【案情】2019年7月至2021年12月，孙某担任某公司业务员，在此期间利用收取货款的职务便利，采用收取客户货款后不上交的方式，多次挪用公司货款合计人民币150万元，用于网络赌博，且未退还。
【评析】一种意见认为，挪用资金罪在2020年修订的《刑法修正案（十一）》中，不但已经删除了原条文中“数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的内容，而且新增“挪用资金退还的，可以从轻或者减轻处罚”的规定，反映出“挪用资金不退还”已不再是法定升格量刑的情形。根据2016年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂解释》）的规定，挪用资金罪参照挪用公款罪的数额标准规定的2倍执行，即挪用资金不退还，数额在200万元以下的，应比照挪用公款“数额较大”，在三年以下有期徒刑或者拘役幅度内量刑。
另一种意见认为，《贪污贿赂解释》）第五条第（三）项规定，挪用公款不退还，数额在50万元以上不满100万元的，属于挪用公款罪“情节严重”。按照《贪污贿赂解释》的精神，挪用资金不退还，数额在100万元以上，即达到挪用资金罪“数额巨大”的数额标准，应在三年以上七年以下有期徒刑幅度内量刑。
笔者认为，《刑法修正案（十一）》中对挪用资金罪的修改，主要目的是为了提升对民营企业的保护力度，以及强化民营企业工作人员对所在企业的忠诚责任，因此比照挪用公款罪，增设了第三档的量刑档次。新修订的刑法之所以规定在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚，是为了鼓励行为人退还资金，挽回民营企业损失。虽然《刑法修正案（十一）》取消了“数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑”的内容，但是在《贪污贿赂解释》尚未失效的情况下，挪用资金数额较大不退还的行为，仍应参照挪用公款罪“情节严重”中不退还的数额标准的2倍执行，即100万元进行量刑。具体到本案，孙某挪用资金150万元用于非法活动不退还的，应在挪用资金第二刑档中进行量刑。
挪用资金罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。
第一百八十五条 【挪用资金罪】商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，挪用本单位或者客户资金的，依照本法第二百七十二条的规定定罪处罚。
【挪用公款罪】国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构的工作人员和国有商业银行、证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、保险公司或者其他国有金融机构委派到前款规定中的非国有机构从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
第二百七十二条 【挪用资金罪】公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。
【挪用公款罪】国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
本罪所侵害的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用收益权，对象则是本单位的资金。所谓单位的资金，是指由单位所有或实际控制使用的一切以货币形式表现出来的财产。
本罪在客观方面表现为行为人利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为，具体地说，它包含以下二种行为：
1.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的。
这是较轻的一种挪用行为。其构成特征是行为人利用职务上主管、经手本单位资金的便利条件而挪用本单位资金，其用途主要是归个人使用或者借贷给他人使用，但未用于从事不正当的经济活动，而且挪用数额较大，且时间上超过3个月而未还。
2.挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，虽未超过3个月，但数额较大，进行营利活动的，或者进行非法活动的。
这种行为没有挪用时间是否超过3个月以及超过3个月是否退还的限制，只要数额较大，且进行营利活动或非法活动的就构成犯罪。所谓“营利活动”主要是指进行经商、投资、购买股票或债券等活动。所谓“非法活动”就是指将挪用来的资金用来进行走私、赌博等活动。
行为人只要具备上述三种行为中的一种就可以构成本罪，而不需要同时具备。
上述挪用资金行为必须是利用职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指公司、企业或者其他单位中具有管理、经营或者经手财物职责的经理、厂长、财会人员、购销人员等，利用其具有的管理、调配、使用、经手本单位资金的便利条件，将资金挪作他用。
本罪的主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。具体包括三种不同身份的自然人，一是股份有限公司、有限责任公司的董事、监事。二是上述公司的工作人员，指除公司董事、监事之外的经理、部门负责人和其他一般职工。上述的董事、监事和职工必须不具有国家工作人员身份。三是上述公司以外的企业或者其他单位的职工，包括集体性质的企业、私营企业、外商独资企业的职工。
另外在国有公司、国有企业、中外合资、中外合作股份制公司、企业中不具有国家工作人员身份的所有其他职工以及受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人也可成为本罪主体。具有国家工作人员身份的人，不能成为本罪的主体，只能成为挪用公款罪的主体。
根据《最高人民法院关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》的规定，对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照本条第1款的规定定罪处罚。
本罪在主观方面只能出于故意，即行为人明知自己在挪用或借贷本单位资金，并且利用了职务上的便利，而仍故意为之。
对于挪用资金罪“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”，《刑法》没有明确规定，也没有单独的司法解释对该情形进行界定，目前对于挪用资金罪数额，规定在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2016]9号，2016年4月18日起实施）中，该解释第十一条第二款的规定“刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。”
对应挪用公款罪的“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准在该解释的第五条、第六条规定，具体如下：
第五条 挪用公款归个人使用，进行非法活动，数额在三万元以上的，应当依照刑法第三百八十四条的规定以挪用公款罪追究刑事责任；数额在三百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在一百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在五十万元以上不满一百万元的；
（四）其他严重的情节。
第六条挪用公款归个人使用，进行营利活动或者超过三个月未还，数额在五万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额较大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“数额巨大”。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十四条第一款规定的“情节严重”：
（一）挪用公款数额在二百万元以上的；
（二）挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济特定款物，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（三）挪用公款不退还，数额在一百万元以上不满二百万元的；
（四）其他严重的情节。
因此根据该条规定，挪用资金罪中数额较大的标准为10万元、数额巨大的标准为400万元、挪用资金“数额较大不退还”的标准为200万元，挪用资金进行非法活动的入罪数额标准为6万元、挪用资金进行非法活动数额巨大的标准为200万元、挪用资金进行非法活动“数额较大不退还”的标准为100万元。
犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
如果犯本罪在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员, 利用职务上的便利, 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 1. 挪用本单位资金数额 10 万元以上, 超过 3 个月未还的;2. 挪用本单位资金数额10万元以上, 进行营利活动的; 3. 挪用本单位资金数额6万元以上, 进行非法活动的。
是否构成本罪要区分不同情形。对于挪用资金罪中“数额较大, 超过 3 个月未还的”“虽未超过3个月, 但数额较大、进行营利活动的”这两种情形的, 在判断是否构罪时, 要看数额是否达到“数额较大”, 如未达到“数额较大”的, 一般只作为违法违纪行为处理。
对于挪用资金罪中“进行非法活动的”这种情况, 虽然《刑法》并未规定入罪数额, 但在判断是否构罪时, 如果挪用数额很小, 社会危害性不大的, 一般只作为违法违纪行为处理。
对于挪用资金罪中“虽未超过3 个月, 但数额较大、进行营利活动的”“进行非法活动的”这两种情况的, 虽然《刑法》中并无时间长短的要求, 但在判断是否构罪时, 如果挪用的时间很短, 造成的社会危害性不大, 情节显著轻微的, 一般只作为违法违纪行为处理。
根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定, 公司、企业或者其他单位的工作人员, 利用职务上的便利, 挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: 1. 挪用本单位资金数额 10 万元以上, 超过 3 个月未还的;2. 挪用本单位资金数额10万元以上, 进行营利活动的; 3. 挪用本单位资金数额6万元以上, 进行非法活动的。
是否构成本罪要区分不同情形。对于挪用资金罪中“数额较大, 超过 3 个月未还的”“虽未超过3个月, 但数额较大、进行营利活动的”这两种情形的, 在判断是否构罪时, 要看数额是否达到“数额较大”, 如未达到“数额较大”的, 一般只作为违法违纪行为处理。
对于挪用资金罪中“进行非法活动的”这种情况, 虽然《刑法》并未规定入罪数额, 但在判断是否构罪时, 如果挪用数额很小, 社会危害性不大的, 一般只作为违法违纪行为处理。
对于挪用资金罪中“虽未超过3 个月, 但数额较大、进行营利活动的”“进行非法活动的”这两种情况的, 虽然《刑法》中并无时间长短的要求, 但在判断是否构罪时, 如果挪用的时间很短, 造成的社会危害性不大, 情节显著轻微的, 一般只作为违法违纪行为处理。
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