挪用资金罪,是指公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。
第一百八十五条 【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位或者客户资金的,依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。
【挪用公款罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的,依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为,在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。
本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金。所谓单位的资金,是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为,具体地说,它包含以下二种行为:
1.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的。
这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金,其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用,但未用于从事不正当的经济活动,而且挪用数额较大,且时间上超过3个月而未还。
2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,虽未超过3个月,但数额较大,进行营利活动的,或者进行非法活动的。
这种行为没有挪用时间是否超过3个月以及超过3个月是否退还的限制,只要数额较大,且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。
行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪,而不需要同时具备。
上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利,所谓利用职务上的便利,是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等,利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件,将资金挪作他用。
本罪的主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员,指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述公司以外的企业或者其他单位的职工,包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工。
另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人也可成为本罪主体。具有国家工作人员身份的人,不能成为本罪的主体,只能成为挪用公款罪的主体。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定,对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照本条第1款的规定定罪处罚。
本罪在主观方面只能出于故意,即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金,并且利用了职务上的便利,而仍故意为之。
对于挪用资金罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”,《刑法》没有明确规定,也没有单独的司法解释对该情形进行界定,目前对于挪用资金罪数额,规定在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2016]9号,2016年4月18日起实施)中,该解释第十一条第二款的规定“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。”
对应挪用公款罪的“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准在该解释的第五条、第六条规定,具体如下:
第五条 挪用公款归个人使用,进行非法活动,数额在三万元以上的,应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任;数额在三百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在一百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在五十万元以上不满一百万元的;
(四)其他严重的情节。
第六条挪用公款归个人使用,进行营利活动或者超过三个月未还,数额在五万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”;数额在五百万元以上的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的,应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”:
(一)挪用公款数额在二百万元以上的;
(二)挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(三)挪用公款不退还,数额在一百万元以上不满二百万元的;
(四)其他严重的情节。
因此根据该条规定,挪用资金罪中数额较大的标准为10万元、数额巨大的标准为400万元、挪用资金“数额较大不退还”的标准为200万元,挪用资金进行非法活动的入罪数额标准为6万元、挪用资金进行非法活动数额巨大的标准为200万元、挪用资金进行非法活动“数额较大不退还”的标准为100万元。
犯本罪的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,或者数额较大不退还的,处三年以上十年以下有期徒刑。
如果犯本罪在提起公诉前将挪用的资金退还的,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以减轻或者免除处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员, 利用职务上的便利, 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 1. 挪用本单位资金数额 10 万元以上, 超过 3 个月未还的;2. 挪用本单位资金数额10万元以上, 进行营利活动的; 3. 挪用本单位资金数额6万元以上, 进行非法活动的。
是否构成本罪要区分不同情形。对于挪用资金罪中“数额较大, 超过 3 个月未还的”“虽未超过3个月, 但数额较大、进行营利活动的”这两种情形的, 在判断是否构罪时, 要看数额是否达到“数额较大”, 如未达到“数额较大”的, 一般只作为违法违纪行为处理。
对于挪用资金罪中“进行非法活动的”这种情况, 虽然《刑法》并未规定入罪数额, 但在判断是否构罪时, 如果挪用数额很小, 社会危害性不大的, 一般只作为违法违纪行为处理。
对于挪用资金罪中“虽未超过3 个月, 但数额较大、进行营利活动的”“进行非法活动的”这两种情况的, 虽然《刑法》中并无时间长短的要求, 但在判断是否构罪时, 如果挪用的时间很短, 造成的社会危害性不大, 情节显著轻微的, 一般只作为违法违纪行为处理。
挪用资金罪,根据我国《刑法》和有关司法解释规定,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。该罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金;客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为;主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员;主观方面只能出于故意。因此,在认定挪用资金罪时,应当从以上四个构成要件来判断。
基本案情
A有限公司,法定代表人为戚某云;B公司,法定代表人为贾某海。二公司于2001年6月13日共同成立C有限公司,戚某云任董事长,聘用贾某海为董事、总经理。该公司又于2001年11月30日与美国GOI公司合资成立D有限公司,法定代表人戚某云,由贾某海任公司总经理。2001年5月21日B公司与官房公司签订了一份由B公司为福源小区安装3、4、5、6组团车库门的安装合同,包括门体、配件及驱动系统、配套停电开启装置,电动开启的还包括遥控器两只。合同签订后,B公司安装了3、4组团的车库门,结算后扣除26900元的工程质保金后,官房公司将货款支付给了B公司。5、6组团的车库门由D有限公司用C公司生产的门板、B公司提供的电机、配件及驱动系统、配套停电开启装置进行安装,共计131套。D有限公司与官房公司结算后,官房公司将5、6组团的安装费、门板费共计160000元,支付给了D有限公司。剩余78.32万元认为与D有限公司无关,故尚未支付。2002年8月3日B公司、D有限公司共同起诉官房公司,要求赔偿货款78.32万元、质保金26900元。法院审理后,判处由官房公司赔偿给D有限公司78.32万元,赔偿B公司26900元。判决宣判后,在上诉期间B公司、D有限公司、官房公司于2003年6月6日签订了一份《还款协议》,该协议除约定了还款时间外,还约定赔款可以分别支付,也可以统一支付给B公司、D有限公司中的任何一家。之后B公司开具发票收取了78.32万元。
法院判决
被告人贾某海的行为不构成犯罪。
(1)从犯罪主体来分析:庭审中公诉人出示的2002年12月12日《董事会会议记录》、《董事会决议(一)》、《董事会决议(四)》、随案移交的盖章登记本等证据,证实2002年12月12日C公司已经召开会议,戚某云作为C公司董事长和D有限公司董事长宣布罢免了贾某海的董事、总经理职务,并且第二天向全体职工进行公布,之后,D有限公司及董事会多次重申确认自2002年12月12日起被告人贾某海已经不是D有限公司的董事和总经理,且自该日起不再发放被告人的工资、不得报销任何费用。同时委派和任命了新的D有限公司董事和总经理履行职务。至于D有限公司之后一直未召开董事会,这并不能证明贾某海实际上就一直是总经理及董事。因此被告人贾某海不能成为本案挪用资金罪的主体,他在B公司向官房公司收取款项时已经不是D有限公司的总经理和董事了,其作为B公司的法定代理人,开具B公司的销售发票,将款项收到B公司,其收款行为代表B公司。指控贾某海在2003年仍是D有限公司的总经理,并利用这个职务的便利的说法是不能成立的。
(2)从犯罪的主观方面来看,无论是被告人贾某海自己的当庭陈述还是公诉机关出示的证据,都证实了其主观方面认为该笔资金的所有权应该属于B公司,并且直接开具B公司销售发票将款项从官房公司收到B公司账上。这种行为从主观上应是将78.32万元的所有权收归B公司,而非对所有权的占有。
(3)从犯罪的客观方面来讲,被告人贾某海也没有利用职务上的便利,挪用D有限公司的款项归个人使用的行为,即贾某海是以B公司法定代表人的身份开具B公司的发票向官房公司收取的款项,该款项直接进人B公司的账户,而该公司是由四个自然人股东投资的有限责任公司,而非贾某海的私人企业。款项进人B公司的账上,其所有权就归属于B公司,B公司的收款行为不能认定为贾某海的个人行为,也不能将B公司的正常用款行为认定为归个人使用。
(4)从犯罪对象来讲:
1)B公司与官房公司于2001年5月21日签订了《福源小区3、4、5、6组团的车库门安装合同书》,该合同从法律关系来讲,属于买卖合同法律关系,合同至今未进行过变更,也未进行过合同权利义务的转让,这是客观事实,作为买卖合同中出卖人的权利是收取合同价款。具体到本案,既然合同的卖方是B公司,合同履行完毕后合同的所有权利都应当属于B公司,合同中的货款当然属于B公司所有,这是合同法所赋予卖方的权利,也是合同中卖方的权利。至于门体是谁具体供应的,安装是谁负责的,这并不能成为取得合同权利的依据。本案中,产生争议的是福源小区5、6组团的货款,5、6组团的车库门由D有限公司用C公司生产的门板、B公司提供的电机、配件及驱动系统、配套停电开启装置进行安装,共计131套。D有限公司与官房公司结算后,官房公司已将5、6组团的安装费、门板费共计160000元,支付给了D有限公司。而其他的包括电动机、五金配件等产品全部是使用B公司库存的商品安装的,从这个意义上来说,D有限公司无权取得其余销售货款。
2)由于D有限公司没有131套吉力电动机、五金配件和遥控器用于福源小区5、6组团电动车库门的安装,但又有安装了131套吉力电动机、五金配件机及遥控器的客观事实,只能说明一个问题,这些商品
3)几个公司强调的另一个问题是2001年4月17日B公司与云南白药集团天汇经贸有限公司签订的《投资协议》,该协议仅代表双方合作意向,且已被云南省高级人民法院的生效判决书所否定,也不具有证据的效力。本案涉及的B公司、C公司、D有限公司分别是独立的法人公司,各有各的账,而且D有限公司除法律规定的账外,还设有普账,用于三家公司没有发票业务和现金的处理,B公司的账上既有该公司的款项,也有C公司、D有限公司的款项,正所谓你中有我,我中有你,三方至今未能理清相互之间的债权债务关系,正如三方会计所陈述的,开哪一家的发票款项进人哪一家,而且对应收款也不挂账,等开出发票收回款项后才做账,本案中的应收货款合同及履行产生于三方分账之前,而收款又在分账之后,从财务上无法区分开来。因此在三方之间的款项往来并未结算清楚,本案中的78.32万元货款归属在三方存在争议的情况下,就认定贾某海挪用资金显然不妥。
由云南省人民检察院检察技术处所做的司法会计鉴定报告不能作为定案的主要证据,理由如下:
(1)程序方面,根据《司法鉴定程序通则(试行)》(已于2007年10月1日废止,但本案中所用鉴定结论作出时间在此之前,故法院之分析仍用旧法条)第二十一条,“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行”,但该鉴定只有一名鉴定人签字,表明鉴定人仅有一名。又据《司法鉴定程序通则(试行)》第二十二条:“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核。”但该鉴定复核人未出示该资格证书。
(2)鉴定人在向法庭陈述时首先讲到一个会计的基本原则即有收入必有成本,收入与成本相匹配,这也是司法会计鉴定中需要遵守的基本准则。但司法会计鉴定报告并没有对B公司、D有限公司的成本进行鉴定,因为检材中B公司没有库存,就认定78.32万元不属于B公司所有,而属于D有限公司所有,因此该鉴定显然违反了会计的基本原则。
(3)鉴定人明确表示,78.32万元的福源小区5、6组团车库门尾款归属于D有限公司的结论的唯一依据就是盘龙区人民法院的判决。而相关证据证实该案宣判后在上诉期间,当事人之间已达成庭外调解协议后撤回上诉。所以该案最终是庭外调解的结果,而不是法院意志的结果。该判决不能作为认定78.32万元货款所有权归属的直接证据。
(4)鉴定报告中所依据的检材资料仅有B公司2003年、2004年的电脑财务账,而本案中涉及的福源小区的买卖合同在2002年6月前已经验收完毕并办理了结算手续。辩护人当庭出示的新力公司2001年、2002年的财务凭证、账册等资料,鉴定人当庭表示未见过,鉴定所依据的材料不完整。
公诉机关出示的证据,并不能证明B公司的合同权利是否转到了云南吉力门业公司的名下,同时也不能证明78.32万元属于D有限公司。辩护人当庭提交的第七组至第十四组证据,客观上反映了B公司为履行福源小区合同而从国外、国内购进车库门板、电机、五金配件等原材料的情况以及B公司对于福源小区销售合同履行情况的财务记录情况。
综上,由于被告人贾某海的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件、本案指控证据司法鉴定报告存在重大瑕疵,且三个法人之间在经济交往过程中,是否存在债权债务关系还有待用相关的民事法律予以处理及确认,故公诉机关指控被告人贾某海犯挪用资金罪的事实和罪名不成立,本院不予确认。被告人贾某海自行辩称及辩护人所提的辩护意见与事实相符,本院予以采纳。
挪用资金罪,根据我国《刑法》和有关司法解释规定,是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过3个月未还的,或者虽未超过3个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。该罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权,对象则是本单位的资金;客观方面表现为行为人利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为;主体为特殊主体,即公司、企业或者其他单位的工作人员;主观方面只能出于故意。因此,在认定挪用资金罪时,应当从以上四个构成要件来判断。
基本案情
A有限公司,法定代表人为戚某云;B公司,法定代表人为贾某海。二公司于2001年6月13日共同成立C有限公司,戚某云任董事长,聘用贾某海为董事、总经理。该公司又于2001年11月30日与美国GOI公司合资成立D有限公司,法定代表人戚某云,由贾某海任公司总经理。2001年5月21日B公司与官房公司签订了一份由B公司为福源小区安装3、4、5、6组团车库门的安装合同,包括门体、配件及驱动系统、配套停电开启装置,电动开启的还包括遥控器两只。合同签订后,B公司安装了3、4组团的车库门,结算后扣除26900元的工程质保金后,官房公司将货款支付给了B公司。5、6组团的车库门由D有限公司用C公司生产的门板、B公司提供的电机、配件及驱动系统、配套停电开启装置进行安装,共计131套。D有限公司与官房公司结算后,官房公司将5、6组团的安装费、门板费共计160000元,支付给了D有限公司。剩余78.32万元认为与D有限公司无关,故尚未支付。2002年8月3日B公司、D有限公司共同起诉官房公司,要求赔偿货款78.32万元、质保金26900元。法院审理后,判处由官房公司赔偿给D有限公司78.32万元,赔偿B公司26900元。判决宣判后,在上诉期间B公司、D有限公司、官房公司于2003年6月6日签订了一份《还款协议》,该协议除约定了还款时间外,还约定赔款可以分别支付,也可以统一支付给B公司、D有限公司中的任何一家。之后B公司开具发票收取了78.32万元。
法院判决
被告人贾某海的行为不构成犯罪。
(1)从犯罪主体来分析:庭审中公诉人出示的2002年12月12日《董事会会议记录》、《董事会决议(一)》、《董事会决议(四)》、随案移交的盖章登记本等证据,证实2002年12月12日C公司已经召开会议,戚某云作为C公司董事长和D有限公司董事长宣布罢免了贾某海的董事、总经理职务,并且第二天向全体职工进行公布,之后,D有限公司及董事会多次重申确认自2002年12月12日起被告人贾某海已经不是D有限公司的董事和总经理,且自该日起不再发放被告人的工资、不得报销任何费用。同时委派和任命了新的D有限公司董事和总经理履行职务。至于D有限公司之后一直未召开董事会,这并不能证明贾某海实际上就一直是总经理及董事。因此被告人贾某海不能成为本案挪用资金罪的主体,他在B公司向官房公司收取款项时已经不是D有限公司的总经理和董事了,其作为B公司的法定代理人,开具B公司的销售发票,将款项收到B公司,其收款行为代表B公司。指控贾某海在2003年仍是D有限公司的总经理,并利用这个职务的便利的说法是不能成立的。
(2)从犯罪的主观方面来看,无论是被告人贾某海自己的当庭陈述还是公诉机关出示的证据,都证实了其主观方面认为该笔资金的所有权应该属于B公司,并且直接开具B公司销售发票将款项从官房公司收到B公司账上。这种行为从主观上应是将78.32万元的所有权收归B公司,而非对所有权的占有。
(3)从犯罪的客观方面来讲,被告人贾某海也没有利用职务上的便利,挪用D有限公司的款项归个人使用的行为,即贾某海是以B公司法定代表人的身份开具B公司的发票向官房公司收取的款项,该款项直接进人B公司的账户,而该公司是由四个自然人股东投资的有限责任公司,而非贾某海的私人企业。款项进人B公司的账上,其所有权就归属于B公司,B公司的收款行为不能认定为贾某海的个人行为,也不能将B公司的正常用款行为认定为归个人使用。
(4)从犯罪对象来讲:
1)B公司与官房公司于2001年5月21日签订了《福源小区3、4、5、6组团的车库门安装合同书》,该合同从法律关系来讲,属于买卖合同法律关系,合同至今未进行过变更,也未进行过合同权利义务的转让,这是客观事实,作为买卖合同中出卖人的权利是收取合同价款。具体到本案,既然合同的卖方是B公司,合同履行完毕后合同的所有权利都应当属于B公司,合同中的货款当然属于B公司所有,这是合同法所赋予卖方的权利,也是合同中卖方的权利。至于门体是谁具体供应的,安装是谁负责的,这并不能成为取得合同权利的依据。本案中,产生争议的是福源小区5、6组团的货款,5、6组团的车库门由D有限公司用C公司生产的门板、B公司提供的电机、配件及驱动系统、配套停电开启装置进行安装,共计131套。D有限公司与官房公司结算后,官房公司已将5、6组团的安装费、门板费共计160000元,支付给了D有限公司。而其他的包括电动机、五金配件等产品全部是使用B公司库存的商品安装的,从这个意义上来说,D有限公司无权取得其余销售货款。
2)由于D有限公司没有131套吉力电动机、五金配件和遥控器用于福源小区5、6组团电动车库门的安装,但又有安装了131套吉力电动机、五金配件机及遥控器的客观事实,只能说明一个问题,这些商品
3)几个公司强调的另一个问题是2001年4月17日B公司与云南白药集团天汇经贸有限公司签订的《投资协议》,该协议仅代表双方合作意向,且已被云南省高级人民法院的生效判决书所否定,也不具有证据的效力。本案涉及的B公司、C公司、D有限公司分别是独立的法人公司,各有各的账,而且D有限公司除法律规定的账外,还设有普账,用于三家公司没有发票业务和现金的处理,B公司的账上既有该公司的款项,也有C公司、D有限公司的款项,正所谓你中有我,我中有你,三方至今未能理清相互之间的债权债务关系,正如三方会计所陈述的,开哪一家的发票款项进人哪一家,而且对应收款也不挂账,等开出发票收回款项后才做账,本案中的应收货款合同及履行产生于三方分账之前,而收款又在分账之后,从财务上无法区分开来。因此在三方之间的款项往来并未结算清楚,本案中的78.32万元货款归属在三方存在争议的情况下,就认定贾某海挪用资金显然不妥。
由云南省人民检察院检察技术处所做的司法会计鉴定报告不能作为定案的主要证据,理由如下:
(1)程序方面,根据《司法鉴定程序通则(试行)》(已于2007年10月1日废止,但本案中所用鉴定结论作出时间在此之前,故法院之分析仍用旧法条)第二十一条,“同一司法鉴定事项应由两名以上司法鉴定人进行”,但该鉴定只有一名鉴定人签字,表明鉴定人仅有一名。又据《司法鉴定程序通则(试行)》第二十二条:“司法鉴定结论应当由本机构内具有本专业高级技术职务任职资格的司法鉴定人复核。”但该鉴定复核人未出示该资格证书。
(2)鉴定人在向法庭陈述时首先讲到一个会计的基本原则即有收入必有成本,收入与成本相匹配,这也是司法会计鉴定中需要遵守的基本准则。但司法会计鉴定报告并没有对B公司、D有限公司的成本进行鉴定,因为检材中B公司没有库存,就认定78.32万元不属于B公司所有,而属于D有限公司所有,因此该鉴定显然违反了会计的基本原则。
(3)鉴定人明确表示,78.32万元的福源小区5、6组团车库门尾款归属于D有限公司的结论的唯一依据就是盘龙区人民法院的判决。而相关证据证实该案宣判后在上诉期间,当事人之间已达成庭外调解协议后撤回上诉。所以该案最终是庭外调解的结果,而不是法院意志的结果。该判决不能作为认定78.32万元货款所有权归属的直接证据。
(4)鉴定报告中所依据的检材资料仅有B公司2003年、2004年的电脑财务账,而本案中涉及的福源小区的买卖合同在2002年6月前已经验收完毕并办理了结算手续。辩护人当庭出示的新力公司2001年、2002年的财务凭证、账册等资料,鉴定人当庭表示未见过,鉴定所依据的材料不完整。
公诉机关出示的证据,并不能证明B公司的合同权利是否转到了云南吉力门业公司的名下,同时也不能证明78.32万元属于D有限公司。辩护人当庭提交的第七组至第十四组证据,客观上反映了B公司为履行福源小区合同而从国外、国内购进车库门板、电机、五金配件等原材料的情况以及B公司对于福源小区销售合同履行情况的财务记录情况。
综上,由于被告人贾某海的行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件、本案指控证据司法鉴定报告存在重大瑕疵,且三个法人之间在经济交往过程中,是否存在债权债务关系还有待用相关的民事法律予以处理及确认,故公诉机关指控被告人贾某海犯挪用资金罪的事实和罪名不成立,本院不予确认。被告人贾某海自行辩称及辩护人所提的辩护意见与事实相符,本院予以采纳。
有限公司的收购
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