无论在民事诉讼案件
或是刑事诉讼案件中
都可能需要进行司法鉴定
司法鉴定的结果具有
专业性和权威性
对案件判决将产生非常重要的影响
申请司法鉴定应遵循哪些程序
观澜君根据《司法鉴定程序通则》
为大家整理这份程序指南
请查收！
1
司法鉴定的委托
● 司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托。
● 委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。
2
司法鉴定的受理
● 司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定。对于复杂、疑难或者特殊鉴定事项的委托，司法鉴定机构可以与委托人协商决定受理的时间。
● 司法鉴定机构应当对委托鉴定事项、鉴定材料等进行审查。对属于本机构司法鉴定业务范围，鉴定用途合法，提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理。
△鉴定人在检查检材
● 对于鉴定材料不完整、不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充；经补充后能够满足鉴定需要的，应当受理。
● 司法鉴定机构决定受理鉴定委托的，应当与委托人签订司法鉴定委托书。
● 司法鉴定机构决定不予受理鉴定委托的，应当向委托人说明理由，退还鉴定材料。
3
司法鉴定的实施
● 司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定。
● 司法鉴定机构和司法鉴定人在鉴定过程中应当严格依照技术规范保管和使用鉴定材料，因严重不负责任造成鉴定材料损毁、遗失的，应当依法承担责任。
● 司法鉴定人进行鉴定，应当顺序遵守和采用该专业领域的国家标准、行业标准和技术规范、该专业领域多数专家认可的技术方法。
△鉴定人在办理案件
4
司法鉴定意见书的出具
司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书。
5
司法鉴定人出庭作证
经人民法院依法通知，司法鉴定人应当出庭作证，回答与鉴定事项有关的问题。
△鉴定人通过“云审”平台参加线上庭审
司法鉴定
对于案件审判十分重要
无论是案件的当事人
还是司法鉴定机构工作人员
都应严格遵守法律法规的相关要求
答：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”
当事人自行委托的鉴定不属于司法鉴定范畴，形成的书面鉴定意见不属于《民事诉讼法》第六十三条中规定的“鉴定意见”，其证明力低于司法鉴定意见。对于一方当事人自行委托鉴定所形成的书面鉴定意见，虽然不属于《民事诉讼法》第六十三条中规定的鉴定意见，但可以作为书证来处理。
司法实践中，法院的主流裁判观点认为当事人享有自行委托鉴定的权利。单方委托的鉴定意见的效力及能否采信，取决于该鉴定意见是否具备科学性、客观性，能否与其他证据相印证，需要结合具体案情具体分析。在鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序符合法律规定，鉴定结论能够与案件的其他证据相互佐证，且另一方当事人也无法举证推翻该结论，亦未申请重新鉴定的情况下，当事人单方委托的鉴定意见人民法院可以采信，但其证明力小于民事诉讼证据中的鉴定意见。反之，若该鉴定结论与其他证据相矛盾，则不应被采信。
看一个案例：
基本案情：
2017年11月5日被告农鑫农资经营部（需方）与被告大弓农化公司（供方）签订一份《销售合同》，合同约定：需方购买供方生产的草眠等药品，价值72,200元；先款后货，供方收到货款后及时安排发货；供方对产品内在质量负责，需方保证自己有销售农药的资质，并应在供方规定的市场格尔木范围内销售，严禁窜货，如超出约定市场范围销售，供方有权取消需方的销售政策终止合同。2017年11月6日被告大弓农化公司给被告农鑫农资经营部出具一份《授权书》，内容为：“今授权格尔木农鑫农资为青海省格尔木市代理，授权时间2018年－2019年度”。2018年3月8日甘肃大弓农药销售有限公司与被告大弓农化公司共同向被告农鑫农资经营部出具一份《授权书》，内容为：张掖市大弓农化有限公司授权格尔木市农鑫农资为青海省格尔木市仲丁灵系列产品之一“草眠”作为代理，授权时间2017-2018年度。被告大弓农化公司生产的“草眠”牌仲灵·乙草胺的使用说明的性能特点标注：本品为二硝基苯胺类农药和酰胺类农药的混剂，是一种选择性芽前除草剂。药剂进入植物体后，主要抑制分生组织的细胞分裂，从而抑制杂草幼芽及幼根的生长，导致植物倒伏、扭曲、生长停滞而死亡。注意事项标注：本品属芽前除草剂，对已出苗杂草无效，用药前应先拔除已出苗杂草。
原告王某某以家庭承包方式在格尔木市小岛村三组承包8亩农业用地用于种植枸杞，承包期限自1998年12月31日至2028年12月31日。2018年7月7日原告在被告农鑫农资经营部以240元的价格购买“草眠”牌仲灵·乙草胺除草剂一件，并按照被告农鑫农资经营部经营者魏怀芳推荐的用药方法，将农药冲施于其种植的枸杞地。2018年8月1日原告向格尔木市农业科学研究所反映，其种植的枸杞发生除草剂药害，要求派员进行鉴定。格尔木市农业科学研究所技术人员经过实地察看、询问，并于2018年8月6日由被告大弓农化公司工作人员赵某某亲自操作，以300克/亩的用药量用冲施方法将农药随水冲入漫灌在被告农鑫农资经营部经营者魏怀芳的枸杞地里做药效试验，结果表明用药地块部分枸杞果已出现黄化症状。2018年8月21日格尔木市农业科学研究所出具《河西农场除草剂纠纷调查情况说明》，该情况说明记载调查分析为：1、草眠牌50%仲灵·乙草胺包装上标注登记作物是夏大豆，没有枸杞。该除草剂是否能用于枸杞的夏季除草，并没有相关登记数据明确说明。2、未按包装使用说明标注的要求规范使用该农药。农药包装上标注该农药为芽前处理剂，每亩用量为100-200克，承包户在该除草剂使用过程中，并没有按照使用说明，作为芽前处理剂去使用。使用过程中，每亩用量300克随水冲入，没有按照包装使用说明规定的播后芽前，每亩100-200克兑水喷雾使用。3、农药生产厂家推广过程中未能将农药的正确使用方法告知农药经销商。据了解，经销商在该除草剂销售过程中，是按照厂家推销员所说的使用方法，向农户指导用药的，厂家的推销员并未按该除草剂的包装使用说明给经销商进行正确指导、说明，属于超范围推荐使用。处理意见：（一）由厂家、经销商、农户协商解决；（二）由农户、经销商诉诸至法院，通过司法途径解决；（三）责令格尔木市农鑫农资经营部暂停营业，禁止售卖张掖市大弓农化有限公司生产的“草眠”牌50%仲灵·乙草胺除草剂，同时联系生产厂家派人协调处理。同年9月10日格尔木市农牧和扶贫开发局作出格农牧药罚[2018]01号行政处罚决定书，认定被告农鑫农资经营部在向河西农场五队晁显德、周恩邦、新乐村许正亨、小岛村王某某等农户销售“草眠”牌50%仲灵·乙草胺除草剂过程中，没有按照农药标签标注的作物登记范围和使用方法和剂量、使用技术要求进行正确说明，存在超范围推荐、误导农户使用农药行为。依照《农药管理条例》第五十八条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条之规定，对被告农鑫农资经营部作出警告的行政处罚，并责令于2018年9月15日前改正上述违法行为，完善、健全农资台账资料；于2018年9月15日前召回所有销售出去未使用的此农药，以防止事态扩大。被告农鑫农资经营部收到该行政处罚决定书后，未申请复议，也未提起行政诉讼。
2018年9月9日青海盐成律师事务所接受原告王某某的委托向新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心提出申请，要求对原告王某某种植的红枸杞出现果实发黄、发白，叶片脱落等现象与地里冲施的“仲灵·乙草胺”农药是否存在因果关系以及对导致的损失进行确认鉴定。2018年10月12日新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心作出新臻冠达鉴字[2018]第0987号司法鉴定意见书，鉴定意见为：对王某某种植的红枸杞出现果实发黄、发白，叶片脱落等现象与地里冲施的“仲灵·乙草胺”农药有因果关系；由此造成王某某的损失为52,254.43元。
裁判结果
被告格尔木农鑫农资经营部赔偿原告王某某财产损失36,578元、鉴定费9,333元，二项合计45,911元，于本判决生效之日起十日内付清；驳回原告王某某的其他诉讼请求。
法院认为
原告在被告农鑫农资经营部购买“草眠”牌仲灵·乙草胺农药用于其种植的枸杞地除草，导致枸杞果实发黄、发白、叶片脱落。发生药害后，格尔木市农业科学研究所经调查分析认定被告农鑫农资经营部在向原告销售农药过程中，亦没有按照农药标签标注的作物登记范围、使用方法、剂量和使用技术要求进行正确说明，存在超范围推荐。后经鉴定，原告按照经销商推荐的方法及药量在枸杞地冲施与枸杞果实发黄、发白等存在直接的因果关系。财产损害赔偿是指权利人的财产受到不法侵害时，要求侵权人赔偿损失，以弥补受害人的财产损失。故原告要求被告农鑫农资经营部赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额，鉴于原告在购买、使用农药过程中，未严格按照农药包装使用说明标注的要求规范使用农药，其自身也存在过错，另外农作物的生长受天气、土壤环境及管理等的影响，故被告农鑫农资经营部承担损失的70%，即36578元及鉴定费9,333元。关于原告要求被告大弓农化公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院认为，因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。本案中，被告大弓农化公司作为“草眠”牌仲灵·乙草胺农药的生产者，并未出现产品缺陷或者质量问题，原告种植的枸杞发生药害是由于销售商对农户存在超范围推荐所致，而原告与被告大弓农化公司之间不存在直接的买卖合同关系，故原告要求被告大弓农化公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于被告农鑫农资经营部认为鉴定存在程序违法的辩称意见本院不予采纳。因本案涉及的鉴定标的物属于农作物损失鉴定，因受限于时间的短效性，原告需在枸杞出现药害的短期内进行鉴定，加之新疆臻冠达农业科技有限公司司法鉴定中心系具备鉴定资质的鉴定机构，且被告农鑫农资经营部参与鉴定，且其未向法庭提交能够足以反驳鉴定结论的相关证据，故本院对鉴定结论予以认可。
案例索引：（2019）青2801民初3675号
李轲
华东政法大学博士研究生，上海市金山区人民检察院检察官
亓淑云
上海市金山区人民法院法官助理
要目
一、问题的提出
二、专家咨询意见的司法大数据分析
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
虽然最高人民法院的新《刑事诉讼法解释》中对司法鉴定专家咨询意见书的证据地位予以了明确，但其证据属性依然在司法实践中遭遇“结构分离”式的适用问题，以往鉴定人、专家辅助人“二元化式”的立法模式，导致专家咨询意见以书面形式提交法庭缺乏对等的制度设计。当前应当秉持从“权力”到“权利”司法逻辑，赋予专家咨询意见书作为“专家辅助人意见”的法定证据地位。从“生成-文书-质证”三个维度对专家咨询意见进行证据化改造，分阶段重塑专家委员会运作程序，加入辩方因子。扩大专家辅助人的适用范围，实行跨地域选任，完善文书出具的内容和形式，同时明确其适用回避制度的情形，建立费用支付、一案一评价等配套机制。
一、问题的提出
近年来司法鉴定活动管理机制逐渐规范化，并趋向统一，各地相继出台《司法鉴定管理条例》，呈现出一种从“分散”到“统一”，从“部门规章”到“人大立法”，从“中央”到“地方”的改革演变规律。但遗憾的是国家法律层面对司法鉴定专家委员会制度留有空白，相关条款仅提及了“咨询专家”在鉴定中的作用，并未解决其证据资格及效力问题。如2005年全国人民代表大会常务委员会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称决定），旨在扭转以往公检法鉴定机构分设所导致的管理分散、混乱的局面，后该决定在2015年进行了修订，但该决定中并未提及设立司法鉴定专家委员会。同样2007年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中对此也未有所提及，但在2015年进行修订时明确提出了“对于鉴定过程中所涉及的复杂、疑难、特殊技术问题，可以向鉴定机构以外的专家进行咨询。同时明确专家意见仅可以留档备查，但不能代替鉴定意见。”对于专家如何选任、专家如何开展咨询活动、专家参与鉴定活动的程序规制、专家咨询意见的效力等问题未能予以明确，导致长期以来司法鉴定专家委员会出具的咨询意见在司法领域适用中存在着尴尬的境地。对于司法鉴定专家咨询意见能否作为证据使用，有学者就提出应当否定其证据资格，认为“专家咨询委员会提出的意见并不等同于鉴定意见，仅是一种办案机关的参考意见，办案人员要结合在案其他证据综合审查予以认定案件事实，专家委员会意见不具有终局性的效力”。
但从司法实践来看，大量案件中都存在着专家委员会咨询意见适用的情况。究其原因，各地出台的《司法鉴定管理条例》以及部分规范性文件当中对于专家咨询意见证据效力规定有很大的区别，比如《上海市司法鉴定管理条例》当中，就仅仅规定了司法鉴定专家委员会可以在特殊情况下受办案机关委托出具咨询意见，并没有明确能否作为证据使用。但在上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局2018年印发的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》中就明确指出专家针对鉴定人是否存在违法违规鉴定作出的评定意见可以作为证据使用。相比之下《北京市司法鉴定管理条例》中规定了可以设立司法鉴定专家库，同时明确规定了专家就复杂、疑难、特殊技术等问题作出的意见仅供司法鉴定人和办案机关参考。其效力显然不能等同于在案证据，也不得在法庭上出示、举证及质证。这导致各地裁判中适用的混乱，经案例公开检索发现，司法鉴定专家咨询委员会意见以证据形式出现在刑事判决书，以上海居于首位。正因为基于此，2020年最高人民法院出台的新刑事诉讼法解释中第100条明确规定了“具有专门知识的人就案件专门性的问题出具的报告，可以作为证据使用”。对比之前的刑事诉讼法解释可以发现，原先内容为“具有专门知识的人作出的检验报告，可以作为定罪量刑的参考”，从“参考”转变为“证据”，究其实质就是为了解决司法鉴定专家咨询意见在司法适用中的难题。但很遗憾的是，上述解释虽然肯定了司法鉴定专家咨询意见的证据资格，但仍然回避了其属于哪一种证据种类。上述解释同时指出对于具有专门知识的人出具的报告的审查参照适用“鉴定意见”的有关规定。从证据法的角度来看，专家咨询意见无论在专家的准入资质、意见的生成程序、意见呈现方式等方面都与鉴定意见存在很大的不同，无法相提并论，倘若将其等同鉴定意见无疑会使法庭质证效果大打折扣。首先，无论是鉴定人、专门知识的人都有出庭的义务，但是司法鉴定专家委员会组织专家开展咨询活动至少在3人以上，疑难复杂案件参与人数还要更多，如需出庭应该由谁出庭值得思考？其次，司法鉴定专家就案件专门问题作出咨询意见相比鉴定过程，最大的不同在于滞后性，许多专家咨询往往都是在二次鉴定之后才进行，在“人伤事故”保险诈骗案件中，由于案发较晚，专家对原虚假鉴定意见的评判甚至在原案生效才作出，较长的间隔周期导致很多检材基础早已不复存在，严格按照鉴定程序进行并不现实，这种情况下专家意见的证明力是否高于原鉴定意见？
二、专家咨询意见的司法大数据分析
以“聚法案例”为数据库，通过对检索内容设定关键词“司法鉴定专家委员会”进行检索，发现自2011年至2020年共涉及刑事一审案例文书73篇，其中基层法院涉及65篇，中院涉及8篇；二审案例文书18篇，再审案例文书2篇，死刑复核案例文书1篇。
司法适用的总体概况
1.案件数量的增长情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件数量分别在2015年和2020年出现一个波峰。其中2013年之前案件数量较少，维持在每年3件，自2019年至2020年，其增速最快，环比增长率为150%。数量的快速上升实际与上海开展“人伤事故”领域虚假鉴定打击活动存在密切关联。2019年上海警方开展收网活动，共抓获“人伤黄牛”等犯罪嫌疑人125名，涉案金额近亿元。
2.地域分布情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件主要分布区域分别为上海市68篇、河南省9篇、重庆市8篇、广东省、江西省各3篇。其中上海市各基层法院基本都有案件涉及；河南省案件主要集中在漯河市源汇区、郾城区、舞阳县、临颍县法院等；重庆市主要集中在南川区、沙坪坝区、云阳县、彭水苗族土家族自治县法院等。
3.审理法院层级情况
从数据来看，一审基层法院审理案件65件，中级人民法院审理案件8件，高院涉及2件，最高人民法院涉及1件。其中从上海市范围来看，案件主要集中在上海市浦东新区人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市嘉定区人民法院、上海市奉贤区人民法院。
具体数据分析
本文主要以一审裁判数据共73份法律文书为基础进行系统性梳理，主要围绕案件涉及罪名、拟解决问题或争议焦点、采纳情况等进行模型化定量分析。
1.主要涉及的罪名
经梳理后发现，在侵犯公民人身权利、民主权利罪（占比60%）中主要包含故意伤害罪31件、故意杀人罪9件、绑架罪1件、强制猥亵、侮辱罪1件；在破坏社会主义市场经济秩序罪中包含保险诈骗罪13件（占比19%）；在妨害社会管理秩序罪（占比12%）中包含寻衅滋事罪7件、走私、贩卖、运输、制造毒品罪2件；在侵犯财产罪（占比9%）中包含盗窃罪3件、抢劫、诈骗、破坏生产经营罪各1件。由此可见，专家咨询意见主要还是针对人身伤害类案件中的伤情鉴定问题，其次是针对鉴定人有无故意、重大过失出具虚假鉴定报告等专业技术问题。
2.拟解决的主要问题
一是，解决伤情鉴定存在差异的情况。比如被告人对公安机关的委托鉴定伤情结果有异议，要求重新鉴定后，导致前后意见不一，仍需要第三方出具意见说明问题；二是，解决法医临床精神病鉴定问题，对于被告人案发时有无受审能力，前后两次鉴定意见结论相反仍需说明情况；三是，用以判定鉴定人有无违法违规出具虚假鉴定意见，诸如在保险诈骗罪中需要对原鉴定意见进行评判；四是，用以判定事故勘察报告进行评判，确认专业问题。五是，承担鉴定职能，基于当事人异议重新进行鉴定。
3.争议焦点情况
经梳理发现，主要有：一是辩护人指出公诉机关提供的《专家咨询意见书》不是鉴定机构作出的鉴定结论，不能作为证据使用，法院认为虽然不能单独作为证据使用，但结合在案其他证据，依法审查后可以作出综合评判，并作为定案的依据。二是辩护人指出专家咨询意见书实质上是鉴定意见，但该意见做出的程序违法，内容不客观，依法不能作为定案的依据。法院认为专家咨询意见书既不是鉴定意见，也不是书证，但是与案件有关联可以作为办案参考；三是在上述保险诈骗案件中，辩护人提出专家咨询意见不能作为证据，法院认为专家咨询意见可以作为证据使用；四是，辩护人向司法鉴定专家委员会申请重新鉴定，后者不予受理。
4.裁判采纳情况
主要存在两种情况，大多数情况下法院将专家咨询意见作为证据予以采纳，少数法院认为其不能作为证据使用，但是可以作为办案参考，同时需要结合在案其他证据综合起来予以审查。需要注意的是，即使在同一法院内部，对于专家咨询意见的证据理解也存在差异，如张某某保险诈骗案就认可了该证据，而相同罪名案件中就对此予以否认。
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
司法鉴定专家委员会制度的实践走向基本上是一种“自下而上”的探索。早在此之前，部分地方就已经成立了司法鉴定专家委员会，如上海在1998年在全国率先成立了司法鉴定工作委员会，委员会在市司法局下设办公室，作为日常办事机构，同时成立了人身伤害和精神疾病两个司法鉴定专家委员会，并在1999年出台了规范性文件《上海市人身伤害司法鉴定专家委员会工作制度（试行）》，上海市共组建了法医临床、法医病理、法医精神病、法医毒物、法医物证、文书、电子证据、司法会计、建筑工程造价、建筑工程质量、知识产权、微量物证、痕迹等13类司法鉴定专家委员会，可见司法鉴定专家应用范围之广，司法需求之盛。
组织形式及人员架构
2005年全国人大常委会出台《决定》，各地相继修改或出台《司法鉴定管理条例》，其中对专家委员会制度作了修改或取消。但是专家委员会的设置仍然有其存在的土壤，从目前司法鉴定专家委员会的设立机构来看，主要分为以下几种：一是在司法鉴定行业协会下设司法鉴定专家委员会，在协会工作委员会指导、监督下具体开展相关的咨询工作，比如上海市、贵州省、浙江省就是依照该架构成立；二是在司法行政机关下设司法鉴定工作委员会，如黑龙江省、河南省的架构，其中黑龙江规定专家成员有公安、检察院、法院、司法局人员组成，并可以引入外部有关国家机关、人民团体、行业协会的专业人员和专家学者参加。另外，从人员组成来看，有些地方规定专家委员会成员只能由具备资质的鉴定人员组成，比如重庆市出台的《司法鉴定专家委员会管理办法》中就规定“聘任的专家应当具有高级技术职称和比较丰富的司法鉴定工作经验。”专家成员倘若只来自某一区域、行业内的鉴定人员，由于其高度的紧密连接性，期待其作出冲突性的意见已然不可能，同样不可避免会出现“自我评价”的局面，这样其公信力大打折扣，独立性也会受到质疑。因此专家成员不仅应当扩大至鉴定人员以外，还应当在本地区以外人员中选任，如此更为合理、有效。比如根据公开信息，可知上海市司法局于2019年启动组建了司法鉴定专家库，从入选人员来看，主要由各类鉴定机构人员、高校、研究院专业人员、法院、检察院专业技术人员、精神卫生中心、强制医疗所专业人员等组成，专家人员的复合属性，打破了区域固有的壁垒，增强了彼此间的独立性，杜绝了抱团利益的出现。
职能属性分析
1.终局鉴定职能
专家咨询委员会最初设置的初衷虽然是帮助解决重大疑难复杂的鉴定问题，比如初次鉴定就有重大争议或二次鉴定后仍有争议的案件。但如前所述，专家委员会的组成人员由于都是行业的权威，自带光环属性，且参与咨询的人数较多，一般情况下由3人以上参加，特殊情况还可以增加，其作出的意见难免会产生终结性的效果。比如2001年公布的《河南省司法鉴定管理条例》第16条就明确规定“司法鉴定专家委员会只从事本省行政区域内的终局鉴定”。但是从司法鉴定机构的互不隶属关系以及平行等级来看，其终局性鉴定的职能显然违反了鉴定的中立性、科学性原则，即使规定其承担的是复核职能而非终结职能，由于鉴定不受地域的限制，也无助于解决委托异地鉴定机构再次鉴定的乱象。比如2002年公布的《河北省司法鉴定管理条例》第27条就规定，司法鉴定专家委员会承担的是复核职能，对其意见仍有异议，可以再次委托异地鉴定机构鉴定，省内不再受理。
2.提供咨询
2005年《决定》出台以后，保留专家委员会制度的省市将其职能调整为提供咨询意见、供办案参考，废除了其终局鉴定职能或复核鉴定职能。尤其是2016年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中明确指出“专家提供的是咨询意见，且不能在鉴定意见上签字，专家咨询意见应当存入鉴定档案。”从其设置的初衷来看，这也符合专家委员会的天然属性。由于其组成人员所具有的威望，使得对于行业内的重大疑难复杂问题更具有话语权，也更能令人信服，更容易被控辩双方所接受。
3.控方专家辅助人
2012年刑事诉讼法在进行修订时，增加了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”有专门知识的人又称“专家辅助人”，其实质是在于补强辩护方的力量，以使其与强大的公诉权相对抗。众所周知刑事司法鉴定的启动权在于公检法三机关，当事人无权直接启动该权力，单凭公检法内部的制约也难以保障司法鉴定意见的科学性。狭义上的专家辅助人仅指出庭作证的具有专门知识的人，刑事诉讼法并未明确专家辅助人可以以庭外书面的形式提供咨询意见。但是从辩护方来看，辩护人所邀请的专家更多的只能是在庭外提供意见，无法出庭对鉴定意见质证，这种咨询意见也往往得不到法庭重视和采纳。反观司法鉴定专家委员会，其实质与专家辅助人并无二异，但是其启动权单纯掌握在司法机关手中，尤其是控诉方，且是以书面形式提交法庭，导致了控辩力量的失衡。虽然辩护方可以要求法院委托启动，但是在案件已有鉴定意见且争议尚不明显情况下，法院启动再次鉴定都已很难，往往对此更是不予理睬。
4.行业监督和治理
如前所述，司法鉴定专家委员会多数是在鉴定行业协会下的专家团体，其履行一定的行业自律、监管和指导职责，并可以组织开展司法鉴定学术研究、交流活动，进行相关标准的制定。司法鉴定专家委员会承担的该部分职能可以说是基于行业内部治理的需求而诞生，但是与部分省市的司法鉴定工作委员会职能存在重合。从内部关系来看，司法鉴定专家委员会一般是由司法鉴定工作委员会组建，其针对的是司法鉴定意见本身存在的问题，重在细节问诊，是为促进鉴定意见的规范化和科学化管理。而司法鉴定工作委员会则主要是对司法鉴定机构、司法鉴定人进行系统性管理和规划，重在宏观把控。
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
专家咨询意见书不是鉴定意见
如前所述，在最高人民法院的新刑事诉讼法解释出台之前关于专家咨询意见能否作为证据使用各地司法实践并不统一。虽然新刑事诉讼法解释明确了其可以作为证据使用，但是将其规定在“鉴定意见”审查与认定章节中，并指出参照该节规定对专家咨询意见予以审查。问题在于专家咨询意见显然不等同于鉴定意见。无论是《司法鉴定程序通则》，还是各地出台的《司法鉴定管理条例》，都明确规定了司法鉴定人的资质、鉴定活动的程序要求、鉴定的时间、方法以及鉴定文书出具的形式等内容。从以上来看，两者至少在以下几个方面存在差异。首先，准入资质并不相同。虽然司法鉴定委员会的专家资历较深，但其成员并非全是司法鉴定人员，对于其他的专家则不具有鉴定人资质；倘若将其视为鉴定意见，是不是意味着具有鉴定人身份的专家存在同时在两个鉴定机构执业的违规行为。其次，专家咨询意见的形成过程具有局限性，无法与鉴定过程相等同。司法鉴定专家委员会成员所作出的评断具有滞后性，往往是在二次鉴定之后才进行，且咨询过程往往缺乏亲历性，是不完整、不全面的，通过查阅原先的案卷材料进而得出结论，与鉴定过程要求的直接性差别较大。再次，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。但是专家咨询意见书往往是由“专家委员会”所出具，且参与专家姓名无从体现，更难以说是否存在不同意见。虽然最高人民法院的新刑事诉讼法解释中载明了专家具有一定的出庭义务，否则咨询意见不得作为证据使用。但在多人参与咨询背景下，如何甄别出庭人员也是值得考量的问题。另外，专家出具咨询意见与专家参与共同鉴定也不相同，后者最终是由鉴定人员签字盖章，专家不得签名，意见作为留档备存。
专家咨询意见书不是书证
根据通说理论，书证是指以其记载的内容来证明案件事实情况的书面文件，其一般能够直接、明确地证明案件事实了，而不需要借助其他手段予以转化。有学者就提出书证属于广义上的实物证据，与言词证据有实质的区别。如侦查人员制作的笔录、鉴定人提供的意见、证人提交的书面证词等都属于言词证据，即便侦查人员出具的“情况说明”“抓获经过”等材料，也是属于证人证言性质，而不属于书证。因为这些证据都属于相关人员在案发以后制作完成，而书证一般是指在案件发生前或发生过程中就已经形成的书面材料。专家咨询意见由于是专家在案发以后针对案件中的专业性、技术性难题所提供的咨询意见，故不应属于书证的范畴。另外从书证的审查判断规则来看，如根据最高人民法院的新刑事诉讼法解释，其中对书证的审查要求，借鉴了英美法系“最佳证据规则”原理，一般应当系原件，特殊情况下可以提供复印件。对书证的收集、提取、保管等过程是否符合法定程序，有无违法违规；复制件有无制作说明、制作人签名、原件存放地点等。从上述规定来看，对于书证的鉴真正是为了证明书证与案发现场、犯罪事实、犯罪嫌疑人等之间存在的联系，系“从有到精”的过程，证明其符合证据的客观性、合法性、关联性要求。反观专家咨询意见书，其出具过程系按照司法行政部门内部的管理章程要求，系“从无到有”的过程，审查判断重点在于意见的具体内容而非意见
专家咨询意见书不是证人证言
具有专门知识的人在英美法系国家一般被称为专家证人，其诉讼地位一般与普通证人没有差别，在大陆法系国家则被称为鉴定人。在我国刑事诉讼程序中，无论是证人证言还是被害人陈述，均被允许以宣读书面笔录的形式进行法庭举证质证。在特殊情形下证人应当出台，否则证词不能作为定案证据。既然证人证言普遍以书面材料形式呈现法庭，那么专家咨询意见书或者出庭的专家辅助人发表意见能否作为证人证言来看待？有学者就提出“赋予鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴”。但显然该观点值得商榷，目前不宜随意扩大刑事诉讼法中证人的边界范围，根据通说证人应当是指通过自身所感知、了解到的案件事实向司法机关所作的陈述。如有人指出“证人必须亲自感知案件事实，并且为争议双方以外的第三者是对证人身份的最初的界定，后来其意义的扩大或限缩，都要以此为基点。”同样根据美国《联邦证据规则》，可以看出证人的意见或推论只能依赖于自身感知以及有助于理解证人的证言或有助于对该争议事实的决断。因此无论是以书面形式呈现的专家咨询意见书，还是当庭发表意见的专家辅助人，都不能视为证人证言。
专家咨询意见书生成程序不明
根据证据法中的程序法定原则、证据合法原则，无论是物证、书证的调取，还是言词证据的制作，还是鉴定意见的作出，刑事诉讼法、司法解释及规范性文件都对证据的收集、固定、提取、检查、送鉴等过程都作了明确的规定，且证据的搜集、调取、制作主体基本掌握在侦查人员、检察人员、审判人员手中，即使鉴定人员制作，但是赋予了对鉴定意见相当严格的审查规则，继而保证了证据高度的合法性。尤其是复杂证据的生成程序则更为复杂，如2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019年公安部针对电子数据又单独出台了《取证规则》，对电子数据收集提取、扣押封存原始存储介质、现场提取、网络在线提取、冻结电子数据、检查侦查实验、委托检验、鉴定等做了详细的规定。反观专家咨询意见书的生成，一方面其本身由司法机关以外人员制作，且部分人员并不具备鉴定资质，其专家委员会成员参与议事、评判的规则目前往往还是由地方司法鉴定行政机构所制作，各地差别较大，且不公开，即使是参与办案的人员一般也不允许旁听，程序过于封闭，不符合刑事诉讼法程序正义理论；另一方面专家咨询意见书的形式极为简化，以上海为例，其文书内容仅针对最终结论予以描述，对于方法、过程、参与人员、时间、地点、有无不同意见等均不予以表述，参与专家既不签名也不列明，仅以机构盖章出示，如此难以令辩护方所信服。
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
赋予专家咨询意见法定证据地位
我国刑事诉讼法对证据种类的规定基本采取的是列举式的表述方法，2012年修法时证据种类在原来的7种基础上增加了辨认、侦查实验等笔录、电子数据。同时修改了表述用语，将原来的“证据有下列七种”修改为“证据包括”，即使从字面意义来看，现行的刑事诉讼法也给将来增加证据形式预留了一定的空间。以具体列明的方式涵盖证据种类，有其局限性，且受现代社会发展和司法实际需要影响很大，互联网技术的发展，新型网络犯罪的不断演变，以及司法人员对于专业性问题主观认知的需求，都在一定程度上催生新证据纳入，2012年之所以增加电子数据，就是顺应了时代的发展和司法需求。
正如前所述，即使未将专家咨询意见纳入证据之中，但是依然在司法实践中大量运用。最高人民法院在解读刑事诉讼法解释时，就指出之所以增加第一百条规定，就是因为在司法实践中大量关于专门性问题的报告已经作为证据使用，且发挥着与鉴定意见同等重要的作用，比如价格认证报告、事故认定报告、专家咨询意见书等，由于专业性问题范围层出不穷，司法鉴定难以全部覆盖，基于此明确其证据属性。就当下司法实践来看，将专家咨询意见纳入新的证据形式有很强的必要性。
当然，将专家咨询意见书视为书证、鉴定意见、证人证言均不合适。专家咨询意见的引入既有其必要性，也有其合理性，一方面有司法实践的需求，另一方面在制度设计上也并不存在障碍。虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》中将专家当庭发表的意见视为“当事人陈述”，但民事诉讼与刑事诉讼存在着私权和公权属性差异，故应当赋予其在刑事诉讼中的独立地位。有学者就提出“专家意见应当提到当前刑事诉讼法中的鉴定意见，即使如果保留鉴定意见，那么也可以将其更名为鉴定意见、专家意见，使二者并列存在。前者是鉴定机构所作出的专业判断，后者是除了法定鉴定机构以外专家作出的评断意见。”基于证据的独立属性要求，建议赋予专家咨询意见独立的证据地位，其名称可以称为“专家辅助人意见”，作为出庭专家辅助人以外另外一种证据呈现方式。需要说明的是这里所讲的“专家辅助人”，不仅包括就鉴定意见、鉴定事项提出咨询意见的专家，还应当包括为控辩双方以及法官提供专业性帮助的专家，为此应当扩大当前刑事诉讼法中“专家辅助人”参与范围，无论哪一种都应当是指就案件事实问题及证据问题所发表意见的专家辅助人，而不是为了解决程序和技术性运用问题的专家。有学者对此也持赞同意见，主张当下专家辅助人基本定位应进行适度扩张。在此背景下，赋予专家咨询意见书法定证据地位，同时改良辩护方参与路径，不失为一种合理方案。
重塑专家咨询委员会议事程序
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义最早
补强专家咨询意见的质证要素
首先，选任资质问题。考虑到补充鉴定人不足的因素，因此专家不宜要求必须具有鉴定人资质，可以吸收一些相关鉴定知识丰富、具有专业威望的人加入。正如美国对专家证人的评判要求也是基于其发表的观点是否具备科学性和专业性，而非单纯对其形式要件的考量。但是为了保障专家的独立性，应当打破传统的地域限制，从全国范围内选任符合条件的咨询专家建立专家成员库，避免因地域的限制而同质化，但要建立反向评价禁止准则。如前所述，专家辅助人分为两种，我们重点讨论的是针对鉴定意见及事项发表观点的咨询专家，对于此应当由地方司法鉴定协会成立司法鉴定专家委员会统一管理，由其负责具体开展针对鉴定意见及事项的评议、判断等工作，且不宜由其负责对鉴定机构的监管、指导等工作。对于其余性质的专家辅助人，主要是针对“四大类”鉴定范围以外的事项作出判断、评估意见的专家，对此应当由各自的行业组织、协会、主管部门等成立专家成员库。其次，对于专家也应当明确其回避制度，可以参照适用有关鉴定人的制度。对于应当回避而未回避的，所作出的咨询意见不应予以采纳。第三，专家咨询意见书出具的形式问题。根据《司法鉴定程序通则》的要求，我们可以看到司法鉴定文书除了加盖机构专用章，还应当由参与司法鉴定的人员签名，同时有不同意见的也应当予以记录。专家咨询意见书也应当强化其规范性和说理性，不仅要在形式上予以补强，如列明专家姓名、资质、
配套机制建设
首先，应当改良专家咨询费用的合理支付途经。虽然有人认为公检法由于自身法律定位的不同，其指派或者聘请的专家辅助人具有客观中立性，而当事人聘请的专家辅助人则主要维护当事人的合法权益。我们认为无论是哪一方所聘请，基于刑事诉讼公权主导的属性，咨询专家都应当秉持客观、中立的立场，正是基于此我们才建议“专家辅助人”纳入法定证据以后，其范围应当有所限制，即均应从专家成员库中聘请或者指派。费用可以坚持“谁聘请谁支付”的原则，但是应当将费用交至专家的管理机构，待专家完成咨询任务以后，由管理机构一并支付。其次，既要对专家成员设置相应的准入机制，也要设置相应的考核、惩戒、退出机制。除了日常工作的考核以外，还应当建立“一案一评价”机制，由指派或者聘请的司法机关对其作出个案评价，记录在专家档案。经个案评鉴，多次不达标或者存在违法违规行为的，应当予以退出或者给予行业惩戒。故意提供虚假意见的，追究其法律责任。同时应当建立司法鉴定专家委员会信息化管理平台，对参与的案件实行统一管理，实现专家咨询活动实施程序、鉴定材料保管、检验检测数据保存、专辑咨询意见书形成等全流程监管。设立投诉平台，并搭建咨询专家的信用体系，将参与案件质量、业务能力测评、投诉数量等作为评价指标，逐步探索一定范围内的公开公示制度。第三，强化裁判文书的说理性。诉讼的争议要想实现，除了依靠公正的程序、完善的规则、充分的证据以外，归根结底都要通过裁判文书的形式展现，但遗憾的是，法官缺乏对在案鉴定意见、专家咨询意见书的系统性、对比性说理，仅以量的优势予以采纳。因此应当强化裁判文书对于专家咨询意见的采纳理由，详细说明法官的裁量依据和过程，让专家咨询意见真正站得住，行得远。
李轲
华东政法大学博士研究生，上海市金山区人民检察院检察官
亓淑云
上海市金山区人民法院法官助理
要目
一、问题的提出
二、专家咨询意见的司法大数据分析
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
虽然最高人民法院的新《刑事诉讼法解释》中对司法鉴定专家咨询意见书的证据地位予以了明确，但其证据属性依然在司法实践中遭遇“结构分离”式的适用问题，以往鉴定人、专家辅助人“二元化式”的立法模式，导致专家咨询意见以书面形式提交法庭缺乏对等的制度设计。当前应当秉持从“权力”到“权利”司法逻辑，赋予专家咨询意见书作为“专家辅助人意见”的法定证据地位。从“生成-文书-质证”三个维度对专家咨询意见进行证据化改造，分阶段重塑专家委员会运作程序，加入辩方因子。扩大专家辅助人的适用范围，实行跨地域选任，完善文书出具的内容和形式，同时明确其适用回避制度的情形，建立费用支付、一案一评价等配套机制。
一、问题的提出
近年来司法鉴定活动管理机制逐渐规范化，并趋向统一，各地相继出台《司法鉴定管理条例》，呈现出一种从“分散”到“统一”，从“部门规章”到“人大立法”，从“中央”到“地方”的改革演变规律。但遗憾的是国家法律层面对司法鉴定专家委员会制度留有空白，相关条款仅提及了“咨询专家”在鉴定中的作用，并未解决其证据资格及效力问题。如2005年全国人民代表大会常务委员会出台的《关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称决定），旨在扭转以往公检法鉴定机构分设所导致的管理分散、混乱的局面，后该决定在2015年进行了修订，但该决定中并未提及设立司法鉴定专家委员会。同样2007年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中对此也未有所提及，但在2015年进行修订时明确提出了“对于鉴定过程中所涉及的复杂、疑难、特殊技术问题，可以向鉴定机构以外的专家进行咨询。同时明确专家意见仅可以留档备查，但不能代替鉴定意见。”对于专家如何选任、专家如何开展咨询活动、专家参与鉴定活动的程序规制、专家咨询意见的效力等问题未能予以明确，导致长期以来司法鉴定专家委员会出具的咨询意见在司法领域适用中存在着尴尬的境地。对于司法鉴定专家咨询意见能否作为证据使用，有学者就提出应当否定其证据资格，认为“专家咨询委员会提出的意见并不等同于鉴定意见，仅是一种办案机关的参考意见，办案人员要结合在案其他证据综合审查予以认定案件事实，专家委员会意见不具有终局性的效力”。
但从司法实践来看，大量案件中都存在着专家委员会咨询意见适用的情况。究其原因，各地出台的《司法鉴定管理条例》以及部分规范性文件当中对于专家咨询意见证据效力规定有很大的区别，比如《上海市司法鉴定管理条例》当中，就仅仅规定了司法鉴定专家委员会可以在特殊情况下受办案机关委托出具咨询意见，并没有明确能否作为证据使用。但在上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局、上海市司法局2018年印发的《关于严格司法鉴定责任追究的实施办法》中就明确指出专家针对鉴定人是否存在违法违规鉴定作出的评定意见可以作为证据使用。相比之下《北京市司法鉴定管理条例》中规定了可以设立司法鉴定专家库，同时明确规定了专家就复杂、疑难、特殊技术等问题作出的意见仅供司法鉴定人和办案机关参考。其效力显然不能等同于在案证据，也不得在法庭上出示、举证及质证。这导致各地裁判中适用的混乱，经案例公开检索发现，司法鉴定专家咨询委员会意见以证据形式出现在刑事判决书，以上海居于首位。正因为基于此，2020年最高人民法院出台的新刑事诉讼法解释中第100条明确规定了“具有专门知识的人就案件专门性的问题出具的报告，可以作为证据使用”。对比之前的刑事诉讼法解释可以发现，原先内容为“具有专门知识的人作出的检验报告，可以作为定罪量刑的参考”，从“参考”转变为“证据”，究其实质就是为了解决司法鉴定专家咨询意见在司法适用中的难题。但很遗憾的是，上述解释虽然肯定了司法鉴定专家咨询意见的证据资格，但仍然回避了其属于哪一种证据种类。上述解释同时指出对于具有专门知识的人出具的报告的审查参照适用“鉴定意见”的有关规定。从证据法的角度来看，专家咨询意见无论在专家的准入资质、意见的生成程序、意见呈现方式等方面都与鉴定意见存在很大的不同，无法相提并论，倘若将其等同鉴定意见无疑会使法庭质证效果大打折扣。首先，无论是鉴定人、专门知识的人都有出庭的义务，但是司法鉴定专家委员会组织专家开展咨询活动至少在3人以上，疑难复杂案件参与人数还要更多，如需出庭应该由谁出庭值得思考？其次，司法鉴定专家就案件专门问题作出咨询意见相比鉴定过程，最大的不同在于滞后性，许多专家咨询往往都是在二次鉴定之后才进行，在“人伤事故”保险诈骗案件中，由于案发较晚，专家对原虚假鉴定意见的评判甚至在原案生效才作出，较长的间隔周期导致很多检材基础早已不复存在，严格按照鉴定程序进行并不现实，这种情况下专家意见的证明力是否高于原鉴定意见？
二、专家咨询意见的司法大数据分析
以“聚法案例”为数据库，通过对检索内容设定关键词“司法鉴定专家委员会”进行检索，发现自2011年至2020年共涉及刑事一审案例文书73篇，其中基层法院涉及65篇，中院涉及8篇；二审案例文书18篇，再审案例文书2篇，死刑复核案例文书1篇。
司法适用的总体概况
1.案件数量的增长情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件数量分别在2015年和2020年出现一个波峰。其中2013年之前案件数量较少，维持在每年3件，自2019年至2020年，其增速最快，环比增长率为150%。数量的快速上升实际与上海开展“人伤事故”领域虚假鉴定打击活动存在密切关联。2019年上海警方开展收网活动，共抓获“人伤黄牛”等犯罪嫌疑人125名，涉案金额近亿元。
2.地域分布情况
从数据来看，专家咨询意见司法适用的案件主要分布区域分别为上海市68篇、河南省9篇、重庆市8篇、广东省、江西省各3篇。其中上海市各基层法院基本都有案件涉及；河南省案件主要集中在漯河市源汇区、郾城区、舞阳县、临颍县法院等；重庆市主要集中在南川区、沙坪坝区、云阳县、彭水苗族土家族自治县法院等。
3.审理法院层级情况
从数据来看，一审基层法院审理案件65件，中级人民法院审理案件8件，高院涉及2件，最高人民法院涉及1件。其中从上海市范围来看，案件主要集中在上海市浦东新区人民法院、上海市第二中级人民法院、上海市嘉定区人民法院、上海市奉贤区人民法院。
具体数据分析
本文主要以一审裁判数据共73份法律文书为基础进行系统性梳理，主要围绕案件涉及罪名、拟解决问题或争议焦点、采纳情况等进行模型化定量分析。
1.主要涉及的罪名
经梳理后发现，在侵犯公民人身权利、民主权利罪（占比60%）中主要包含故意伤害罪31件、故意杀人罪9件、绑架罪1件、强制猥亵、侮辱罪1件；在破坏社会主义市场经济秩序罪中包含保险诈骗罪13件（占比19%）；在妨害社会管理秩序罪（占比12%）中包含寻衅滋事罪7件、走私、贩卖、运输、制造毒品罪2件；在侵犯财产罪（占比9%）中包含盗窃罪3件、抢劫、诈骗、破坏生产经营罪各1件。由此可见，专家咨询意见主要还是针对人身伤害类案件中的伤情鉴定问题，其次是针对鉴定人有无故意、重大过失出具虚假鉴定报告等专业技术问题。
2.拟解决的主要问题
一是，解决伤情鉴定存在差异的情况。比如被告人对公安机关的委托鉴定伤情结果有异议，要求重新鉴定后，导致前后意见不一，仍需要第三方出具意见说明问题；二是，解决法医临床精神病鉴定问题，对于被告人案发时有无受审能力，前后两次鉴定意见结论相反仍需说明情况；三是，用以判定鉴定人有无违法违规出具虚假鉴定意见，诸如在保险诈骗罪中需要对原鉴定意见进行评判；四是，用以判定事故勘察报告进行评判，确认专业问题。五是，承担鉴定职能，基于当事人异议重新进行鉴定。
3.争议焦点情况
经梳理发现，主要有：一是辩护人指出公诉机关提供的《专家咨询意见书》不是鉴定机构作出的鉴定结论，不能作为证据使用，法院认为虽然不能单独作为证据使用，但结合在案其他证据，依法审查后可以作出综合评判，并作为定案的依据。二是辩护人指出专家咨询意见书实质上是鉴定意见，但该意见做出的程序违法，内容不客观，依法不能作为定案的依据。法院认为专家咨询意见书既不是鉴定意见，也不是书证，但是与案件有关联可以作为办案参考；三是在上述保险诈骗案件中，辩护人提出专家咨询意见不能作为证据，法院认为专家咨询意见可以作为证据使用；四是，辩护人向司法鉴定专家委员会申请重新鉴定，后者不予受理。
4.裁判采纳情况
主要存在两种情况，大多数情况下法院将专家咨询意见作为证据予以采纳，少数法院认为其不能作为证据使用，但是可以作为办案参考，同时需要结合在案其他证据综合起来予以审查。需要注意的是，即使在同一法院内部，对于专家咨询意见的证据理解也存在差异，如张某某保险诈骗案就认可了该证据，而相同罪名案件中就对此予以否认。
三、专家咨询委员会的设置及权能属性
司法鉴定专家委员会制度的实践走向基本上是一种“自下而上”的探索。早在此之前，部分地方就已经成立了司法鉴定专家委员会，如上海在1998年在全国率先成立了司法鉴定工作委员会，委员会在市司法局下设办公室，作为日常办事机构，同时成立了人身伤害和精神疾病两个司法鉴定专家委员会，并在1999年出台了规范性文件《上海市人身伤害司法鉴定专家委员会工作制度（试行）》，上海市共组建了法医临床、法医病理、法医精神病、法医毒物、法医物证、文书、电子证据、司法会计、建筑工程造价、建筑工程质量、知识产权、微量物证、痕迹等13类司法鉴定专家委员会，可见司法鉴定专家应用范围之广，司法需求之盛。
组织形式及人员架构
2005年全国人大常委会出台《决定》，各地相继修改或出台《司法鉴定管理条例》，其中对专家委员会制度作了修改或取消。但是专家委员会的设置仍然有其存在的土壤，从目前司法鉴定专家委员会的设立机构来看，主要分为以下几种：一是在司法鉴定行业协会下设司法鉴定专家委员会，在协会工作委员会指导、监督下具体开展相关的咨询工作，比如上海市、贵州省、浙江省就是依照该架构成立；二是在司法行政机关下设司法鉴定工作委员会，如黑龙江省、河南省的架构，其中黑龙江规定专家成员有公安、检察院、法院、司法局人员组成，并可以引入外部有关国家机关、人民团体、行业协会的专业人员和专家学者参加。另外，从人员组成来看，有些地方规定专家委员会成员只能由具备资质的鉴定人员组成，比如重庆市出台的《司法鉴定专家委员会管理办法》中就规定“聘任的专家应当具有高级技术职称和比较丰富的司法鉴定工作经验。”专家成员倘若只来自某一区域、行业内的鉴定人员，由于其高度的紧密连接性，期待其作出冲突性的意见已然不可能，同样不可避免会出现“自我评价”的局面，这样其公信力大打折扣，独立性也会受到质疑。因此专家成员不仅应当扩大至鉴定人员以外，还应当在本地区以外人员中选任，如此更为合理、有效。比如根据公开信息，可知上海市司法局于2019年启动组建了司法鉴定专家库，从入选人员来看，主要由各类鉴定机构人员、高校、研究院专业人员、法院、检察院专业技术人员、精神卫生中心、强制医疗所专业人员等组成，专家人员的复合属性，打破了区域固有的壁垒，增强了彼此间的独立性，杜绝了抱团利益的出现。
职能属性分析
1.终局鉴定职能
专家咨询委员会最初设置的初衷虽然是帮助解决重大疑难复杂的鉴定问题，比如初次鉴定就有重大争议或二次鉴定后仍有争议的案件。但如前所述，专家委员会的组成人员由于都是行业的权威，自带光环属性，且参与咨询的人数较多，一般情况下由3人以上参加，特殊情况还可以增加，其作出的意见难免会产生终结性的效果。比如2001年公布的《河南省司法鉴定管理条例》第16条就明确规定“司法鉴定专家委员会只从事本省行政区域内的终局鉴定”。但是从司法鉴定机构的互不隶属关系以及平行等级来看，其终局性鉴定的职能显然违反了鉴定的中立性、科学性原则，即使规定其承担的是复核职能而非终结职能，由于鉴定不受地域的限制，也无助于解决委托异地鉴定机构再次鉴定的乱象。比如2002年公布的《河北省司法鉴定管理条例》第27条就规定，司法鉴定专家委员会承担的是复核职能，对其意见仍有异议，可以再次委托异地鉴定机构鉴定，省内不再受理。
2.提供咨询
2005年《决定》出台以后，保留专家委员会制度的省市将其职能调整为提供咨询意见、供办案参考，废除了其终局鉴定职能或复核鉴定职能。尤其是2016年司法部出台的《司法鉴定程序通则》中明确指出“专家提供的是咨询意见，且不能在鉴定意见上签字，专家咨询意见应当存入鉴定档案。”从其设置的初衷来看，这也符合专家委员会的天然属性。由于其组成人员所具有的威望，使得对于行业内的重大疑难复杂问题更具有话语权，也更能令人信服，更容易被控辩双方所接受。
3.控方专家辅助人
2012年刑事诉讼法在进行修订时，增加了“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人做出的鉴定意见提出意见。”有专门知识的人又称“专家辅助人”，其实质是在于补强辩护方的力量，以使其与强大的公诉权相对抗。众所周知刑事司法鉴定的启动权在于公检法三机关，当事人无权直接启动该权力，单凭公检法内部的制约也难以保障司法鉴定意见的科学性。狭义上的专家辅助人仅指出庭作证的具有专门知识的人，刑事诉讼法并未明确专家辅助人可以以庭外书面的形式提供咨询意见。但是从辩护方来看，辩护人所邀请的专家更多的只能是在庭外提供意见，无法出庭对鉴定意见质证，这种咨询意见也往往得不到法庭重视和采纳。反观司法鉴定专家委员会，其实质与专家辅助人并无二异，但是其启动权单纯掌握在司法机关手中，尤其是控诉方，且是以书面形式提交法庭，导致了控辩力量的失衡。虽然辩护方可以要求法院委托启动，但是在案件已有鉴定意见且争议尚不明显情况下，法院启动再次鉴定都已很难，往往对此更是不予理睬。
4.行业监督和治理
如前所述，司法鉴定专家委员会多数是在鉴定行业协会下的专家团体，其履行一定的行业自律、监管和指导职责，并可以组织开展司法鉴定学术研究、交流活动，进行相关标准的制定。司法鉴定专家委员会承担的该部分职能可以说是基于行业内部治理的需求而诞生，但是与部分省市的司法鉴定工作委员会职能存在重合。从内部关系来看，司法鉴定专家委员会一般是由司法鉴定工作委员会组建，其针对的是司法鉴定意见本身存在的问题，重在细节问诊，是为促进鉴定意见的规范化和科学化管理。而司法鉴定工作委员会则主要是对司法鉴定机构、司法鉴定人进行系统性管理和规划，重在宏观把控。
四、证据学释义下对专家咨询意见书的评判
专家咨询意见书不是鉴定意见
如前所述，在最高人民法院的新刑事诉讼法解释出台之前关于专家咨询意见能否作为证据使用各地司法实践并不统一。虽然新刑事诉讼法解释明确了其可以作为证据使用，但是将其规定在“鉴定意见”审查与认定章节中，并指出参照该节规定对专家咨询意见予以审查。问题在于专家咨询意见显然不等同于鉴定意见。无论是《司法鉴定程序通则》，还是各地出台的《司法鉴定管理条例》，都明确规定了司法鉴定人的资质、鉴定活动的程序要求、鉴定的时间、方法以及鉴定文书出具的形式等内容。从以上来看，两者至少在以下几个方面存在差异。首先，准入资质并不相同。虽然司法鉴定委员会的专家资历较深，但其成员并非全是司法鉴定人员，对于其他的专家则不具有鉴定人资质；倘若将其视为鉴定意见，是不是意味着具有鉴定人身份的专家存在同时在两个鉴定机构执业的违规行为。其次，专家咨询意见的形成过程具有局限性，无法与鉴定过程相等同。司法鉴定专家委员会成员所作出的评断具有滞后性，往往是在二次鉴定之后才进行，且咨询过程往往缺乏亲历性，是不完整、不全面的，通过查阅原先的案卷材料进而得出结论，与鉴定过程要求的直接性差别较大。再次，司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名或者盖章，并加盖鉴定机构公章。多人参加司法鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。但是专家咨询意见书往往是由“专家委员会”所出具，且参与专家姓名无从体现，更难以说是否存在不同意见。虽然最高人民法院的新刑事诉讼法解释中载明了专家具有一定的出庭义务，否则咨询意见不得作为证据使用。但在多人参与咨询背景下，如何甄别出庭人员也是值得考量的问题。另外，专家出具咨询意见与专家参与共同鉴定也不相同，后者最终是由鉴定人员签字盖章，专家不得签名，意见作为留档备存。
专家咨询意见书不是书证
根据通说理论，书证是指以其记载的内容来证明案件事实情况的书面文件，其一般能够直接、明确地证明案件事实了，而不需要借助其他手段予以转化。有学者就提出书证属于广义上的实物证据，与言词证据有实质的区别。如侦查人员制作的笔录、鉴定人提供的意见、证人提交的书面证词等都属于言词证据，即便侦查人员出具的“情况说明”“抓获经过”等材料，也是属于证人证言性质，而不属于书证。因为这些证据都属于相关人员在案发以后制作完成，而书证一般是指在案件发生前或发生过程中就已经形成的书面材料。专家咨询意见由于是专家在案发以后针对案件中的专业性、技术性难题所提供的咨询意见，故不应属于书证的范畴。另外从书证的审查判断规则来看，如根据最高人民法院的新刑事诉讼法解释，其中对书证的审查要求，借鉴了英美法系“最佳证据规则”原理，一般应当系原件，特殊情况下可以提供复印件。对书证的收集、提取、保管等过程是否符合法定程序，有无违法违规；复制件有无制作说明、制作人签名、原件存放地点等。从上述规定来看，对于书证的鉴真正是为了证明书证与案发现场、犯罪事实、犯罪嫌疑人等之间存在的联系，系“从有到精”的过程，证明其符合证据的客观性、合法性、关联性要求。反观专家咨询意见书，其出具过程系按照司法行政部门内部的管理章程要求，系“从无到有”的过程，审查判断重点在于意见的具体内容而非意见
专家咨询意见书不是证人证言
具有专门知识的人在英美法系国家一般被称为专家证人，其诉讼地位一般与普通证人没有差别，在大陆法系国家则被称为鉴定人。在我国刑事诉讼程序中，无论是证人证言还是被害人陈述，均被允许以宣读书面笔录的形式进行法庭举证质证。在特殊情形下证人应当出台，否则证词不能作为定案证据。既然证人证言普遍以书面材料形式呈现法庭，那么专家咨询意见书或者出庭的专家辅助人发表意见能否作为证人证言来看待？有学者就提出“赋予鉴定人之外的专家的证人地位，将其发表的意见归属于意见证据，纳入证人证言的范畴”。但显然该观点值得商榷，目前不宜随意扩大刑事诉讼法中证人的边界范围，根据通说证人应当是指通过自身所感知、了解到的案件事实向司法机关所作的陈述。如有人指出“证人必须亲自感知案件事实，并且为争议双方以外的第三者是对证人身份的最初的界定，后来其意义的扩大或限缩，都要以此为基点。”同样根据美国《联邦证据规则》，可以看出证人的意见或推论只能依赖于自身感知以及有助于理解证人的证言或有助于对该争议事实的决断。因此无论是以书面形式呈现的专家咨询意见书，还是当庭发表意见的专家辅助人，都不能视为证人证言。
专家咨询意见书生成程序不明
根据证据法中的程序法定原则、证据合法原则，无论是物证、书证的调取，还是言词证据的制作，还是鉴定意见的作出，刑事诉讼法、司法解释及规范性文件都对证据的收集、固定、提取、检查、送鉴等过程都作了明确的规定，且证据的搜集、调取、制作主体基本掌握在侦查人员、检察人员、审判人员手中，即使鉴定人员制作，但是赋予了对鉴定意见相当严格的审查规则，继而保证了证据高度的合法性。尤其是复杂证据的生成程序则更为复杂，如2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁布了《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，2019年公安部针对电子数据又单独出台了《取证规则》，对电子数据收集提取、扣押封存原始存储介质、现场提取、网络在线提取、冻结电子数据、检查侦查实验、委托检验、鉴定等做了详细的规定。反观专家咨询意见书的生成，一方面其本身由司法机关以外人员制作，且部分人员并不具备鉴定资质，其专家委员会成员参与议事、评判的规则目前往往还是由地方司法鉴定行政机构所制作，各地差别较大，且不公开，即使是参与办案的人员一般也不允许旁听，程序过于封闭，不符合刑事诉讼法程序正义理论；另一方面专家咨询意见书的形式极为简化，以上海为例，其文书内容仅针对最终结论予以描述，对于方法、过程、参与人员、时间、地点、有无不同意见等均不予以表述，参与专家既不签名也不列明，仅以机构盖章出示，如此难以令辩护方所信服。
五、司法适用逻辑下证据模式的合理建构
赋予专家咨询意见法定证据地位
我国刑事诉讼法对证据种类的规定基本采取的是列举式的表述方法，2012年修法时证据种类在原来的7种基础上增加了辨认、侦查实验等笔录、电子数据。同时修改了表述用语，将原来的“证据有下列七种”修改为“证据包括”，即使从字面意义来看，现行的刑事诉讼法也给将来增加证据形式预留了一定的空间。以具体列明的方式涵盖证据种类，有其局限性，且受现代社会发展和司法实际需要影响很大，互联网技术的发展，新型网络犯罪的不断演变，以及司法人员对于专业性问题主观认知的需求，都在一定程度上催生新证据纳入，2012年之所以增加电子数据，就是顺应了时代的发展和司法需求。
正如前所述，即使未将专家咨询意见纳入证据之中，但是依然在司法实践中大量运用。最高人民法院在解读刑事诉讼法解释时，就指出之所以增加第一百条规定，就是因为在司法实践中大量关于专门性问题的报告已经作为证据使用，且发挥着与鉴定意见同等重要的作用，比如价格认证报告、事故认定报告、专家咨询意见书等，由于专业性问题范围层出不穷，司法鉴定难以全部覆盖，基于此明确其证据属性。就当下司法实践来看，将专家咨询意见纳入新的证据形式有很强的必要性。
当然，将专家咨询意见书视为书证、鉴定意见、证人证言均不合适。专家咨询意见的引入既有其必要性，也有其合理性，一方面有司法实践的需求，另一方面在制度设计上也并不存在障碍。虽然《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》中将专家当庭发表的意见视为“当事人陈述”，但民事诉讼与刑事诉讼存在着私权和公权属性差异，故应当赋予其在刑事诉讼中的独立地位。有学者就提出“专家意见应当提到当前刑事诉讼法中的鉴定意见，即使如果保留鉴定意见，那么也可以将其更名为鉴定意见、专家意见，使二者并列存在。前者是鉴定机构所作出的专业判断，后者是除了法定鉴定机构以外专家作出的评断意见。”基于证据的独立属性要求，建议赋予专家咨询意见独立的证据地位，其名称可以称为“专家辅助人意见”，作为出庭专家辅助人以外另外一种证据呈现方式。需要说明的是这里所讲的“专家辅助人”，不仅包括就鉴定意见、鉴定事项提出咨询意见的专家，还应当包括为控辩双方以及法官提供专业性帮助的专家，为此应当扩大当前刑事诉讼法中“专家辅助人”参与范围，无论哪一种都应当是指就案件事实问题及证据问题所发表意见的专家辅助人，而不是为了解决程序和技术性运用问题的专家。有学者对此也持赞同意见，主张当下专家辅助人基本定位应进行适度扩张。在此背景下，赋予专家咨询意见书法定证据地位，同时改良辩护方参与路径，不失为一种合理方案。
重塑专家咨询委员会议事程序
正义不仅要实现，而且要以看得见的方式实现。程序正义最早
补强专家咨询意见的质证要素
首先，选任资质问题。考虑到补充鉴定人不足的因素，因此专家不宜要求必须具有鉴定人资质，可以吸收一些相关鉴定知识丰富、具有专业威望的人加入。正如美国对专家证人的评判要求也是基于其发表的观点是否具备科学性和专业性，而非单纯对其形式要件的考量。但是为了保障专家的独立性，应当打破传统的地域限制，从全国范围内选任符合条件的咨询专家建立专家成员库，避免因地域的限制而同质化，但要建立反向评价禁止准则。如前所述，专家辅助人分为两种，我们重点讨论的是针对鉴定意见及事项发表观点的咨询专家，对于此应当由地方司法鉴定协会成立司法鉴定专家委员会统一管理，由其负责具体开展针对鉴定意见及事项的评议、判断等工作，且不宜由其负责对鉴定机构的监管、指导等工作。对于其余性质的专家辅助人，主要是针对“四大类”鉴定范围以外的事项作出判断、评估意见的专家，对此应当由各自的行业组织、协会、主管部门等成立专家成员库。其次，对于专家也应当明确其回避制度，可以参照适用有关鉴定人的制度。对于应当回避而未回避的，所作出的咨询意见不应予以采纳。第三，专家咨询意见书出具的形式问题。根据《司法鉴定程序通则》的要求，我们可以看到司法鉴定文书除了加盖机构专用章，还应当由参与司法鉴定的人员签名，同时有不同意见的也应当予以记录。专家咨询意见书也应当强化其规范性和说理性，不仅要在形式上予以补强，如列明专家姓名、资质、
配套机制建设
首先，应当改良专家咨询费用的合理支付途经。虽然有人认为公检法由于自身法律定位的不同，其指派或者聘请的专家辅助人具有客观中立性，而当事人聘请的专家辅助人则主要维护当事人的合法权益。我们认为无论是哪一方所聘请，基于刑事诉讼公权主导的属性，咨询专家都应当秉持客观、中立的立场，正是基于此我们才建议“专家辅助人”纳入法定证据以后，其范围应当有所限制，即均应从专家成员库中聘请或者指派。费用可以坚持“谁聘请谁支付”的原则，但是应当将费用交至专家的管理机构，待专家完成咨询任务以后，由管理机构一并支付。其次，既要对专家成员设置相应的准入机制，也要设置相应的考核、惩戒、退出机制。除了日常工作的考核以外，还应当建立“一案一评价”机制，由指派或者聘请的司法机关对其作出个案评价，记录在专家档案。经个案评鉴，多次不达标或者存在违法违规行为的，应当予以退出或者给予行业惩戒。故意提供虚假意见的，追究其法律责任。同时应当建立司法鉴定专家委员会信息化管理平台，对参与的案件实行统一管理，实现专家咨询活动实施程序、鉴定材料保管、检验检测数据保存、专辑咨询意见书形成等全流程监管。设立投诉平台，并搭建咨询专家的信用体系，将参与案件质量、业务能力测评、投诉数量等作为评价指标，逐步探索一定范围内的公开公示制度。第三，强化裁判文书的说理性。诉讼的争议要想实现，除了依靠公正的程序、完善的规则、充分的证据以外，归根结底都要通过裁判文书的形式展现，但遗憾的是，法官缺乏对在案鉴定意见、专家咨询意见书的系统性、对比性说理，仅以量的优势予以采纳。因此应当强化裁判文书对于专家咨询意见的采纳理由，详细说明法官的裁量依据和过程，让专家咨询意见真正站得住，行得远。
仲裁法请求，仲裁请求法律依据
【本文标题和网址，转载请注明来源】司法鉴定意见书出具后的法律依据有哪些(司法鉴定意见书有没有法律效力) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/347414.html
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