在日常生活中，相信大家或多或少都了解一点挪用公款罪，在刑法规范中有一与其相似的罪名——挪用资金罪，那么二者如何区分呢？
挪用公款罪，规定在刑法典“贪污贿赂罪”一章，是指国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过3个月未还的行为。
挪用资金罪，规定在刑法典“侵犯财产罪”一章，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过3个月未还的，或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。其实，二者之间不是对立关系，从法律评价上说，挪用公款的行为完全符合挪用资金的行为要件。但是二者之间仍然还是有很大区别的。
挪用公款罪与挪用资金罪的区别主要表现为以下几个方面：
1.犯罪主体不同。前者是特殊主体，即只由国家工作人员构成；后者是公司、企业或其他单位中从事一定管理性职务的人员。对于国有公司、企业或其他单位的工作人员，或者国有单位委派到非国有单位依法从事公务的人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金或者借贷给他人的行为，应按挪用公款罪论处。对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托，管理经营国有财产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用资金归个人使用构成犯罪的，应当依照挪用资金罪定罪处罚。
2.犯罪客体不同。前者即侵犯国家工作人员的职务廉洁性，也侵犯公共财产的占有、使用、收益权；后者侵犯的客体是公司、企业或其他单位的财产权。可见，后者所侵害客体的范围，比前者广。
3.犯罪的对象不同。前者既包括当然的公共财产，也包括拟定的公共财产以及接受委派的国家工作人员所在的非国有单位的资金。后者的犯罪对象，是公司、企业所有公共财产属性的公款，它既包括资金、有价证券，也包括特定款物。
4.刑罚不同。根据我国《刑法》第384条的规定，犯挪用公款罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处5年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处10年以上有期徒刑，或者无期徒刑。而根据刑法典第272条的规定，犯挪用资金罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；挪用资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处3年以上10年以下有期徒刑。显然，前者比后者的刑罚更重。
北京衡宁律师事务所
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这两种犯罪行为的区别主要在于犯罪性质、对象、侵犯的客体等方面，在司法实践中一定要根据相关身份和行为性质来定罪量刑。
律视微言，听律师讲生活中的法律知识。
甲系某国有企业高管，乙送甲价值10万元的手机、手表、包等物，希望从甲处获得资金用于周转。甲以个人名义将自己管理的国有企业资金100万元借给乙使用，乙表示会尽快归还。半年后，乙无法还款。关于本案，下列说法正确的有（）。
A对甲应数罪并罚（甲的行为构成受贿罪和挪用公款罪数罪并罚）
B甲借款100万元给乙构成挪用资金罪（构成挪用公款罪）
C乙借款100万元半年不还构成侵占罪
D乙送甲手机、手表、包等行为构成行贿罪
挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人使用，数额较大、超过3个月未还的；或者虽未超过3个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的行为。（简但记住挪用资金罪针对的是私企员工，挪用公款罪针对的是国家员工。）
侵占罪，是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，或者将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本题中，乙的行为不符合侵占罪的构成要件。（记住侵占罪只有三种情形：代为保管，遗忘物，埋藏物）
关键词：挪用公款 挪用资金 共犯 共管资金
【裁判要点】
国家工作人员与非国家工作人员分别利用自己的职务便利，挪用国有公司与非国有公司共同设立的银行共管账户的资金的行为，应当区分主从犯，根据主犯的性质认定；如果罪责相当，无法区分主从犯，一般成立。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
【案件索引】
一审：佛山市中级人民法院( 2012)佛中法刑二初字第10号（2012年7月25日）二审：广东省高级人民法院( 2012)粤高法刑二终字第182号（2012年12月13日）
【基本案情】
上诉人郑年胜于2010年12月起任广东省佛山市禅城区委常委、祖庙街道党工委书记；2011年1月起兼任佛山名镇功能区管委会主任，负责管委会全面工作，分管招商和资金工作；2011年7月20日起兼任佛山名镇功能区建设总指挥部副总指挥，协助执行总指挥开展日常工作，分管动迁安置部、招商服务部和安全保障部。郑年胜在担任上述职务期间，实施了下列犯罪行为：
2011年1月29日，佛山古镇文化发展有限公司（以下简称“古镇公司”，是禅城区政府和祖庙街道办事处为佛山名镇改造项目而设立的公司）与沿海地产投资（中国）有限公司（以下简称“沿海公司”）签订战略合作框架协议，约定双方就佛山名镇改造项目进行合作的相关事宜。2011年3月15日，佛山名镇功能区管委会（以下简称“管委会”，是禅城区委、区政府为实施佛山名镇改造项目而成立的管理机构）与沿海公司签订《佛山名镇“三旧改造”及安置房建设项目合作协议》，约定双方就佛山名镇第一街区“三旧改造”与安置房建设开发进行合作的相关事宜．其中，约定沿海公司为配合管委会和古镇公司对项目用地范围内的动迁工作，在协议生效后向管委会预付人民币（以下币种同）3亿元作为资金支持，该款支付至双方共同设立的银行共管账户由双方共管，共管款项在沿海公司按约取得相应土地使用权后解除共管，由管委会专项用于该项目的征地动迁安置等工作；如沿海公司未能取得相应土地使用权而解除双方协议时，共管账户内的资金应解除共管并连同孳息全部返还给沿海公司。2011年3月28日，沿海公司向古镇公司设立的银行共管账户汇入3亿元。
2011年5月初，时任广东省佛山市禅城区祖庙街道党工委书记兼管委会主任的郑年胜提议并与时任沿海公司佛山项目总经理的同案人刘铁兵（已另案判决）合谋将上述共管账户中的1亿元资金解除共管挪至他处，两人并约定了事后各自控制使用的数额。之后，刘铁兵按郑年胜的安排，向沿海公司董事长江鸣谎称禅城区政府可能要将上述共管资金全部用于佛山名镇项目之外的其他用途，建议先将其中的1亿元资金解除共管，并转存至其他地方。江鸣表示同意但要求管委会承诺仍然承担对1亿元资金的监管责任，并保证专款专用。郑年胜遂利用职务之便，一方面于同年5月9日通过管委会发函给沿海公司，承诺管委会在提前解除共管后仍承担对该1亿元资金的监管责任，保证该1亿元资金仍专用于佛山名镇项目的约定用途，并按月向沿海公司告知资金用途、去向，还保证在双方协议终止或解除的情况下将1亿元资金返还给沿海公司；另一方面则通过管委会发函指令古镇公司于同年5月13日从共管账户中汇付1亿元至广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称…“南湖国旅公司”）的账户上。南湖国旅公司收到上述资金后，于同年5月和8月先后转付3000万元给刘铁兵，刘铁兵将其中160万元用于向郑年胜行贿，余款则用于其个人开办公司的经营活动；另7000万元则由南湖国旅公司用于经营活动并约定向郑年胜个人支付利息。
2011年8月，沿海公司向管委会补发一份《资金调动函》，要求管委会将共管账户内的l亿元资金解除共管后调入南湖国旅公司账户并倒签日期为2011年5月12日。
【裁判结果】
广东省佛山市中级人民法院判决：被告人郑年胜犯，判处有期徒刑十年；犯，判处，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
广东省高级人民法院判决：上诉人郑年胜犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
【裁判理由】
上诉人郑年胜除犯受贿罪之外，还利用职务上的便利，伙同他人挪用巨额公款归个人使用，进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还。郑年胜一人犯数罪，依法应予数罪并罚。郑年胜犯受贿罪罪行极其严重，本应处以死刑，但鉴于其归案后能坦白交待部分受贿事实，且其受贿所得案发后大部分已查扣在案等具体情况，故可必立即执行。郑年胜伙同他人挪用的公款案发后绝大部分已被追回，对其所犯挪用公款罪可以酌情从轻处罚。
【案例注解】
本案的争议焦点是国家工作人员郑年胜与非国家工作人员刘铁兵分别利用自己的职务便利，共同挪用国有公司与非国有公司共管的1亿元资金的行为，是构成挪用公款罪，还是构成挪用资金罪？一、二审法院对此问题存在不同看法。讨论本案罪名时主要涉及两方面的问题：一是银行共管账户资金的性质认定问题；二是郑年胜与刘铁兵的主从犯区分问题。
一、银行共管账户资金的性质认定
（一）银行共管资金的所有权问题
托管业务是商业银行近年来发展迅速的新兴业务之一，其中，专项资金的托管业务是指商业银行根据与客户签署的托管协议，开立托管账户保管资金，监督资金使用情况，并向客户披露托管资金及账务信息的一种资产托管业务，主要服务对象是在财政资金、民生领域资金、慈善公益基金等专项资金管理领域和债券发行、第三方支付、预付卡消费等资金支付领域中需要托管银行监督资金专款专用的单位或个人，以实现专款专用，确保托管资金安全的目的。①在设置托管账户过程中，需要由托管双方共同提出申请，与托管银行签订托管协议，开立账户，存人资金，而托管银行划付资金需托管双方共同发出约定的委托付款指令。
本案中，古镇公司与沿海公司在银行设立共管账户，对专项资金进行共管，账户户名为古镇公司，古镇公司留存公司公章、法人章与财务专用章，沿海公司则留存法人私章，委托付款指令须确认由古镇公司与沿海公司共同发出。这种情况，就属于商业银行专项资金托管业务。那么，共管账户中由沿海公司汇付的3亿元资金的所有权是谁的，一种观点认为，动产所有权在交付之时转移，而共管账户中的资金是动产，是属于种类物的货币，因此，当沿海公司将资金汇到以古镇公司名义设立的银行账户时，意味着这笔资金的所有权随着转移给了古镇公司（管委会），即古镇公司（管委会）对该笔资金享有所有权，而沿海公司仅享有请求返还的债权。另一种观点则认为，本案的共管资金实际上是一种履约保证金，是一种“金钱质”②，其占有虽已转移给古镇公司，但其所有权仍属于沿海公司（非国有公司）。
笔者同意后一种观点。理论上，履约保证金与抵押物或者质押物的性质是相同的，只不过前者是货币，后者是物，而抵押物或者质押物的所有权属于抵押人或者质押人，履约保证金的所有权亦属于原交付者。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》肯定了在金钱上设定质权的做法，规定了特户、封金、保证金等三种金钱出质时特定化的形式。对于特定化以后的金钱，交付并不必然引起所有权的转移。相反，质权人仅取得金钱的占有权而没有取得所有权，这是动产质押仅转移质物占有权、不转移质物所有权的原则。本案中，共管账户的3亿元资金不能简单适用动产所有权随交付而转移的原则，沿海公司按协议向共管账户预付3亿元后，虽然该账户由管委会负责监管且账户名系管委会下属的古镇公司，但古镇公司（管委会）无权单独决定资金的划付，沿海公司亦未完全丧失资金的控制权。因此，这笔资金实质上是沿海公司预先支付的履约保证金，是沿海公司提供的一种金钱质，其所有权仍属于出质人沿海公司。
（二）银行共管资金的性质认定问题
在认为古镇公司对银行共管资金拥有所有权的情况下，由于古镇公司的国有性质，涉案银行共管资金应直接认定属于公共财产。在认为沿海公司对银行共管资金拥有所有权的情况下，由于共管资金实际上交由管委会负责监管，根据《刑法》第九十一条第二款“在国家机关、国家公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，对涉案银行共管资金亦应认定为公共财产。因此，即使在资金所有权问题上存在不同看法，但在资金性质上则不存在认定分歧。
（三）一、二审法院对涉案资金性质是否改变的不同认识
一审法院认为，管委会副主任陈树锋等人于2011年5月11日与沿海公司佛山分公司经理刘铁兵召开协调会，确认l亿元涉案资金划入南湖国旅公司后由沿海公司自行监管，管委会不承担责任，双方随后于5月13日将1亿元资金划入南湖国旅公司账户，至此，涉案资金从共管资金（公款）变更为沿海公司的私款。刘铁兵未经沿海公司同意而擅自伙同郑年胜将该款项挪归个人使用的行为均构成挪用资金罪。二审法院则认为，现有证据不足以认定该协调会的存在及会议的内容，而即使该协调会确实召开过，刘铁兵既无权代表沿海公司免除管委会的资金监管责任，沿海公司事后亦未追认。所以，协调会是否存在及内容如何均不影响涉案资金的性质认定。
二、郑年胜与刘铁兵的主从犯区分问题
挪用公款罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，而挪用资金罪的主体是非国家工作人员即公司、企业或者其他单位的工作人员。就实际情况而言，公司、企业或者其他单位的人员不能单独成立挪用公款罪，国家工作人员亦不会单独成立挪用资金罪。那么，对于国家工作人员与公司、企业或其他单位的人员共同挪用单位财物的情况，如何正确认定行为的性质？
国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同挪用财物的行为一般有三种情况：第一种是利用国家工作人员的职务便利，共同挪用公共财物；第二种是利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同挪用该单位的财物；第三种是国家工作人员与公司、企业或其他单位人员各自利用自己的职务便利，共同挪用单位财物。对于前两种情况的定性，观点是比较一致的，就是看谁的身份起了作用，只利用了国家工作人员职务便利的第一种情况，行为人均构成挪用公款罪；只利用了公司、企业或其他单位人员职务便利的第二种情况，行为人均构成挪用资金罪。对于第三种情况，有观点认为应按不同行为人的职务便利和身份分别定罪，即分别定挪用公款罪和挪用资金罪。①但笔者认为，根据共同犯罪理论，各自定罪的观点是不妥当的。在这个问题上，可供参照的相关规定有两个：一是《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条明确规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。二是最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”规定：“……对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以定罪处罚。”上述规定虽然针对的是贪污罪和，但在挪用公款罪和挪用资金罪中也可以参照适用。
本案中，作为国家工作人员的郑年胜与作为非国家工作人员的刘铁兵互相勾结，各自利用职务便利，共同实施了挪用涉案资金的行为，两人之间如何区分主从犯？一种意见认为：郑年胜提议作案，主动联系资金划人单位，对是否划走涉案资金及划走后的使用、分配均有最终决定权，查明事实反映南湖国旅公司和刘铁兵使用该资金后均须分别送利息或好处费给郑年胜，因此，郑年胜的作用大于刘铁兵，本案应按郑年胜利用其身份和职务便利实施的行为认定罪名，即定挪用公款罪。另一种意见认为，经郑年胜提议，管委会副主任陈树锋于2011年5月11日召集古镇公司总经理邱建军、沿海公司佛山分公司经理刘铁兵等人召开协调会，确认涉案1亿元资金划入南湖国旅公司后由沿海公司监管，管委会不承担责任。刘铁兵对此变更未向沿海公司汇报，也未经沿海公司同意，而利用职务之便，伙同郑年胜擅自将该款挪作他用，因此，本案主要是利用了刘铁军的身份和职务便利，刘、郑的行为均构成挪用资金罪。二审法院认为，在共同挪用犯罪中，郑年胜与刘铁兵各有分工，互相配合，两人系共同犯罪且均系起主要作用的主犯，从案件事实看，郑年胜与刘铁兵的作用基本相当，郑年胜的国家工作人员身份和职务使用发挥着更为主要的作用。因此，应当认定郑年胜与刘铁军均犯挪用公款靠而不是挪用资金罪。
关键词：挪用公款 挪用资金 共犯 共管资金
【裁判要点】
国家工作人员与非国家工作人员分别利用自己的职务便利，挪用国有公司与非国有公司共同设立的银行共管账户的资金的行为，应当区分主从犯，根据主犯的性质认定；如果罪责相当，无法区分主从犯，一般成立。
【相关法条】
《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。
国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。
【案件索引】
一审：佛山市中级人民法院( 2012)佛中法刑二初字第10号（2012年7月25日）二审：广东省高级人民法院( 2012)粤高法刑二终字第182号（2012年12月13日）
【基本案情】
上诉人郑年胜于2010年12月起任广东省佛山市禅城区委常委、祖庙街道党工委书记；2011年1月起兼任佛山名镇功能区管委会主任，负责管委会全面工作，分管招商和资金工作；2011年7月20日起兼任佛山名镇功能区建设总指挥部副总指挥，协助执行总指挥开展日常工作，分管动迁安置部、招商服务部和安全保障部。郑年胜在担任上述职务期间，实施了下列犯罪行为：
2011年1月29日，佛山古镇文化发展有限公司（以下简称“古镇公司”，是禅城区政府和祖庙街道办事处为佛山名镇改造项目而设立的公司）与沿海地产投资（中国）有限公司（以下简称“沿海公司”）签订战略合作框架协议，约定双方就佛山名镇改造项目进行合作的相关事宜。2011年3月15日，佛山名镇功能区管委会（以下简称“管委会”，是禅城区委、区政府为实施佛山名镇改造项目而成立的管理机构）与沿海公司签订《佛山名镇“三旧改造”及安置房建设项目合作协议》，约定双方就佛山名镇第一街区“三旧改造”与安置房建设开发进行合作的相关事宜．其中，约定沿海公司为配合管委会和古镇公司对项目用地范围内的动迁工作，在协议生效后向管委会预付人民币（以下币种同）3亿元作为资金支持，该款支付至双方共同设立的银行共管账户由双方共管，共管款项在沿海公司按约取得相应土地使用权后解除共管，由管委会专项用于该项目的征地动迁安置等工作；如沿海公司未能取得相应土地使用权而解除双方协议时，共管账户内的资金应解除共管并连同孳息全部返还给沿海公司。2011年3月28日，沿海公司向古镇公司设立的银行共管账户汇入3亿元。
2011年5月初，时任广东省佛山市禅城区祖庙街道党工委书记兼管委会主任的郑年胜提议并与时任沿海公司佛山项目总经理的同案人刘铁兵（已另案判决）合谋将上述共管账户中的1亿元资金解除共管挪至他处，两人并约定了事后各自控制使用的数额。之后，刘铁兵按郑年胜的安排，向沿海公司董事长江鸣谎称禅城区政府可能要将上述共管资金全部用于佛山名镇项目之外的其他用途，建议先将其中的1亿元资金解除共管，并转存至其他地方。江鸣表示同意但要求管委会承诺仍然承担对1亿元资金的监管责任，并保证专款专用。郑年胜遂利用职务之便，一方面于同年5月9日通过管委会发函给沿海公司，承诺管委会在提前解除共管后仍承担对该1亿元资金的监管责任，保证该1亿元资金仍专用于佛山名镇项目的约定用途，并按月向沿海公司告知资金用途、去向，还保证在双方协议终止或解除的情况下将1亿元资金返还给沿海公司；另一方面则通过管委会发函指令古镇公司于同年5月13日从共管账户中汇付1亿元至广东南湖国际旅行社有限责任公司（以下简称…“南湖国旅公司”）的账户上。南湖国旅公司收到上述资金后，于同年5月和8月先后转付3000万元给刘铁兵，刘铁兵将其中160万元用于向郑年胜行贿，余款则用于其个人开办公司的经营活动；另7000万元则由南湖国旅公司用于经营活动并约定向郑年胜个人支付利息。
2011年8月，沿海公司向管委会补发一份《资金调动函》，要求管委会将共管账户内的l亿元资金解除共管后调入南湖国旅公司账户并倒签日期为2011年5月12日。
【裁判结果】
广东省佛山市中级人民法院判决：被告人郑年胜犯，判处有期徒刑十年；犯，判处，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
广东省高级人民法院判决：上诉人郑年胜犯受贿罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
【裁判理由】
上诉人郑年胜除犯受贿罪之外，还利用职务上的便利，伙同他人挪用巨额公款归个人使用，进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪。挪用公款数额巨大不退还。郑年胜一人犯数罪，依法应予数罪并罚。郑年胜犯受贿罪罪行极其严重，本应处以死刑，但鉴于其归案后能坦白交待部分受贿事实，且其受贿所得案发后大部分已查扣在案等具体情况，故可必立即执行。郑年胜伙同他人挪用的公款案发后绝大部分已被追回，对其所犯挪用公款罪可以酌情从轻处罚。
【案例注解】
本案的争议焦点是国家工作人员郑年胜与非国家工作人员刘铁兵分别利用自己的职务便利，共同挪用国有公司与非国有公司共管的1亿元资金的行为，是构成挪用公款罪，还是构成挪用资金罪？一、二审法院对此问题存在不同看法。讨论本案罪名时主要涉及两方面的问题：一是银行共管账户资金的性质认定问题；二是郑年胜与刘铁兵的主从犯区分问题。
一、银行共管账户资金的性质认定
（一）银行共管资金的所有权问题
托管业务是商业银行近年来发展迅速的新兴业务之一，其中，专项资金的托管业务是指商业银行根据与客户签署的托管协议，开立托管账户保管资金，监督资金使用情况，并向客户披露托管资金及账务信息的一种资产托管业务，主要服务对象是在财政资金、民生领域资金、慈善公益基金等专项资金管理领域和债券发行、第三方支付、预付卡消费等资金支付领域中需要托管银行监督资金专款专用的单位或个人，以实现专款专用，确保托管资金安全的目的。①在设置托管账户过程中，需要由托管双方共同提出申请，与托管银行签订托管协议，开立账户，存人资金，而托管银行划付资金需托管双方共同发出约定的委托付款指令。
本案中，古镇公司与沿海公司在银行设立共管账户，对专项资金进行共管，账户户名为古镇公司，古镇公司留存公司公章、法人章与财务专用章，沿海公司则留存法人私章，委托付款指令须确认由古镇公司与沿海公司共同发出。这种情况，就属于商业银行专项资金托管业务。那么，共管账户中由沿海公司汇付的3亿元资金的所有权是谁的，一种观点认为，动产所有权在交付之时转移，而共管账户中的资金是动产，是属于种类物的货币，因此，当沿海公司将资金汇到以古镇公司名义设立的银行账户时，意味着这笔资金的所有权随着转移给了古镇公司（管委会），即古镇公司（管委会）对该笔资金享有所有权，而沿海公司仅享有请求返还的债权。另一种观点则认为，本案的共管资金实际上是一种履约保证金，是一种“金钱质”②，其占有虽已转移给古镇公司，但其所有权仍属于沿海公司（非国有公司）。
笔者同意后一种观点。理论上，履约保证金与抵押物或者质押物的性质是相同的，只不过前者是货币，后者是物，而抵押物或者质押物的所有权属于抵押人或者质押人，履约保证金的所有权亦属于原交付者。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》肯定了在金钱上设定质权的做法，规定了特户、封金、保证金等三种金钱出质时特定化的形式。对于特定化以后的金钱，交付并不必然引起所有权的转移。相反，质权人仅取得金钱的占有权而没有取得所有权，这是动产质押仅转移质物占有权、不转移质物所有权的原则。本案中，共管账户的3亿元资金不能简单适用动产所有权随交付而转移的原则，沿海公司按协议向共管账户预付3亿元后，虽然该账户由管委会负责监管且账户名系管委会下属的古镇公司，但古镇公司（管委会）无权单独决定资金的划付，沿海公司亦未完全丧失资金的控制权。因此，这笔资金实质上是沿海公司预先支付的履约保证金，是沿海公司提供的一种金钱质，其所有权仍属于出质人沿海公司。
（二）银行共管资金的性质认定问题
在认为古镇公司对银行共管资金拥有所有权的情况下，由于古镇公司的国有性质，涉案银行共管资金应直接认定属于公共财产。在认为沿海公司对银行共管资金拥有所有权的情况下，由于共管资金实际上交由管委会负责监管，根据《刑法》第九十一条第二款“在国家机关、国家公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论”的规定，对涉案银行共管资金亦应认定为公共财产。因此，即使在资金所有权问题上存在不同看法，但在资金性质上则不存在认定分歧。
（三）一、二审法院对涉案资金性质是否改变的不同认识
一审法院认为，管委会副主任陈树锋等人于2011年5月11日与沿海公司佛山分公司经理刘铁兵召开协调会，确认l亿元涉案资金划入南湖国旅公司后由沿海公司自行监管，管委会不承担责任，双方随后于5月13日将1亿元资金划入南湖国旅公司账户，至此，涉案资金从共管资金（公款）变更为沿海公司的私款。刘铁兵未经沿海公司同意而擅自伙同郑年胜将该款项挪归个人使用的行为均构成挪用资金罪。二审法院则认为，现有证据不足以认定该协调会的存在及会议的内容，而即使该协调会确实召开过，刘铁兵既无权代表沿海公司免除管委会的资金监管责任，沿海公司事后亦未追认。所以，协调会是否存在及内容如何均不影响涉案资金的性质认定。
二、郑年胜与刘铁兵的主从犯区分问题
挪用公款罪的主体是特殊主体，即国家工作人员，而挪用资金罪的主体是非国家工作人员即公司、企业或者其他单位的工作人员。就实际情况而言，公司、企业或者其他单位的人员不能单独成立挪用公款罪，国家工作人员亦不会单独成立挪用资金罪。那么，对于国家工作人员与公司、企业或其他单位的人员共同挪用单位财物的情况，如何正确认定行为的性质？
国家工作人员与公司、企业或者其他单位人员共同挪用财物的行为一般有三种情况：第一种是利用国家工作人员的职务便利，共同挪用公共财物；第二种是利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同挪用该单位的财物；第三种是国家工作人员与公司、企业或其他单位人员各自利用自己的职务便利，共同挪用单位财物。对于前两种情况的定性，观点是比较一致的，就是看谁的身份起了作用，只利用了国家工作人员职务便利的第一种情况，行为人均构成挪用公款罪；只利用了公司、企业或其他单位人员职务便利的第二种情况，行为人均构成挪用资金罪。对于第三种情况，有观点认为应按不同行为人的职务便利和身份分别定罪，即分别定挪用公款罪和挪用资金罪。①但笔者认为，根据共同犯罪理论，各自定罪的观点是不妥当的。在这个问题上，可供参照的相关规定有两个：一是《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第三条明确规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。二是最高人民法院2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》中“关于国家工作人员与非国家工作人员勾结共同非法占有单位财物行为的认定”规定：“……对于在公司、企业或者其他单位中，非国家工作人员与国家工作人员勾结，分别利用各自职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，应当尽量区分主从犯，按照主犯的犯罪性质定罪。司法实践中，如果根据案件的实际情况，各共同犯罪人在共同犯罪中的地位、作用相当，难以区分主从犯的，可以定罪处罚。”上述规定虽然针对的是贪污罪和，但在挪用公款罪和挪用资金罪中也可以参照适用。
本案中，作为国家工作人员的郑年胜与作为非国家工作人员的刘铁兵互相勾结，各自利用职务便利，共同实施了挪用涉案资金的行为，两人之间如何区分主从犯？一种意见认为：郑年胜提议作案，主动联系资金划人单位，对是否划走涉案资金及划走后的使用、分配均有最终决定权，查明事实反映南湖国旅公司和刘铁兵使用该资金后均须分别送利息或好处费给郑年胜，因此，郑年胜的作用大于刘铁兵，本案应按郑年胜利用其身份和职务便利实施的行为认定罪名，即定挪用公款罪。另一种意见认为，经郑年胜提议，管委会副主任陈树锋于2011年5月11日召集古镇公司总经理邱建军、沿海公司佛山分公司经理刘铁兵等人召开协调会，确认涉案1亿元资金划入南湖国旅公司后由沿海公司监管，管委会不承担责任。刘铁兵对此变更未向沿海公司汇报，也未经沿海公司同意，而利用职务之便，伙同郑年胜擅自将该款挪作他用，因此，本案主要是利用了刘铁军的身份和职务便利，刘、郑的行为均构成挪用资金罪。二审法院认为，在共同挪用犯罪中，郑年胜与刘铁兵各有分工，互相配合，两人系共同犯罪且均系起主要作用的主犯，从案件事实看，郑年胜与刘铁兵的作用基本相当，郑年胜的国家工作人员身份和职务使用发挥着更为主要的作用。因此，应当认定郑年胜与刘铁军均犯挪用公款靠而不是挪用资金罪。
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