一、刑法规定
《中华人民共和国刑法》第一百五十九条规定，公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
二、犯罪构成
主观方面：本罪的主观方面只能由故意构成。即故意未交付货币、实物或者未转移财产权、虚假出资，或抽逃出资。对于由于某种过失造成虚假出资的，不应作为犯罪处理。
客观方面：本罪在客观方面表现为违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
主体：本罪主体是特殊主体，即公司发起人或者股东。所谓公司发起人是指依法创立筹办股份有限公司事务的人。所谓股东是指公司的出资人。
客体：本罪的客体是侵犯了国家公司资本管理制度。
三、立案追诉标准
第一，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第4条：公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
(一)超过法定出资期限，有限责任公司股东虚假出资数额在三十万元以上并占其应缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东虚假出资数额在三百万元以上并占其应缴出资数额百分之三十以上的;
(二)有限责任公司股东抽逃出资数额在三十万元以上并占其实缴出资数额百分之六十以上的，股份有限公司发起人、股东抽逃出资数额在三百万元以上并占其实缴出资数额百分之三十以上的;
(三)造成公司、股东、债权人的直接经济损失累计数额在十万元以上的;
(四)虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的:
1.致使公司资不抵债或者无法正常经营的;
2.公司发起人、股东合谋虚假出资、抽逃出资的;
3.两年内因虚假出资、抽逃出资受过行政处罚二次以上，又虚假出资、抽逃出资的;
4.利用虚假出资、抽逃出资所得资金进行违法活动的。
(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。
第二，最高人民检察院、公安部于2014年5月20日联合下发的《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》第二条规定：“自2014年3月1日起除依法实行注册资本实缴登记制的公司（参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》）以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任，对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。”
四、案例解读
2014年10月份，被告单位润诚制衣公司，该公司法定代表人被告人曾某和被告人项某、谭某、徐某、郭某、耿某、朱某共同商议决定合伙成立漯河市源汇区汇合源小额贷款有限公司，由润诚制衣公司作为法人发起人出资3000万元，项某作为汇合源公司法定代表人出资2000万元，其余股东被告人谭某、徐某、郭某、耿某、朱某分别出资1000万元，所有股东出资资金均由曾某负责筹集。各股东分别于同年11月14日、12月22日从周某、薛某处借款9000万元、9800万元进行了两次验资，在完成验资后汇合源公司把验资款全部归还股东账户，而后转入周某等出借人账户中。其中，12月25日至26日曾某指使他人将10000万元的验资款项从汇合源公司的中国银行基本户中分别打入李某等11人的中国建设银行账户内，将其中的9800万元归还给出借方。漯河市工商行政管理局于2014年12月23日向汇合源公司发放了营业执照。
人民法院判决：被告单位漯河润诚制衣有限公司犯虚假出资、抽逃出资罪，判处罚金人民币一百万元；被告人曾某犯犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑四年；被告人郑好英犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人谭某犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币十万元；被告人项某犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币八万元；被告人郭某犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人耿某犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五万元；被告人朱某犯虚假出资、抽逃出资罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年，并处罚金人民币五万元；
解读：被告人违反公司法的规定，在公司成立后抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。
五、律师解析
第一，本罪与挪用资金罪的界限
本罪与挪用资金罪在犯罪主体、客体及主观方面有相似之处，但二者在本质上有区别：
（1）在主体方面，本罪主体为公司发起人、股东；而挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，范围较前者要广。
（2）在主观方面，二者同为直接故意，但挪用资金罪有非法暂时取得本单位资金使用权的目的，而本罪无此目的。
（3）在客体方面，两罪同样侵犯了公司的财产权，但本罪侵犯的对象是公司的注册资本，而挪用资金罪侵犯的是本单位的资金，包括流动资金、固定资金。
（4）在客观方面，本罪表现为行为人虚假出资或抽逃出资数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为，而挪用资金罪表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借款给他人、数额较大，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
第二，2014年5月20日，最高人民检察院、公安部联合下发的《关于严格依法办理虚报注册资本和虚假出资抽逃出资刑事案件的通知》第二条规定：“自2014年3月1日起除依法实行注册资本实缴登记制的公司（参见《国务院关于印发注册资本登记制度改革方案的通知》）以外，对申请公司登记的单位和个人不得以虚报注册资本罪追究刑事责任，对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。”
该《通知》结合国家关于公司管理制度的调整，并基于刑法的目的，自2014年3月1日起，除依法实行注册资本实缴登记制的公司以外，对公司股东、发起人不得以虚假出资、抽逃出资罪追究刑事责任。以后涉及该类行为时，是否构成犯罪也要结合具体的案件情况，依据相关法律、法规以及规范性文件，综合判断，坚持罪刑法定原则。
刘浩，河南泰豫恒律师事务所专职律师，法新团队核心成员。曾在金水区人民法院从事法官助理工作。执业后参与办理逾百起诉讼案件，具有丰富的办案经验。秉承依法执业及服务当事人的宗旨，最大程度维护当事人利益。
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一、 具体认定
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大，超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
1. “利用职务上的便利”的认定
根据相关司法解释，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。主管，是指行为人本人虽然不具体管理、经手公共财物，但是对公共财物具有调拨、统筹、使用的决定权、决策权。管理，是指具有监守、保管、使用公共财物的职权。经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的某些方便条件。
一般地说，只有公司的董事、经理，企业的厂长、经理和其他单位的领导或财务人员等才有这样的职权。这种利用职务上的便利，一般是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用其直接经手、管理本单位资金的便利条件，同时也包括在其职权范围内，却并非直接经手、管理本单位资金的便利条件。
2. “挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”的认定
挪用是将资金挪作他用，是暂时使用，而不是为了改变资金的所有权。因此，挪用既不是侵吞，更不是盗窃。挪用与借用有一定的相似性，但也有本质不同。二者都不具有非法占有他人财物所有权的主观故意，但借用以债权人同意为前提；而挪用则未经公司、企业合法许可。在实务中，行为人在挪用时，可能会留下自开的欠据、借条，证明自己的行为并非意图侵吞资金，以防备检查或者开脱罪责。
根据相关司法解释，下列情形可以认定为挪用公款归个人使用：
（1） 将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；
（2） 以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；
（3） 个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。
3. 罪与非罪
根据刑法规定，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。
据此，可知本罪的罪与非罪的界限主要从三个方面进行考量，具体分别为挪用的资金数额、挪用的时间以及挪用资金的用途。其中，挪用资金进行非法活动的，则没有时间和数额上的要求，只要挪用并且参与非法活动即可构成本罪。
另外的两种情形，共同点是在数额上有所要求，即都要求满足数额较大的情形；而二者的不同在于对时间的要求和对资金用途的要求不同。在挪用资金数额较大的基础上，若挪用资金的用途是进行营利活动，则没有时间上的要求；若是在用途上并非用于非法活动和营利活动，则在时间上要求超过三个月未归还。
4. 挪用资金进行营利活动的认定
根据相关司法解释，挪用资金存入银行、用于集资、购买股票、国债等，属于进行营利活动。所获取的利息、收益等违法所得，应当追缴。所以，存入银行是与用于集资、购买股票、国债并列的关系，而用于集资、购买股票、国债具有非常明显的盈利特征，因此存入银行必须要达到该种程度，才是司法解释所规定的属于营利活动的行为。
5. 本罪与职务侵占罪
挪用资金罪与职务侵占罪的犯罪主体相同，都是公司、企业或者其他单位的人员；犯罪对象都包括公司、企业或者其他单位的资金。因此，对二者的认定在实务中容易出现混淆，故要对二者进一步进行辨析。
总的来说，二者的区别主要在于以下几点：
（1） 法益
挪用资金罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的资金的使用权，职务侵占罪侵害的法益是公司、企业或者其他单位的财物的所有权。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；职务侵占罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的财物，既包括货币形态的资金和有价证券等，也包括实物形态的公司财产，如物质设备等。
（3） 客观方面
挪用资金罪的行为方式是挪用，即未经合法批准或者许可而擅自挪归自己使用或者借贷给他人；职务侵占罪的行为方式是侵占，即行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。
（4） 主观方面
挪用资金罪中行为人的目的在于非法取得本单位资金的使用权，并不具有不法所有目的；而职务侵占罪中行为人必须具有非法占有目的，即其目的在于非法取得本单位财物的所有权，而并非暂时使用。
6. 本罪与挪用公款罪
挪用资金罪与挪用公款罪在客观方面都实施了利用职务上的便利挪用的行为，在主观方面都有挪用的故意，犯罪对象上都包括资金，因而在实务的认定中二者也容易出现混淆。
一般而言，二者主要在以下方面存在区别：
（1） 侵害的法益
挪用资金罪侵犯的是公司、企业或者其他单位的资金使用权；而挪用公款罪侵犯的是公款的使用权和国家机关的威信及国家机关的正常活动，既有侵犯财产罪的性质，也有渎职的性质。
（2） 犯罪对象
挪用资金罪的犯罪对象是公司、企业或者其他单位的资金；而挪用公款罪侵犯的对象限于公款。
（3） 犯罪主体
挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员；包括股份有限公司和有限责任公司的董事、监事、经理、财务人员，公司以外的其他企业的厂长、经理、财务人员，其他单位的领导、财务人员等等。而挪用公款罪的主体是国家工作人员。
二、 裁判规则
1. 行为人利用职务便利挪用公司资金归个人使用超过3个月未还的，构成挪用资金罪。
如在董某等诈骗、抽逃出资案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪的构成要件：一、侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金；二、行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的；三、主观方面只能出于故意；四、主体为公司、企业或者其他单位的工作人员。
因此，行为人作为公司工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未还，应当以挪用资金罪论处。在共同犯罪中，对于犯罪情节轻微的行为人，可免于刑事处罚。
2. 行为人挪用超出职权范围的资金归个人使用数额较大超过三个月未还的，构成挪用资金罪。
如在张某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人利用职务上的便利，未经单位许可，以单位的名义收取的资金和代领的工资，虽然超出其职权范围，但其一言一行都代表单位意志，应当认定为单位资金。行为人挪用该资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还的，构成挪用资金罪。鉴于其归案后如实供述犯罪事实且退还全部赃款，可依法予以从轻处罚。
3. 大股东擅自将公司资金借给关联公司构成挪用资金罪。
如在马某挪用资金案中，法院的裁判要点为：刘桥建投公司系马腾飞与刘桥镇财政所共同发起设立的有限责任公司，具有独立法人资格，并非个人独资企业；马腾飞利用职务便利，挪用刘桥建投公司管理的资金用于本人其他投资企业的经营活动，属于挪用本单位资金归个人使用。
根据刘桥建投公司与刘桥镇政府签订的开发销售协议，商铺的建安工程费成本由刘桥建投公司全部收回后返还给刘桥镇政府。可见，商铺销售款系刘桥建投公司依照销售协议收取的，暂时管理的财产，属于挪用资金罪的的犯罪对象。据此，刘桥建投公司应当妥善保管已收取的销售款。而且，如违反法律规定随意转移、挪用，将对购房人的合法权益产生直接影响。综上，马腾飞的行为符合挪用资金罪的犯罪构成，应当以挪用资金罪定罪处罚。
4. 行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
如在戴某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
根据我国相关司法解释的规定，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益，属于挪用资金“归个人使用”。综上，行为人利用担任公司项目负责人的职务便利，个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的，构成挪用资金罪。
5. 业主委员会工作人员利用职务便利挪用资金归个人使用的，以挪用资金罪定罪处罚。
如在王某挪用资金案中，法院的裁判要点为：小区业主委员会向市场监督管理部门登记注册并取得组织机构代码证，符合同类职务犯罪司法解释所规定的“其他单位”的特征，属于作为被害单位的“其他单位”范畴的，业主委员会工作人员可以成为挪用资金罪的犯罪主体。
业主委员会在银行开立基本存款账户，账户内资金属于全体业主共有，业主委员会具有属于自己的财产，业主委员会名下的银行账户内资金应视为“本单位资金”。业主委员会工作人员利用职务上的便利，挪用业主委员会资金归个人使用，用于营利活动或借贷给他人，数额较大，超过三个月未还的，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，以挪用资金罪定罪处罚。
6. 居民小组工作人员利用职务便利挪用土地征用补偿款的，构成挪用资金罪。
如在王某等挪用资金案中，法院的裁判要点为：《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事土地征收、征用补偿费用的管理等行政管理工作时，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”。
居民小组工作人员利用职务上的便利，挪用已经支付了相关人员的安置费、青苗或地上附着物损失后剩余的土地征用补偿款，由于行为人并不是村委会（居委会）等村级基层组织工作人员，且挪用的款项是剩余的土地补偿款，该款项已属于集体资金，而并非公款，对该款项的管理、使用不具有公务性、行政性，因此，行为人并不是刑法所规定的国家工作人员。故其挪用款项的行为构成挪用资金罪。
7. 行为人截留单位货款但不能认定行为人主观上是否具有非法占有的故意的，应当认定挪用资金罪而非职务侵占罪。
如在谭某挪用资金案中，法院的裁判要点为：职务侵占罪与挪用资金罪的主要区别在于，行为人主观上是否具有非法占有的目的，即应认定行为人是否具有主观上归还截留货款的意愿。不能认定行为人主观上是否具有归还意愿的，不应当认定为行为人具有非法占有的目的，因此，不应认定为职务侵占罪，而应当认定为挪用资金罪。
8. 挪用资金罪的追诉时效计算
如在周某挪用资金案中，法院的裁判要点为：行为人挪用公司财务的犯罪行为具有连续状态时，追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日起计算，而其主观上是否具有连续意图是判断其行为连续性的主要因素，若行为人最后一次行为与前几次时间间隔较长，说明在当时情况下行为人很难预见或规划到一段时间后的行为。因而行为人的最后一次行为与前几次实施的行为间不具有连续性，其追诉期限应从其挪用行为成立之日起计算。
9. 受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，将其所管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，应当认定为挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在杨某挪用资金案中，法院的裁判要点为：挪用资金罪与挪用公款罪的最主要区别在于犯罪主体不同，挪用公款罪的主体是国家工作人员，而挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，不具有国家工作人员的性质。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，受国有公司委托管理、经营国有财产的非国家工作人员不具有构成挪用公款罪的主体资格。其将管理、经营的财产用于个人公司的经营和股票投资的行为，是利用职务上的便利，挪用本单位资金从事经营活动的行为，已经构成挪用资金罪。
10. 区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，应构成挪用资金罪而非挪用公款罪。
如在丁某挪用资金案中，法院的裁判要点为：我国刑法规定的挪用公款罪的主体是“国家工作人员”，根据《刑法》第九十三条的规定，是指下述四类人员：第一，国家机关从事公务的人员；第二，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；第三，国有机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务的人员；第四，其他依照法律从事公务的人员。
所谓从事公务，是行为人在工作中对本单位的人、财、物等在职责范围内具有一定的支配、使用或者其他形式的管理权力。区人民医院收费处合同制收费员利用职务之便，挪用公款归个人使用，数额巨大不退还的，其虽在国有单位中工作，但仅是一名收费员，一名合同制工人，本身并不具有国家工作人员身份，且其也不是属于从事公务的人员，对其经手的财物没有管理权力，因此构成挪用资金罪。
11. 代销福利彩票的工作人员以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票的，构成挪用资金罪。
如在刘某挪用资金案中，法院的裁判要点为：福利彩票是国家为筹集社会福利事业发展资金，特许中国福利彩票发行中心垄断发行的有价凭证。受彩票发行机构委托，在彩票投注站代销福利彩票的非国家工作人员，如果以不交纳彩票投注金的方式擅自打印并获取彩票。是侵犯彩票发行机构管理的社会公益性财产的行为。根据刑法第二百七十二条第一款规定，对这种行为应当按挪用资金罪定罪处罚。
三、 有效辩护要点
1. 非本罪适格主体
根据前述：挪用资金罪的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。那么，若在实务中，行为人并非公司、企业或者其他单位的工作人员，则不能构成本罪。
如在相关案例中，法院认为：被告人系某公司的法定代表人兼股东，因该公司系一人有限责任公司，法定代表人肖某甲在一定条件下对公司的债务要承担无限责任，因此被告人肖某甲不能成为挪用资金罪的犯罪主体。
2. 无对资金使用权的非法占有目的
如前所述，要构成本罪，需要行为人对资金的使用权具有非法占有目的，若无充分的证据证明行为人对资金的使用权具有非法占有目的，则不能成立本罪。具体而言，在有关判例中，法院认为：公司大股东将涉案投资项目和资金在两家关联公司之间流转，但没有证据证明本人具有非法占有目的的，该行为不构成职务侵占或挪用资金犯罪。若是公司其他股东认为大股东的上述行为损害其民事权益的，可以通过民事途径解决。
3. 不存在个人挪用资金的行为
如前所述，要构成本罪，需要行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
“挪用本单位资金归个人或者借贷给他人”，是指挪用本单位资金归个人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位。据此，行为人只有具备挪用资金的故意且实施了将挪用的资金归个人使用或借贷给他人的行为时，方构成此罪。
因此，在实务中，辩护律师要注意辨别涉案行为是否属于委托人行为以及是否属于挪用行为。具体而言，在相关案例中，法院认为：当案内证据证明行为人使用挪用的资金支付退货款的行为实为企业行为而非个人行为时，由于不符合挪用资金罪的主观要件和客观要件，故不能认定行为人犯挪用资金罪。
4. 挪用对象并非单位资金
挪用资金罪的行为对象通常是公司、企业或者其他单位的资金，一般是以货币形式表现出来的属于公司或者企业财产的账内资金。此外，根据相关规定，如果被告人挪用了尚未注册完成的公司资金，也以本罪论处。
由此可知，如果涉案资金的性质不属于单位资金或尚未入账，则通常情况下不构成本罪。如在相关案例中，法院认为银行工作人员用账外的客户资金用于发放贷款或者拆借资金，则不构成挪用资金罪，而是直接以吸收客户资金不入账罪定罪处罚。因此，辩护人要对涉案资金的性质进行判断，若涉案资金并非单位资金，则不能构成本罪。
5. 无充分证据证明存在挪用资金归个人使用
根据前述，本案的客观行为是挪用单位资金归个人使用，若无充分证据证明行为人实施了该行为，则不能构成本罪。在相关判例中，法院认为：公司的执行董事兼法定代表人代表公司对外签订投资协议，并将公司投资款汇入合作企业，虽然投资协议因其他原因没有实际履行，但投资项目真实存在，后合作企业又将投资款转回公司的，若没有其他证据能证明行为人有挪用本单位资金归其本人或者其他自然人使用，或者以其个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位的主观故意和行为的，则行为人不构成挪用资金罪。
九曲黄河第一弯
注册资本认缴制公司股东抽逃出资的行为不再评价为犯罪，但其行为同时构成他罪的仍应定罪处罚——吴世成被控挪用资金罪案
（成都市中级人民法院审判委员会2016年11月24日讨论通过）
[示范点]
虽然实行注册资本认缴制公司股东或发起人虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为不再评价为犯罪，但其行为同时构成挪用资金罪等其他罪名的，应以其他实际构成的罪名定罪处罚。
[案情]
被告人：吴世成
公诉机关：金堂县人民检察院。
2014年4月23日，金堂县人民检察院以被告人吴世成犯抽逃出资罪，指控称，2011年2月17日，被告人吴世成与他人注册成立四川仨和置业有限公司（现四川仨和农业开发有限责任公司），注册资本为900万元，2011年2月25日，被告人吴世成及其他股东首次缴纳注册资本180万元，被告人吴世成为了夸大公司实力，决定借资缴足余下720万元注册资本。2011年3月7日，经周某中介，某中介机构将720万元款汇入四川仨和置业有限公司的验资账户，验资完成转回公司基本账户后，被告人吴世成将720万元转回给中介机构。其后， 被告人吴世成以支付机械费的名义，将180万元转入四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，之后，该公司分两次将该180万元转到吴世成的个人银行账号，该账号同时用于公司资金往来。2011年3月10日、3月26日，被告人吴世成在未经其他股东知晓并同意的情况下，从该个人银行卡但同时用于公司资金往来的卡上分别转账两次共计58万元给王军，用于支付其个人与王军等人合伙修建公路尚欠的工程材料款。2011年4月、6月，被告人吴世成先后两次共计向四川仨和置业有限责任公司归还58万元。金堂县人民检察院认为，被告人吴世成在公司成立后抽出资数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任。
2014年6月19日，金堂县人民检察院申请延期审理，同年7月7日，金堂县人民检察院变更起诉，指控被告人吴世成的罪名由抽逃出资罪变更为挪用资金罪。变更起诉称，2011年2月25日，被告人吴世成将公司股东首次缴纳的注册资本人民币180万元，通过四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，分两次将其转到自己个人建设银行卡上，2011年3月10日、3月26日被告人吴世成从个人建设银行卡上分别转账两次共计58万元给王军，用于支付与王军个人合伙修建公路的材料款。金堂县人民检察院认为，被告人吴世成的行为构成挪用资金罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定依法判处。
被告人吴世成对指控其犯挪用资金的事实无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人吴世成在公安机关立案前，多次主动向公安机关供述挪用公司资金的事实，归案后认罪态度好，应当认定为自首，且挪用公司资金的时间短并已全部归还，请求从轻或减轻处罚并适用缓刑。
[审判]
四川省金堂县人民法院经审理认为：被告人吴世成利用职务上的便利，挪用本单位的资金58万元用于个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人吴世成犯挪用资金罪罪名成立。被告人吴世成在公安机关立案前，虽接受了公安机关的询问，但其并未如实供述挪用公司资金的事实，案发后，被告人吴世成如实陈述了挪用公司资金的事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人吴世成犯罪后，及时归还了挪用的资金，有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。鉴于被告人吴世成的犯罪事实与情节以及归案后的认罪态度，对被告人吴世成适用缓刑也不致再危害社会，对其辩护人关于从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人吴世成犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
判决宣告后，被告人没有上诉，公诉机关未提出撤诉，该判决已发生法律效力。
[论证]
2013年12月28日修订的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第二十六条将原注册资本实缴登记变更为注册资本认缴登记。这项重大变化反应到刑法中，必然引起虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪的犯罪适用范围变化。除仍实行注册资本实缴制度的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司外，自2014年3月1日起，其他公司中的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为，不应再评价为犯罪。如果行为人触犯其他刑法条款，构成其他犯罪的，则以其他罪名定罪处罚。
一、修改后公司法对刑法相关罪名的影响
2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《公司法》的决定，对2005年《公司法》进行了12处修改，将原《公司法》第二十六条规定将原注册资本实缴登记修改为注册资本认缴登记，即将“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”；“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”；修改为“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”；“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”，并决定自2014年3月1日起施行。
2014年2月7日，根据第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的上述决定，国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》规定：“现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题，另行研究决定。在法律、行政法规以及国务院决定未修改前，暂按现行规定执行”，意即除上述公司目前仍实行注册资本实缴制度外，其他公司均实行注册资本认缴制度。
2014年2月19日，依据第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的决定，为落实《注册资本登记制度改革方案》规定的注册资本实缴登记改为认缴登记、年度检验验照制度改为年度报告公示制度，国务院发布了《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，对《中华人民共和国公司登记管理条例》作出了相应修改，并自2014年3月1日起施行。按照上述法律、行政法规修改的规定，自2014年3月1日起，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，已取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；已不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限，公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时，也无需提交验资报告。
公司法律、行政法规关于注册资本制度的修改，必然带来《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）关于公司虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等犯罪的适用范围的变化。《刑法》第一百五十八条规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记，虚报注册数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”；“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”；第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下的罚金”；“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
按照《刑法》第三条关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，除仍实行注册资本实缴制度的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司外，自2014年3月1日起，其他公司中的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为，即使数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，也不认为是犯罪。同时，按照《刑法》第十二条 “中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”；“本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，对于2014年3月1日前，依照《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定仍应当定罪处罚的，除前述仍实行注册资本实缴制度的公司外，则不能再认为是犯罪并定罪处罚。
二、公诉案件变更起诉的条件
尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）并没有关于检察机关变更起诉的规定，但也没有关于严格限制公诉事实和罪名的规定，一定程度上允许检察机关变更起诉。基于公诉裁量权，出于司法实践的需要，一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”，规定了人民法院变更起诉的建议权，认可了人民检察院有条件的变更起诉权，另一方面，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。”第四百五十九条规定了不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪、证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件、被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的、法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的、其他不应当追究被告人刑事责任等七种可以撤回起诉的情形，第四百六十一条规定，变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。
从上述司法解释可以得出，检察机关的起诉变更权包括三个组成部分:一是公诉的改变，即检察机关在提起公诉后，发现起诉指控的被告人的罪行和罪名认定错误而予以改变；二是公诉的追加，在提起公诉后，发现遗漏了被告人或罪行的，可以就遗漏的被告人或罪行追加提起公诉；三是公诉的撤回，在提起公诉后，发现本不应起诉或起诉明显错误的，可以部分或者全部撤回已经提起的公诉。由于公诉的变更直接关系到法院的审判范围和被告人的防御和辩护对象，关系着诉讼效率，为了保证法院审判权和被告人辩护权的顺利行使，在赋予检察机关公诉变更裁量权的同时，应当对公诉变更裁量权进行一定的限制。根据上述司法解释的规定，公诉变更应当符合以下条件：其一、公诉变更的时间限定于人民法院第一审宣告判决前；其二、公诉变更的形式必须是以书面的方式向人民法院提出；其三、公诉变更应当具有的理由法定，撤回起诉必须是基于或不存在犯罪事实、或犯罪事实并非被告人所为、或不应当追究被告人刑事责任、或补充侦查后证据依然不足的等四个方面的理由。追加起诉必须或基于遗漏同案犯罪嫌疑人、或遗漏的罪行可以一并审理两条理由，改变起诉必须基于被告人的真实身份与起诉书中叙述的身份不符，或者犯罪事实与起诉书中叙述的犯罪事实不符等理由；其四、变更程序限制，即变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出；其五、撤诉应当经人民法院同意。
三、就案评述
（一）吴世成不构成抽逃出资罪
具体到本案，2011年2月17日，吴世成与他人成立注册资本900万元的四川仨和置业有限公司，2011年2月25日，吴世成等人首次缴纳20%的注册资本180万元，2011年3月7日通过中介机构将720万元款汇入公司的验资账户，验资完成转回公司基本账户后，2011年3月18日，将720万元退回出中介机构，后又将包括自己首次缴纳的注册资本在内180万元抽走。按照《刑法》第一百五十九条的规定，作为公司法定代表人的吴世成，抽逃出资公司的注册资金数额巨大，已触犯《刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任。公诉机关于2014年4月25日向法院提起公诉，尽管依照《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉，但因已在2014年3月1日《公司法》修改决定生效后，吴世成抽逃注册资金的公司并非法律、行政法规以及国务院决定的注册资本实缴制度的公司，吴世成的抽逃行为已再不认为是犯罪，依照《刑法》第十二条：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”的规定，则不能再追究其抽逃出资行为的刑事责任。但吴世成利用其担任公司董事长的职务便利，将公司的56万元资金挪作个人使用，已构成挪用资金罪，仍应追究其刑事责任。
（二）符合变更起诉条件的公诉案件应当允许变更起诉
2014年4月23日，金堂县人民检察院向金堂县人民法院提起公诉，以被告人吴世成于2011年3月期间，先后将用于设立四川仨和置业有限公司包括其个人首次缴纳20%的注册资本在内的180万元，以及其后通过中介机构等方式用于注册资本验资的720万元抽走，其行为已触犯《刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任为由，向金堂县人民法院提起公诉。然而，按照第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次的决定，国务院《注册资本登记制度改革方案》、以及《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》等，自2014年3月1日起，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，已取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；已不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限，按照《刑法》第三条的规定，公司的股东、发起人等即使有虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为，即使数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，也不认为是犯罪，同时按照《刑法》第十二条的规定， 2014年3月1日后，吴世成的上述的行为也不应再认为是犯罪，不能再追究其刑事责任。表面上看，金堂县人民检察院在2014年3月1日后，不应再以吴世成犯抽逃出资罪提起公诉，即便提起了公诉，也应按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条的规定撤回公诉。事实上，金堂县人民检察院在起诉的事实中，同时指控了吴世成将股东用于首次出资的180万元，通过四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司、分两次转入其个人建设银行卡，挪用资金的事实，但并未指控其犯挪用资金罪。2014年6月19日，金堂县人民检察院申请延期审理，进行补充侦查后，于2014年7月7日以作为公司董事长的吴世成将股东首次缴纳注册资本的180万元，转到个人建设银行卡上，2011年3月10日、3月26日，又从卡上两次转账计58万元给王军，用于支付与王军个人合伙修建公路的材料款，已构成挪用资金罪为由，变更起诉。该变更起诉撤回了关于抽逃出资的犯罪指控，将已在指控事实中尚未明确的挪用资金犯罪的事实明确予以指控，符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条的规定，若金堂县人民检察院撤回公诉后再以吴世成犯挪用资金罪另行诉讼，一定程度上也将浪费司法资源，同时，在公诉及变更公诉后，也保障了被告人和各项诉讼权利。
案例编写人：艾筱姑
案例论证人：张顺强
九曲黄河第一弯
注册资本认缴制公司股东抽逃出资的行为不再评价为犯罪，但其行为同时构成他罪的仍应定罪处罚——吴世成被控挪用资金罪案
（成都市中级人民法院审判委员会2016年11月24日讨论通过）
[示范点]
虽然实行注册资本认缴制公司股东或发起人虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为不再评价为犯罪，但其行为同时构成挪用资金罪等其他罪名的，应以其他实际构成的罪名定罪处罚。
[案情]
被告人：吴世成
公诉机关：金堂县人民检察院。
2014年4月23日，金堂县人民检察院以被告人吴世成犯抽逃出资罪，指控称，2011年2月17日，被告人吴世成与他人注册成立四川仨和置业有限公司（现四川仨和农业开发有限责任公司），注册资本为900万元，2011年2月25日，被告人吴世成及其他股东首次缴纳注册资本180万元，被告人吴世成为了夸大公司实力，决定借资缴足余下720万元注册资本。2011年3月7日，经周某中介，某中介机构将720万元款汇入四川仨和置业有限公司的验资账户，验资完成转回公司基本账户后，被告人吴世成将720万元转回给中介机构。其后， 被告人吴世成以支付机械费的名义，将180万元转入四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，之后，该公司分两次将该180万元转到吴世成的个人银行账号，该账号同时用于公司资金往来。2011年3月10日、3月26日，被告人吴世成在未经其他股东知晓并同意的情况下，从该个人银行卡但同时用于公司资金往来的卡上分别转账两次共计58万元给王军，用于支付其个人与王军等人合伙修建公路尚欠的工程材料款。2011年4月、6月，被告人吴世成先后两次共计向四川仨和置业有限责任公司归还58万元。金堂县人民检察院认为，被告人吴世成在公司成立后抽出资数额巨大，已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任。
2014年6月19日，金堂县人民检察院申请延期审理，同年7月7日，金堂县人民检察院变更起诉，指控被告人吴世成的罪名由抽逃出资罪变更为挪用资金罪。变更起诉称，2011年2月25日，被告人吴世成将公司股东首次缴纳的注册资本人民币180万元，通过四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司，分两次将其转到自己个人建设银行卡上，2011年3月10日、3月26日被告人吴世成从个人建设银行卡上分别转账两次共计58万元给王军，用于支付与王军个人合伙修建公路的材料款。金堂县人民检察院认为，被告人吴世成的行为构成挪用资金罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条的规定依法判处。
被告人吴世成对指控其犯挪用资金的事实无异议，自愿认罪，请求从轻处罚。其辩护人认为，被告人吴世成在公安机关立案前，多次主动向公安机关供述挪用公司资金的事实，归案后认罪态度好，应当认定为自首，且挪用公司资金的时间短并已全部归还，请求从轻或减轻处罚并适用缓刑。
[审判]
四川省金堂县人民法院经审理认为：被告人吴世成利用职务上的便利，挪用本单位的资金58万元用于个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控被告人吴世成犯挪用资金罪罪名成立。被告人吴世成在公安机关立案前，虽接受了公安机关的询问，但其并未如实供述挪用公司资金的事实，案发后，被告人吴世成如实陈述了挪用公司资金的事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人吴世成犯罪后，及时归还了挪用的资金，有悔罪表现，依法可对其酌情从轻处罚。鉴于被告人吴世成的犯罪事实与情节以及归案后的认罪态度，对被告人吴世成适用缓刑也不致再危害社会，对其辩护人关于从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人吴世成犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年。
判决宣告后，被告人没有上诉，公诉机关未提出撤诉，该判决已发生法律效力。
[论证]
2013年12月28日修订的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第二十六条将原注册资本实缴登记变更为注册资本认缴登记。这项重大变化反应到刑法中，必然引起虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资罪的犯罪适用范围变化。除仍实行注册资本实缴制度的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司外，自2014年3月1日起，其他公司中的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资的行为，不应再评价为犯罪。如果行为人触犯其他刑法条款，构成其他犯罪的，则以其他罪名定罪处罚。
一、修改后公司法对刑法相关罪名的影响
2013年12月28日，第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了关于修改《公司法》的决定，对2005年《公司法》进行了12处修改，将原《公司法》第二十六条规定将原注册资本实缴登记修改为注册资本认缴登记，即将“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足”；“有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定”；修改为“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额”；“法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定”，并决定自2014年3月1日起施行。
2014年2月7日，根据第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的上述决定，国务院印发的《注册资本登记制度改革方案》规定：“现行法律、行政法规以及国务院决定明确规定银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司实行注册资本认缴登记制问题，另行研究决定。在法律、行政法规以及国务院决定未修改前，暂按现行规定执行”，意即除上述公司目前仍实行注册资本实缴制度外，其他公司均实行注册资本认缴制度。
2014年2月19日，依据第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议的决定，为落实《注册资本登记制度改革方案》规定的注册资本实缴登记改为认缴登记、年度检验验照制度改为年度报告公示制度，国务院发布了《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》，对《中华人民共和国公司登记管理条例》作出了相应修改，并自2014年3月1日起施行。按照上述法律、行政法规修改的规定，自2014年3月1日起，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，已取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；已不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限，公司实收资本不再作为工商登记事项，公司登记时，也无需提交验资报告。
公司法律、行政法规关于注册资本制度的修改，必然带来《中华人民共和国刑法》（下称《刑法》）关于公司虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等犯罪的适用范围的变化。《刑法》第一百五十八条规定：“申请公司登记使用虚假证明文件或者采用其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记部门，取得公司登记，虚报注册数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金”；“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役”；第一百五十九条规定：“公司发起人、股东违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处虚假出资金额或者抽逃出资金额百分之二以上百分之十以下的罚金”；“单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。
按照《刑法》第三条关于“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的规定，除仍实行注册资本实缴制度的银行业金融机构、证券公司、期货公司、基金管理公司、保险公司、保险专业代理机构和保险经纪人、直销企业、对外劳务合作企业、融资性担保公司、募集设立的股份有限公司，以及劳务派遣企业、典当行、保险资产管理公司、小额贷款公司外，自2014年3月1日起，其他公司中的虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为，即使数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，也不认为是犯罪。同时，按照《刑法》第十二条 “中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为，如果当时的法律不认为是犯罪的，适用当时的法律；如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”；“本法施行前，依照当时的法律已经作出的生效判决，继续有效”的规定，对于2014年3月1日前，依照《刑法》第一百五十八条、第一百五十九条的规定仍应当定罪处罚的，除前述仍实行注册资本实缴制度的公司外，则不能再认为是犯罪并定罪处罚。
二、公诉案件变更起诉的条件
尽管《中华人民共和国刑事诉讼法》（下称《刑事诉讼法》）并没有关于检察机关变更起诉的规定，但也没有关于严格限制公诉事实和罪名的规定，一定程度上允许检察机关变更起诉。基于公诉裁量权，出于司法实践的需要，一方面，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十三条规定：“审判期间，人民法院发现新的事实，可能影响定罪的，可以建议人民检察院补充或者变更起诉；人民检察院不同意或者在七日内未回复意见的，人民法院应当就起诉指控的犯罪事实，依照本解释第二百四十一条的规定作出判决、裁定”，规定了人民法院变更起诉的建议权，认可了人民检察院有条件的变更起诉权，另一方面，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条规定：“在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。”第四百五十九条规定了不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为、情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪、证据不足或证据发生变化，不符合起诉条件、被告人因未达到刑事责任年龄，不负刑事责任的、法律、司法解释发生变化导致不应当追究被告人刑事责任的、其他不应当追究被告人刑事责任等七种可以撤回起诉的情形，第四百六十一条规定，变更、追加、补充或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。
从上述司法解释可以得出，检察机关的起诉变更权包括三个组成部分:一是公诉的改变，即检察机关在提起公诉后，发现起诉指控的被告人的罪行和罪名认定错误而予以改变；二是公诉的追加，在提起公诉后，发现遗漏了被告人或罪行的，可以就遗漏的被告人或罪行追加提起公诉；三是公诉的撤回，在提起公诉后，发现本不应起诉或起诉明显错误的，可以部分或者全部撤回已经提起的公诉。由于公诉的变更直接关系到法院的审判范围和被告人的防御和辩护对象，关系着诉讼效率，为了保证法院审判权和被告人辩护权的顺利行使，在赋予检察机关公诉变更裁量权的同时，应当对公诉变更裁量权进行一定的限制。根据上述司法解释的规定，公诉变更应当符合以下条件：其一、公诉变更的时间限定于人民法院第一审宣告判决前；其二、公诉变更的形式必须是以书面的方式向人民法院提出；其三、公诉变更应当具有的理由法定，撤回起诉必须是基于或不存在犯罪事实、或犯罪事实并非被告人所为、或不应当追究被告人刑事责任、或补充侦查后证据依然不足的等四个方面的理由。追加起诉必须或基于遗漏同案犯罪嫌疑人、或遗漏的罪行可以一并审理两条理由，改变起诉必须基于被告人的真实身份与起诉书中叙述的身份不符，或者犯罪事实与起诉书中叙述的犯罪事实不符等理由；其四、变更程序限制，即变更、追加或者撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定，并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出；其五、撤诉应当经人民法院同意。
三、就案评述
（一）吴世成不构成抽逃出资罪
具体到本案，2011年2月17日，吴世成与他人成立注册资本900万元的四川仨和置业有限公司，2011年2月25日，吴世成等人首次缴纳20%的注册资本180万元，2011年3月7日通过中介机构将720万元款汇入公司的验资账户，验资完成转回公司基本账户后，2011年3月18日，将720万元退回出中介机构，后又将包括自己首次缴纳的注册资本在内180万元抽走。按照《刑法》第一百五十九条的规定，作为公司法定代表人的吴世成，抽逃出资公司的注册资金数额巨大，已触犯《刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任。公诉机关于2014年4月25日向法院提起公诉，尽管依照《刑法》总则第四章第八节的规定应当追诉，但因已在2014年3月1日《公司法》修改决定生效后，吴世成抽逃注册资金的公司并非法律、行政法规以及国务院决定的注册资本实缴制度的公司，吴世成的抽逃行为已再不认为是犯罪，依照《刑法》第十二条：“如果当时的法律认为是犯罪的，依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的，依照当时的法律追究责任，但是如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的，适用本法”的规定，则不能再追究其抽逃出资行为的刑事责任。但吴世成利用其担任公司董事长的职务便利，将公司的56万元资金挪作个人使用，已构成挪用资金罪，仍应追究其刑事责任。
（二）符合变更起诉条件的公诉案件应当允许变更起诉
2014年4月23日，金堂县人民检察院向金堂县人民法院提起公诉，以被告人吴世成于2011年3月期间，先后将用于设立四川仨和置业有限公司包括其个人首次缴纳20%的注册资本在内的180万元，以及其后通过中介机构等方式用于注册资本验资的720万元抽走，其行为已触犯《刑法》第一百五十九条之规定，应当以抽逃出资罪追究刑事责任为由，向金堂县人民法院提起公诉。然而，按照第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次的决定，国务院《注册资本登记制度改革方案》、以及《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》等，自2014年3月1日起，除法律、行政法规以及国务院决定对特定行业注册资本最低限额另有规定的外，已取消了有限责任公司最低注册资本3万元、一人有限责任公司最低注册资本10万元、股份有限公司最低注册资本500万元的限制；已不再限制公司设立时全体股东（发起人）的首次出资比例，不再限制公司全体股东（发起人）的货币出资金额占注册资本的比例，不再规定公司股东（发起人）缴足出资的期限，按照《刑法》第三条的规定，公司的股东、发起人等即使有虚报注册资本、虚假出资、抽逃出资等行为，即使数额巨大、后果严重或者有其他严重情节，也不认为是犯罪，同时按照《刑法》第十二条的规定， 2014年3月1日后，吴世成的上述的行为也不应再认为是犯罪，不能再追究其刑事责任。表面上看，金堂县人民检察院在2014年3月1日后，不应再以吴世成犯抽逃出资罪提起公诉，即便提起了公诉，也应按照《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十九条的规定撤回公诉。事实上，金堂县人民检察院在起诉的事实中，同时指控了吴世成将股东用于首次出资的180万元，通过四川亚鑫建筑有限公司崇州分公司、分两次转入其个人建设银行卡，挪用资金的事实，但并未指控其犯挪用资金罪。2014年6月19日，金堂县人民检察院申请延期审理，进行补充侦查后，于2014年7月7日以作为公司董事长的吴世成将股东首次缴纳注册资本的180万元，转到个人建设银行卡上，2011年3月10日、3月26日，又从卡上两次转账计58万元给王军，用于支付与王军个人合伙修建公路的材料款，已构成挪用资金罪为由，变更起诉。该变更起诉撤回了关于抽逃出资的犯罪指控，将已在指控事实中尚未明确的挪用资金犯罪的事实明确予以指控，符合《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第四百五十八条的规定，若金堂县人民检察院撤回公诉后再以吴世成犯挪用资金罪另行诉讼，一定程度上也将浪费司法资源，同时，在公诉及变更公诉后，也保障了被告人和各项诉讼权利。
案例编写人：艾筱姑
案例论证人：张顺强
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【本文标题和网址，转载请注明来源】挪用资金罪和抽逃资金的区别?(私营企业挪用资金罪) http://www.gdmzwhlytsq.com/hyxw/347307.html
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