股东刘某介绍进入公司工作，但没有签订劳动合同，负责押运工作，后让王某某管理公司财务工作。2014年12月3日，A公司员工王某某利用其管理公司银行账户的职务便利，将公司银行账户内的钱款共计人民币231，890元转入其个人银行账户占为己有，并将所得赃款用于赌博、还债等。
【法院判决】王某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年
【法院观点】法院认为，王某某虽未与A公司签订书面劳动合同，但多名证人证言证实双方已建立起事实劳动关系，王某某具有管理公司银行账户的职务便利。因此，王某某身为公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为构成职务侵占罪。
（五）临时业务员、实习生等单位临时劳动人员
刑法注重实质判断，判断临时劳动人员能否成为职务侵占罪的主体，需要从职务侵占罪的实质进行判断，而不是从该人是否是单位的正式员工，是否与单位签订劳动合同等形式上进行判断。职务侵占罪的实质是利用职务便利，那么上述临时工、临时业务员在实际中是否承担一定工作职责或从事一定业务活动才是判断其是否构成职务侵占罪主体的重要标准。
【案例7：曹某某、张某某职务侵占案】2011年6月至2016年5月期间，曹某某在销售A木业公司板材和指接板21827.6749立方米，总货款人民币81488064.89元，总回款人民币42805563.44元，余款38682501.45元（包括应收款4617044.5元）未回。其中，2016年5月20日晚上，在曹某某的指使下，曹某某伙同张某某，将A木业公司发给曹某某并存放在仓库内的49.3336立方米，价值111470.00元的椴木指接板偷运，以冲抵曹某某在客户吴某某处的个人欠款。案发后，曹某某用货物抵顶货款900万元，返还现金6万元。
【检察院决定】对曹某某、张某某不起诉
【辩护要点】本案的关键点在于曹某某是否是A木业公司的工作人员，是否构成职务侵占罪的犯罪主体。王某某口头聘请曹某某为A木业公司销售木材，曹某某与A木业公司未签订劳动关系，本案也无充分证据曹某某在单位是否具有一定工作职责，双方是否存在事实上的劳动关系无法认定，根据疑罪从无原则，不能认定曹某某系A木业公司的工作人员，曹某某不具备职务侵占罪的犯罪主体资格，因此不构成职务侵占罪。
（六）挂名股东
挂名股东转让股权是否构成职务侵占罪主要看其是否承担一定的职务工作，如果挂名股东利用职务便利将其名下非本人实际出资的股权据为己有，则应构成职务侵占罪。
【案例8：吴某某职务侵占案】2014年3月20日，B公司由A公司出资成立，由李某、钟某代为持有该公司股权，A公司系B公司实际经营者。2015年1月20日，李某、钟某按照A公司的指示将持有的共计100%的B公司股权转让给吴某某一人持有，但吴某某未支付相应的对价。因B公司没有经营业务，故A公司将B公司证照、印章收回并进行保管。之后，吴某某在网上发布关于出售居住用地的广告。随后徐某联系吴某某意欲购买上述土地。2017年3月，吴某某陆续挂失B公司的证照、印章等，并利用其法定代表人的身份进行了补办。2017年3月26日，吴某某作为甲方与徐某作为乙方签订股权转让协议，约定“吴某某将其所持B公司98%的股权转让给徐弘，转让价格为800万元”。2017年3月27日，吴某某作为甲方与徐弘作为乙方签订补充协议，主要约定“双方同意将公司股权对应相关的土地资产、设备照本合同签订时的市场价值，作价为股权转让价1700万元转让给乙方”。2017年4月1日，吴某某作为转让方又与徐某作为受让方又签订股权转让协议，吴某某与徐某约定：以700万元转让金转让B公司98%的股权，2017年4月15日前徐某将500万元存入双方指定的共管账户中，剩余200万元待股权变更报工商局备案完毕移交所有资产后，由受让方全部支付给转让方。上述股权转让协议与补充协议上均盖有B公司公章。2017年4月28日，徐某与吴某某用2017年4月1日签订的股权转让协议在该市某区分局办理B公司工商变更登记时因A公司阻止未办理成功。2017年5月8日，徐某将股权定金50万元转账至B公司的账户，同日吴某某将上述50万元转至其个人帐户后陆续取出使用。
另查明，A公司与B公司、第三人吴某某股东资格确认纠纷一案，2017年8月16日XXX人民法院作出一审判决：1.确认原告A资产管理有限公司是B置业有限公司的股东，持有100%的股权；2.解除原告与第三人吴某某之间的代持股关系；3.吴某某在判决生效后15日内将名下富茂公司100%股权过户至兴优公司名下。2017年11月15日，该市中级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。2018年1月2日，B公司股权法定代表人变更为王某某。
【法院判决】吴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月
【法院观点】1.吴某某转让公司股权是基于其股东身份，而不是公司法定代表人身份，其收取的50万元转让款，即使股权被认定为代持，也是吴某某向徐某返还。目前，公司也未向徐某退还此款。2.本案是真实的股权转让，并非代持。原生效判决虽已认定吴某某为代持股，但被告现正对生效判决申请检察院抗诉。同时，该市土地统征储备中心2020年1月13日证明其与上海某投资有限公司的债务是由吴某某进行催收的，这与委托收款协议、催收函相互印证，证明了吴某某支付了股权转让款。因此，吴某某构成职务侵占罪。
本文
网友“潘中杰”问：违规占用公物行为与职务侵占罪有什么不同？
答：违规占用公物行为，是指党和国家机关、国有企业、事业单位、人民团体、基层群众性自治组织中从事公务活动的党员，利用职权或者职务上的影响，违反有关规定占用公物归个人使用，时间超过六个月，情节较重，或者占用公物进行营利活动或转借给他人进行营利活动的行为。
本违纪行为的构成要件为：
本违纪行为的主体为特殊主体，即党和国家机关、国有企业、事业单位、人民团体、基层群众性自治组织中从事公务活动的党员。
本违纪行为的主观方面为故意。这里的“故意”，是指行为人明知该行为违反规定，会侵犯职务行为的廉洁性，损害党的清正廉洁形象，仍希望、放任该结果的发生。
本违纪行为侵犯的主要客体为职务行为的廉洁性，次要客体为公共财物的使用权。
本违纪行为的客观方面主要有三种情况：（1）利用职权或者职务上的影响，违反有关规定占用公物归个人使用，时间超过六个月，情节较重。这里的“利用职权”，是指利用本人职务上主管、负责或者承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他人的职权。这里的“利用职务上的影响”，是指行为人与被其利用的人员之间在职务上没有隶属、制约关系，但行为人利用了本人职权和地位产生影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的人员之间、有工作联系的不同单位的人员之间等。这里的“有关规定”，是指公物管理方面的规定，如《党政机关公务用车管理办法》等。这里的“归个人使用”，是指党员干部或者领导干部本人、其亲属及其他人员。这里的“时间超过六个月”，指的是从公物被占用之日起超过六个月。这里的“情节较重”，指的是占用公物行为情节必须达到较重才构成违纪。（2）占用公物进行营利活动。这里的“营利活动”，是指通过占用、经营公物获取利润的活动，如将公物用于出租、抵押贷款、置换等。（3）将公物借给他人进行营利活动。这里的“他人”，包括个人和单位。这里的“营利活动”，是指给他人带来或者可能给他人带来收益的活动，而非党员干部或者党员领导干部本人。
根据党纪处分条例第一百零二条规定，利用职权或者职务上的影响，违反有关规定占用公物归个人使用，时间超过六个月，情节较重的，给予警告或者严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务处分。占用公物进行营利活动的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分。将公物借给他人进行营利活动的，也按照该规定处理。
职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。我国刑法第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处5年以上的有期徒刑，可以并处没收财产。”第一百八十三条规定，保险公司的工作人员利用职务上的便利，故意编造未曾发生的保险事故进行虚假理赔，骗取保险金归自己所有的，依照职务侵占罪定罪处罚。
职务侵占罪的构成要件为：
职务侵占罪的主体是特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员。
职务侵占罪的主观方面为故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。即行为人妄图在经济上取得对本单位财物的占有、收益、处分的权利。至于是否已经取得或行使了这些权利，并不影响犯罪的构成。
职务侵占罪的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
职务侵占罪的客观表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为。
违规占用公物行为与职务侵占罪的区别主要有：
1.主体不同。违规占用公物行为的主体为党和国家机关、国有企业、事业单位、人民团体、基层群众性自治组织中从事公务活动的党员，职务侵占罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员，不需要有党员身份。两者之间有交叉，比如基层群众性自治组织中从事公务活动的党员王某，可以是违规占用公物行为的主体，也可以是职务侵占罪的主体的主体。
2.客体不同。违规占用公物行为侵犯的客体为职务行为的廉洁性和公物的使用权，职务侵占罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。
3.客观方面不同。违规占用公物行为表现为占用公物，获取公物的使用权，职务侵占罪则是获取本单位财产的所有权。（曹静静）
【侵占罪】
1.辩方提出：行为人的行为构成侵占罪还是盗窃罪存在争议。
答辩要点：侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。
2.辩方提出：行为人的行为对象不是构成侵占罪的客体。
答辩要点：“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人财物”既说明了持有的对象物范畴也说明了持有行为的法律性质，犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物；三是他人的埋藏物。
3.辩方提出：侵占罪属于“告诉才处理”被告人的行为不应被追诉。
答辩要点：首先，侵占罪属于“告诉才处理”，即绝对自诉案件，除非被害人具有《刑法》第98条规定的受强制、威吓无法告诉时，公诉机关才有权告诉，否则公诉机关没有起诉权，法院也不能就此作出有罪判决。被害人有证据证明的轻微刑事案件，和被害人有证据证明对行为人侵犯自己人身、财产权利的行为应追诉而公安机关或人民检察院不予追诉的行为人的案件，公诉机关享有起诉权。其次，公诉机关发现指控的犯罪属于“告诉才处理”案件后，要求撤回起诉的，法院依法可以裁定准许，被害人可以自行决定是否提起自诉。最后，公诉机关坚持不撤回起诉的，法院可以裁定终止审理。
［参考案例：《刑事审判参考》总第68集第558号］
4.辩方提出：行为人盗窃家庭成员代为保管的他人财物不构成犯罪。
答辩要点：侵占罪的犯罪主体是代为保管他人财物的保管人。本案中，首先，被害人委托行为人的父母加工产品，行为人将原料偷走，此时行为人不符合侵占罪的主体身份要件，不构成侵占罪。其次，行为人偷取的是其父母实际控制的财物，符合盗窃罪的特征。再次，被害人仍可以通过与行为人父母的合同追回损失，且不存在拒不归还的情况，即便无法追回，也应由行为人父母承担违约责任。最后，由于被害人盗窃家庭成员的财物，一般可不按犯罪处理；对确有必要追究刑事责任的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。
［参考案例：《刑事审判参考》总第70集第583号，杨某某侵占案］
【职务侵占罪】
1.辩方提出：行为人与电信分公司签订了《电信业务委托代理协议书》，不存在劳动合同关系，是平等的民事主体，不是该公司的职工，其行为也不是职务行为，占有公司资金也未与公司结算，是一种民事纠纷，因此不构成犯罪。
答辩要点：行为人与电信分公司签订了电信业务委托代理协议后，取得了电信分公司的代办员资格，对外一直以电信分公司代办员的身份开展电信业务，客户也是基于对电信分公司的信任与其代办员办理电信业务，行为人占有的资金是客户上交该公司的业务款。行为人电信业务员的身份符合职务侵占罪的主体，非法占有资金是利用职务上的便利实施的侵占行为，其行为构成职务侵占罪。
［参考案例：（2009）洞刑初字第63号］
2.辩方提出：行为人没有签订劳动合同，不具有公司职员身份，不符合职务侵占罪的主体要件。
答辩要点：首先，《刑法》注重实质合理性，评判一个人是否具有某单位工作人员身份，要看该人是否承担一定工作职责或从事一定业务活动，而用工合同及其是否到期及是否具有劳动合同，只是主体身份的形式考察内容。因此即便合同已到期或无劳动合同，也符合职务侵占罪的主体要件。其次，非法占有活动既利用了职务的便利，也使用了一般盗窃手法的，要看主行为是侵占还是盗窃。本案中行为人利用职务身份，自由出入仓库是主行为，利用自己职务掌握的两把钥匙和破坏其他两把锁是次行为，主行为符合利用职务便利条件。最后，实践中利用职务便利也往往是通过非法占有财物道理上的一环，但这并不影响认定行为人具有管理权限。
［参考案例：《刑事审判参考》总第65集第516号，刘某某职务侵占案］
3.辩方提出：临时工、劳务派遣人员不符合职务侵占罪的主体要件。
答辩要点：首先，职务侵占罪所指的职务，并非在单位内部拥有职位，而是指承担一定工作职能，并利用了职务上的便利，即便是合同工、临时工都不171
影响其符合该罪的主体要件。其次，本罪利用职务上的便利，是指单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，其中经手是指因工作需要合法持有单位财物的便利、而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。最后，铁路托运的物资虽所有权仍属于货主，但由运输公司合法占有控制，运输公司工作人员利用职务便利非法占有的，构成职务侵占罪。
［参考案例：《刑事审判参考》总第7集第452号，贺某某职务侵占案］
4.辩方提出：行为人利用职务上的便利，在设定的游戏角色身上，通过修改数据生成极品“武器、装备”出售给其他玩家进行获利的行为如何定性没有依据，不应认定为犯罪。
答辩要点：第一，“武器、装备”等虚拟财产是玩家投人时间、金钱、精力积累取得的，具有实用价值，可以转让并收取转让费用，属于《刑法》保护的对象。第二，修改数据本身并不属于复制、发行，并不构成侵犯著作权罪，修改数据后并用于出售的“武器、装备”并不是软件本身，而是软件运行后产生的结果，因此也不构成侵犯著作权罪。第三，商业秘密属于能为权利人带来市场竞争力和竞争优势的不为他人所知的信息，本案生成的“武器、装备”并不会为侵权人带来市场竞争力和优势，因此不具备商业秘密的特征，不构成侵犯商业秘密罪。第四，本案“武器、装备”不属于限制经营产品，不构成非法经营罪。第五，本案生成的“武器、装备”虽影响了软件服务的运营，但并未达到严重程度，不构成破坏计算机信息系统罪。第六，行为人出售经修改的“武器、装备”，并未欺骗玩家其实际效果，不构成诈骗罪。玩家的损失是因为单位发现后收回赃物。第七，“武器、装备”本身属于游戏公司所有，不论行为人是否有修改数据点行为，行为人利用职务便利获取原始“武器、装备”并出售的行为，应属于侵占公司的财物，构成职务侵占罪。
［参考案例：《刑事审判参考》总第58集第461号，王某某、金某某、汤某某职务侵占案］
5.辩方提出：行为人以公司代理人的身份，通过骗取的方式将收取的公司货款据为己有，构成职务侵占罪。
答辩要点：第一，行为人取得了被害公司的一次性的固定事项授权，不属于被害公司的员工，并不担任任何职务或承担任何工作，因此不符合职务侵占罪的主体要件。第二，行为人在履行与被害公司的经销协议过程中，虚构事实隐瞒真相，符合诈骗的行为特征，构成合同诈骗罪。第三，行为人非法占有货款后失去联系，拒不还款，非法占有目的明显。综上，构成合同诈骗罪。
［参考案例：《刑事审判参考》总第81集第716号，杨某某合同诈骗案］（注：注意本条观点与本罪名第1条案例辩点相区别，本条与第1条的区别在172
于授权是否是一次性、特定事项，代理权限是否代表公司主要业务，等等，如果授权是一个时间段代理公司主要业务，则具有实质上的职务身份关系，应以职务侵占罪定罪处罚。）
6.辩方提出：承运人利用职务便利窃取托运物品的行为如何定性存在争议。
答辩要点：委托人在将财物交由受托人代为保管之前进行了包装、封缄或者上锁，这种行为表明委托人已排除了受托人对封存财物的控制与支配。委托人尽管将整个包装物交给了受托人，但并没有失去对封存财物的控制，其对于包装物内财物的占古有支配权依然存在。由于盗窃罪的特征之一就是占有的他人性，也就是说盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。因此，如果受托人以非法占有为目的，对包装物进行破坏并取出其中的财物，就属于侵害了委托人的占有，应以盗窃罪论处。
［参考案例：《人民司法·案例》2009年第10期9号］
【贪污罪】
1.辩方提出：被告人属非国家工作人员，其行为应属职务侵占犯罪。
答辩要点：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的人主体身份必须是国家工作人员，包括在国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也属于贪污罪的主体。
2003年1月至2013年9月，被告人胡某某在担任原湖南某机械厂职工医院和某医院挂号室收费员期间，利用职务上的便利，先后采取撕毁发票存根联，以少交钱到财务和采取篡改发票存根联上的金额，以“大头小尾”的手段侵吞公款，数额共计人民币632291.1元。
湖南某机械厂职工医院原是湖南某机械厂的二级经营单位，为全民所有制非营利性单位。2005年8月29日，湖南某机械厂于被娄底市中级人民法院宣告破产。经涟源市人民政府复函同意，湖南某机械厂职工医院于2007年3月16日召开职工大会决议：湖南某机械厂职工医院重组为某医院。2008年4月17日，湖南某机械厂破产清算组与某医院签订《资产转让协议》，将原湖南某机械厂职工医院全部资产（不含国有土地使用权）转让给某医院，但由各种原因所致，该《资产转让协议》并未履行，至破产终结，某医院的全部资产既没有移交地方管理，也未被收购，一直暂由重组企业代为管理。
胡某某是某机械厂职工医院的合同制工人，该机械厂职工医院虽然于2007年重组为某医院，但资产一直未移交或被收购，案发前仍属国有资产。胡某某是国有企业的合同制聘用人员，根据单位的安排从事收费工作，其与单位之间形成了事实上的委托关系，对收取的款项有妥善管理的职责，属于《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”的人员，其利用担任收费员的职务便利分别采取撕毁发票存根联，以“大头小尾”的手段侵吞公款0多万元的行为符合贪污罪的犯罪构成，应以贪污罪定罪处罚。
［参考案例：（2014）娄中刑二终字第118号］
2.辩方提出：被告人未从事立法解释中法定的七项公共事务，也未被授权从事，不存在准国家工作人员的身份，故不构成贪污罪。
答辩要点：《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”是指从事下列管理工作的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
该案基本案情为：大通回族土族自治县某镇人民政府下发了关于转发《大通县清理核实其他公益性乡村债务实施方案》的通知，并通知各村委会的负责人参加会议，当时担任大通回族土族自治县某镇某村村委会主任的被告人张某甲及党支部书记的被告人陈某甲参加了此次会议。会后因某村不存在清理债务的情况，张某甲、陈某甲与村会计陈某乙商量以欠被告人王某甲砂石款的名义从镇政府套取该项资金。后张某甲找到王某甲将此事告知王某甲，并答应给其好处费，得到王某甲的同意。其间，会计陈某乙根据镇政府清理公益性债务的要求，伪造了虚假记账凭证、现金日记账等相关材料虚构清偿款人民币156932.64元，并由大通回族土族自治县某镇某村村委会盖章、张某甲签字后上报。后大通回族土族自治县财政局通过直接支付方式支付给王某甲人民币156932.64元。被告人张某甲、陈某甲、王某甲伙同会计陈某乙将该款项私分。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，是从基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体。本案中，被告人张某甲、陈某甲作为村民委员会等村基层组织人员，在该县清理核实其他公益性乡村债务过程中，以村民委员会名义申请人民政府拨付偿债资金，仍然利用的是村基层组织的职务便利，与公务行为密切联系，属于法律规定的从事公务的人员，故被告人的辩解及辩护人的辩护理由不能成立。
［参考案例：（2015）宁刑二终字第45号］
3、辩方提出：被告人具有自首情节，应当减轻处罚。
答辩要点：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第3条第（三）项规定：没有自动投案、在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
本案中审计部门将该犯罪线索移交检察机关，检察机关采取调查措施之后，被告人才如实交代检察机关掌握的线索所针对的犯罪事实，故其不具有自动投案的情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其行为不能认定为自首；故辩护人关于被告人具有自首情节，适当减轻处罚的辩护意见不能成立。
［参考案例：（2017）藏25刑终1号］
4.辩护提出：被告人的行为构成贪污罪，但属于未遂。
答辩要点：犯罪既遂指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，是指犯罪行为已经结束。犯罪未遂是指已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因未得逞。
被告人王某某在担任某县某镇某村党支部书记期间，在协助某镇人民政府从事公路征地补偿款的登记中报、发放过程中，利用职务便利，将在南水北调移民期间国家已经补偿的房屋，再次进行申报登记，骗取补偿款72554元。王某某和本村文书一起将赔偿款取出，并将涉案赔偿款全部以王某某儿子的名义以定期存单的方式存于银行，交于村文书保管。该公共财物已由被告人实际控制，被告人的贪污犯罪已经完成，存单由村文书保存并不影响其贪污犯罪的完成，故未遂的辩护意见不能成立。
［参考案例：（2017）豫13刑终791号］
5.辩方提出：被告人协助政府从事公务活动无正式文件及报酬，不符合贪污罪的主体身份。
答辩要点：《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”包括从事管理以下事务的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
2012年4月，为做好某水库工程涉及的村移民搬迁安置工作，该区移民工作局成立了该村移民工作组，配合做好实物核量、制定土地补偿费及土地分配办法、组织移民搬迁等工作。被告人张某某作为该村党支部书记，被委任为移民工作组副组长，协助配合上级政府和移民局全面开展移民工作。在核量工作组核量自家果树时，张某某利用该职务形成的便利，通过核量人员虚报自家不在补偿范围内的96棵梨树和191棵嫁接枣树，骗取国家移民补偿款共计人民币216220元。
张某某作为村党支部书记，又被委任某水库该村移民工作组副组长，足以证实其协助政府进行某水库的安置补偿工作，属于协助人民政府从事行政管理工作的村委会人员，系依照法律从事公务的人员，符合贪污罪主体的构成要件。尽管移民工作组副组长无正式文件及报酬，但依现有证据能够证实被告人系村党支部书记协助政府从事占地安置补偿工作的事实，被告人符合贪污罪主体身份并无不当。
［参考案例：（2014）锦刑二终字第00227号］
6.辩方提出：被告人的行为属于犯罪中止。
答辩要点：《刑法》规定在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。而《刑法》第23条规定，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞的，属于未遂。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。
被告人身为村委会主任，在协助人民政府从事新型农村合作医疗工作中，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用经手发放村民新农合惠农卡的便利，偷刷212名村民的新农合门诊统筹基金，共计34070元，其行为已构成贪污罪。被告人偷刷212名村民的新农合门诊统筹基金之后，尚未到该县新型农村台作医疗管理办公室报账即被查获，而非其自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。故被告人提出是犯罪中止的辩护意见不能成立。
［参考案例：（2013）桂市刑二终字第113号］
7.辩方提出：被告人没有贪污的主观故意，其行为不构成贪污罪。
答辩要点：贪污罪的主观方面表现为故意犯罪，过失不构成本罪。客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
2011年，丹江口市某区启动南水北调中线工程移民内安工作，同年3月，被告人陈某某开始担任某区某村文书，某村书记张某某（另案处理）和陈某某均为该村移民内安工作组成员，协助移民工作组抓好该村内安移民安置相关工作。同年9月，经某区南水北调中线工程移民工作指挥部安排，在某村顾家沟、分水岭建设移民安置点，征用土地过程中，由张某某和陈某某等村干部负责对土地进行现场确认、上报。在此期间，张某某提议，以在陈某某父亲名下虚列顾家沟安置点征用土地面积的方式给陈某某搞点儿“辛苦费”，陈某某表示同意。后张某某在陈某某父亲名下虚列果园面积3.5亩，每亩补偿标准16920元，共补偿陈某某59220元。后该款项由移民指挥部转入陈某某父亲个人账户，该款项均被用于陈某某家庭开支。
本案中被告人陈某某身为农村基层组织人员，在协助移民工作组抓好该村内安移民安置相关工作中虽没有直接参与骗取土地补偿费，但当另一被告人张某某提议以其父亲名义虚列安置点征用土地面积的方式给被告人搞点儿“辛苦费”时，陈某某予以默许，而且陈某某在得知骗取的土地补偿款打入其父的账户后也未提出异议，并且作为家庭生活开支予以使用，陈某某在主观上有与被告人张某某共同贪污的故意，客观方面也有与被告人张某某等人共同贪污的行为，其具备贪污罪的主客观要件。
［参考案例：（2016）鄂03刑终324号］
8.辩方提出：被告人主体身份是非国家工作人员不符合贪污罪的犯罪构成。
答辩要点：《刑法》第382条第3款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”该条的前两款所列人员为国家工作人员。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
被告人黄某某伙同丈夫赵某某，利用其担任某县商务局副局长分管屠宰办公室的职务便利，利用“刘彬”的名义设立“某县生猪定点屠宰厂”，在没有检查出病害猪的情况下，伪造材料，申报套取国家病害猪无害化处理补贴款人民币273000元。其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。
［参考案例：（2017）豫02刑终16号］
【侵占罪】
1.辩方提出：行为人的行为构成侵占罪还是盗窃罪存在争议。
答辩要点：侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体。其区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下：而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。
2.辩方提出：行为人的行为对象不是构成侵占罪的客体。
答辩要点：“合法持有他人财物”是侵占罪成立的前提，“合法持有他人财物”既说明了持有的对象物范畴也说明了持有行为的法律性质，犯罪对象只限于三种财物：一是代为保管的他人财物；二是他人的遗忘物，遗忘物不等于遗失物，也不同于遗弃物；三是他人的埋藏物。
3.辩方提出：侵占罪属于“告诉才处理”被告人的行为不应被追诉。
答辩要点：首先，侵占罪属于“告诉才处理”，即绝对自诉案件，除非被害人具有《刑法》第98条规定的受强制、威吓无法告诉时，公诉机关才有权告诉，否则公诉机关没有起诉权，法院也不能就此作出有罪判决。被害人有证据证明的轻微刑事案件，和被害人有证据证明对行为人侵犯自己人身、财产权利的行为应追诉而公安机关或人民检察院不予追诉的行为人的案件，公诉机关享有起诉权。其次，公诉机关发现指控的犯罪属于“告诉才处理”案件后，要求撤回起诉的，法院依法可以裁定准许，被害人可以自行决定是否提起自诉。最后，公诉机关坚持不撤回起诉的，法院可以裁定终止审理。
［参考案例：《刑事审判参考》总第68集第558号］
4.辩方提出：行为人盗窃家庭成员代为保管的他人财物不构成犯罪。
答辩要点：侵占罪的犯罪主体是代为保管他人财物的保管人。本案中，首先，被害人委托行为人的父母加工产品，行为人将原料偷走，此时行为人不符合侵占罪的主体身份要件，不构成侵占罪。其次，行为人偷取的是其父母实际控制的财物，符合盗窃罪的特征。再次，被害人仍可以通过与行为人父母的合同追回损失，且不存在拒不归还的情况，即便无法追回，也应由行为人父母承担违约责任。最后，由于被害人盗窃家庭成员的财物，一般可不按犯罪处理；对确有必要追究刑事责任的，处罚时也应与社会上作案的有所区别。
［参考案例：《刑事审判参考》总第70集第583号，杨某某侵占案］
【职务侵占罪】
1.辩方提出：行为人与电信分公司签订了《电信业务委托代理协议书》，不存在劳动合同关系，是平等的民事主体，不是该公司的职工，其行为也不是职务行为，占有公司资金也未与公司结算，是一种民事纠纷，因此不构成犯罪。
答辩要点：行为人与电信分公司签订了电信业务委托代理协议后，取得了电信分公司的代办员资格，对外一直以电信分公司代办员的身份开展电信业务，客户也是基于对电信分公司的信任与其代办员办理电信业务，行为人占有的资金是客户上交该公司的业务款。行为人电信业务员的身份符合职务侵占罪的主体，非法占有资金是利用职务上的便利实施的侵占行为，其行为构成职务侵占罪。
［参考案例：（2009）洞刑初字第63号］
2.辩方提出：行为人没有签订劳动合同，不具有公司职员身份，不符合职务侵占罪的主体要件。
答辩要点：首先，《刑法》注重实质合理性，评判一个人是否具有某单位工作人员身份，要看该人是否承担一定工作职责或从事一定业务活动，而用工合同及其是否到期及是否具有劳动合同，只是主体身份的形式考察内容。因此即便合同已到期或无劳动合同，也符合职务侵占罪的主体要件。其次，非法占有活动既利用了职务的便利，也使用了一般盗窃手法的，要看主行为是侵占还是盗窃。本案中行为人利用职务身份，自由出入仓库是主行为，利用自己职务掌握的两把钥匙和破坏其他两把锁是次行为，主行为符合利用职务便利条件。最后，实践中利用职务便利也往往是通过非法占有财物道理上的一环，但这并不影响认定行为人具有管理权限。
［参考案例：《刑事审判参考》总第65集第516号，刘某某职务侵占案］
3.辩方提出：临时工、劳务派遣人员不符合职务侵占罪的主体要件。
答辩要点：首先，职务侵占罪所指的职务，并非在单位内部拥有职位，而是指承担一定工作职能，并利用了职务上的便利，即便是合同工、临时工都不171
影响其符合该罪的主体要件。其次，本罪利用职务上的便利，是指单位人员利用主管、管理、经手单位财物的便利条件，其中经手是指因工作需要合法持有单位财物的便利、而不包括因工作关系熟悉作案环境、容易接近单位财物等方便条件。最后，铁路托运的物资虽所有权仍属于货主，但由运输公司合法占有控制，运输公司工作人员利用职务便利非法占有的，构成职务侵占罪。
［参考案例：《刑事审判参考》总第7集第452号，贺某某职务侵占案］
4.辩方提出：行为人利用职务上的便利，在设定的游戏角色身上，通过修改数据生成极品“武器、装备”出售给其他玩家进行获利的行为如何定性没有依据，不应认定为犯罪。
答辩要点：第一，“武器、装备”等虚拟财产是玩家投人时间、金钱、精力积累取得的，具有实用价值，可以转让并收取转让费用，属于《刑法》保护的对象。第二，修改数据本身并不属于复制、发行，并不构成侵犯著作权罪，修改数据后并用于出售的“武器、装备”并不是软件本身，而是软件运行后产生的结果，因此也不构成侵犯著作权罪。第三，商业秘密属于能为权利人带来市场竞争力和竞争优势的不为他人所知的信息，本案生成的“武器、装备”并不会为侵权人带来市场竞争力和优势，因此不具备商业秘密的特征，不构成侵犯商业秘密罪。第四，本案“武器、装备”不属于限制经营产品，不构成非法经营罪。第五，本案生成的“武器、装备”虽影响了软件服务的运营，但并未达到严重程度，不构成破坏计算机信息系统罪。第六，行为人出售经修改的“武器、装备”，并未欺骗玩家其实际效果，不构成诈骗罪。玩家的损失是因为单位发现后收回赃物。第七，“武器、装备”本身属于游戏公司所有，不论行为人是否有修改数据点行为，行为人利用职务便利获取原始“武器、装备”并出售的行为，应属于侵占公司的财物，构成职务侵占罪。
［参考案例：《刑事审判参考》总第58集第461号，王某某、金某某、汤某某职务侵占案］
5.辩方提出：行为人以公司代理人的身份，通过骗取的方式将收取的公司货款据为己有，构成职务侵占罪。
答辩要点：第一，行为人取得了被害公司的一次性的固定事项授权，不属于被害公司的员工，并不担任任何职务或承担任何工作，因此不符合职务侵占罪的主体要件。第二，行为人在履行与被害公司的经销协议过程中，虚构事实隐瞒真相，符合诈骗的行为特征，构成合同诈骗罪。第三，行为人非法占有货款后失去联系，拒不还款，非法占有目的明显。综上，构成合同诈骗罪。
［参考案例：《刑事审判参考》总第81集第716号，杨某某合同诈骗案］（注：注意本条观点与本罪名第1条案例辩点相区别，本条与第1条的区别在172
于授权是否是一次性、特定事项，代理权限是否代表公司主要业务，等等，如果授权是一个时间段代理公司主要业务，则具有实质上的职务身份关系，应以职务侵占罪定罪处罚。）
6.辩方提出：承运人利用职务便利窃取托运物品的行为如何定性存在争议。
答辩要点：委托人在将财物交由受托人代为保管之前进行了包装、封缄或者上锁，这种行为表明委托人已排除了受托人对封存财物的控制与支配。委托人尽管将整个包装物交给了受托人，但并没有失去对封存财物的控制，其对于包装物内财物的占古有支配权依然存在。由于盗窃罪的特征之一就是占有的他人性，也就是说盗窃罪的对象必须是他人占有的财物。因此，如果受托人以非法占有为目的，对包装物进行破坏并取出其中的财物，就属于侵害了委托人的占有，应以盗窃罪论处。
［参考案例：《人民司法·案例》2009年第10期9号］
【贪污罪】
1.辩方提出：被告人属非国家工作人员，其行为应属职务侵占犯罪。
答辩要点：贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。贪污罪的人主体身份必须是国家工作人员，包括在国家机关中从事公务的人员、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。此外，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，也属于贪污罪的主体。
2003年1月至2013年9月，被告人胡某某在担任原湖南某机械厂职工医院和某医院挂号室收费员期间，利用职务上的便利，先后采取撕毁发票存根联，以少交钱到财务和采取篡改发票存根联上的金额，以“大头小尾”的手段侵吞公款，数额共计人民币632291.1元。
湖南某机械厂职工医院原是湖南某机械厂的二级经营单位，为全民所有制非营利性单位。2005年8月29日，湖南某机械厂于被娄底市中级人民法院宣告破产。经涟源市人民政府复函同意，湖南某机械厂职工医院于2007年3月16日召开职工大会决议：湖南某机械厂职工医院重组为某医院。2008年4月17日，湖南某机械厂破产清算组与某医院签订《资产转让协议》，将原湖南某机械厂职工医院全部资产（不含国有土地使用权）转让给某医院，但由各种原因所致，该《资产转让协议》并未履行，至破产终结，某医院的全部资产既没有移交地方管理，也未被收购，一直暂由重组企业代为管理。
胡某某是某机械厂职工医院的合同制工人，该机械厂职工医院虽然于2007年重组为某医院，但资产一直未移交或被收购，案发前仍属国有资产。胡某某是国有企业的合同制聘用人员，根据单位的安排从事收费工作，其与单位之间形成了事实上的委托关系，对收取的款项有妥善管理的职责，属于《刑法》第382条第2款规定的“受委托管理、经营国有财产”的人员，其利用担任收费员的职务便利分别采取撕毁发票存根联，以“大头小尾”的手段侵吞公款0多万元的行为符合贪污罪的犯罪构成，应以贪污罪定罪处罚。
［参考案例：（2014）娄中刑二终字第118号］
2.辩方提出：被告人未从事立法解释中法定的七项公共事务，也未被授权从事，不存在准国家工作人员的身份，故不构成贪污罪。
答辩要点：《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”是指从事下列管理工作的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
该案基本案情为：大通回族土族自治县某镇人民政府下发了关于转发《大通县清理核实其他公益性乡村债务实施方案》的通知，并通知各村委会的负责人参加会议，当时担任大通回族土族自治县某镇某村村委会主任的被告人张某甲及党支部书记的被告人陈某甲参加了此次会议。会后因某村不存在清理债务的情况，张某甲、陈某甲与村会计陈某乙商量以欠被告人王某甲砂石款的名义从镇政府套取该项资金。后张某甲找到王某甲将此事告知王某甲，并答应给其好处费，得到王某甲的同意。其间，会计陈某乙根据镇政府清理公益性债务的要求，伪造了虚假记账凭证、现金日记账等相关材料虚构清偿款人民币156932.64元，并由大通回族土族自治县某镇某村村委会盖章、张某甲签字后上报。后大通回族土族自治县财政局通过直接支付方式支付给王某甲人民币156932.64元。被告人张某甲、陈某甲、王某甲伙同会计陈某乙将该款项私分。根据全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》，是从基层组织人员所从事的工作性质角度来确定其主体。本案中，被告人张某甲、陈某甲作为村民委员会等村基层组织人员，在该县清理核实其他公益性乡村债务过程中，以村民委员会名义申请人民政府拨付偿债资金，仍然利用的是村基层组织的职务便利，与公务行为密切联系，属于法律规定的从事公务的人员，故被告人的辩解及辩护人的辩护理由不能成立。
［参考案例：（2015）宁刑二终字第45号］
3、辩方提出：被告人具有自首情节，应当减轻处罚。
答辩要点：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第3条第（三）项规定：没有自动投案、在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。
本案中审计部门将该犯罪线索移交检察机关，检察机关采取调查措施之后，被告人才如实交代检察机关掌握的线索所针对的犯罪事实，故其不具有自动投案的情节，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，其行为不能认定为自首；故辩护人关于被告人具有自首情节，适当减轻处罚的辩护意见不能成立。
［参考案例：（2017）藏25刑终1号］
4.辩护提出：被告人的行为构成贪污罪，但属于未遂。
答辩要点：犯罪既遂指行为人所故意实施的行为已经具备了某种犯罪构成的全部要件，是指犯罪行为已经结束。犯罪未遂是指已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因未得逞。
被告人王某某在担任某县某镇某村党支部书记期间，在协助某镇人民政府从事公路征地补偿款的登记中报、发放过程中，利用职务便利，将在南水北调移民期间国家已经补偿的房屋，再次进行申报登记，骗取补偿款72554元。王某某和本村文书一起将赔偿款取出，并将涉案赔偿款全部以王某某儿子的名义以定期存单的方式存于银行，交于村文书保管。该公共财物已由被告人实际控制，被告人的贪污犯罪已经完成，存单由村文书保存并不影响其贪污犯罪的完成，故未遂的辩护意见不能成立。
［参考案例：（2017）豫13刑终791号］
5.辩方提出：被告人协助政府从事公务活动无正式文件及报酬，不符合贪污罪的主体身份。
答辩要点：《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”包括从事管理以下事务的人员：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。村民委员会等村基层组织人员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物、挪用公款、索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的，适用《刑法》第382条和第383条贪污罪、第384条挪用公款罪、第385条和第386条受贿罪的规定。
2012年4月，为做好某水库工程涉及的村移民搬迁安置工作，该区移民工作局成立了该村移民工作组，配合做好实物核量、制定土地补偿费及土地分配办法、组织移民搬迁等工作。被告人张某某作为该村党支部书记，被委任为移民工作组副组长，协助配合上级政府和移民局全面开展移民工作。在核量工作组核量自家果树时，张某某利用该职务形成的便利，通过核量人员虚报自家不在补偿范围内的96棵梨树和191棵嫁接枣树，骗取国家移民补偿款共计人民币216220元。
张某某作为村党支部书记，又被委任某水库该村移民工作组副组长，足以证实其协助政府进行某水库的安置补偿工作，属于协助人民政府从事行政管理工作的村委会人员，系依照法律从事公务的人员，符合贪污罪主体的构成要件。尽管移民工作组副组长无正式文件及报酬，但依现有证据能够证实被告人系村党支部书记协助政府从事占地安置补偿工作的事实，被告人符合贪污罪主体身份并无不当。
［参考案例：（2014）锦刑二终字第00227号］
6.辩方提出：被告人的行为属于犯罪中止。
答辩要点：《刑法》规定在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。而《刑法》第23条规定，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因未得逞的，属于未遂。在犯罪未遂中，犯罪未能得逞是由于行为人意志以外的原因，犯罪的实际结果违背行为人的本意，即欲为而不能为。在犯罪中止中，行为人出于自己的意志而主动放弃当时可以继续实施和完成的犯罪，即能为而不为。这是犯罪中止与犯罪未遂的根本区别。
被告人身为村委会主任，在协助人民政府从事新型农村合作医疗工作中，属于其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论，其利用经手发放村民新农合惠农卡的便利，偷刷212名村民的新农合门诊统筹基金，共计34070元，其行为已构成贪污罪。被告人偷刷212名村民的新农合门诊统筹基金之后，尚未到该县新型农村台作医疗管理办公室报账即被查获，而非其自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。故被告人提出是犯罪中止的辩护意见不能成立。
［参考案例：（2013）桂市刑二终字第113号］
7.辩方提出：被告人没有贪污的主观故意，其行为不构成贪污罪。
答辩要点：贪污罪的主观方面表现为故意犯罪，过失不构成本罪。客观方面表现为利用职务之便，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。
2011年，丹江口市某区启动南水北调中线工程移民内安工作，同年3月，被告人陈某某开始担任某区某村文书，某村书记张某某（另案处理）和陈某某均为该村移民内安工作组成员，协助移民工作组抓好该村内安移民安置相关工作。同年9月，经某区南水北调中线工程移民工作指挥部安排，在某村顾家沟、分水岭建设移民安置点，征用土地过程中，由张某某和陈某某等村干部负责对土地进行现场确认、上报。在此期间，张某某提议，以在陈某某父亲名下虚列顾家沟安置点征用土地面积的方式给陈某某搞点儿“辛苦费”，陈某某表示同意。后张某某在陈某某父亲名下虚列果园面积3.5亩，每亩补偿标准16920元，共补偿陈某某59220元。后该款项由移民指挥部转入陈某某父亲个人账户，该款项均被用于陈某某家庭开支。
本案中被告人陈某某身为农村基层组织人员，在协助移民工作组抓好该村内安移民安置相关工作中虽没有直接参与骗取土地补偿费，但当另一被告人张某某提议以其父亲名义虚列安置点征用土地面积的方式给被告人搞点儿“辛苦费”时，陈某某予以默许，而且陈某某在得知骗取的土地补偿款打入其父的账户后也未提出异议，并且作为家庭生活开支予以使用，陈某某在主观上有与被告人张某某共同贪污的故意，客观方面也有与被告人张某某等人共同贪污的行为，其具备贪污罪的主客观要件。
［参考案例：（2016）鄂03刑终324号］
8.辩方提出：被告人主体身份是非国家工作人员不符合贪污罪的犯罪构成。
答辩要点：《刑法》第382条第3款规定“与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处”该条的前两款所列人员为国家工作人员。2000年7月8日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第1条规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。”
被告人黄某某伙同丈夫赵某某，利用其担任某县商务局副局长分管屠宰办公室的职务便利，利用“刘彬”的名义设立“某县生猪定点屠宰厂”，在没有检查出病害猪的情况下，伪造材料，申报套取国家病害猪无害化处理补贴款人民币273000元。其行为已构成贪污罪，且系共同犯罪。
［参考案例：（2017）豫02刑终16号］
仲裁开庭经验 仲裁开庭审理的程序是怎样的
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