山东法院民法典适用典型案例45
医疗损害责任纠纷中过失相抵原则的适用
——张某甲等诉某医院医疗损害责任纠纷案
裁判要旨
医疗损害责任的一般归责原则是过错责任原则，因此医疗机构的侵权赔偿责任应当根据其过错情况予以合理认定。在诊疗活动中，如果患方存在不配合医疗机构进行符合规范诊疗的情况，同时医疗机构或医务人员有过错的，医疗机构应当只就其过错对患者造成的损害承担相应的赔偿责任。即在双方均有过错的情况下，可以适用过失相抵原则减轻医疗机构的侵权赔偿责任。
基本案情
张某甲和李某系死者张某丙之父母（共育有包括死者张某丙在内的4名子女），张某乙系死者张某丙之子。2020年6月9日，张某丙因被诊断为“双相情感障碍”而入住某医院精神科接受住院治疗。2020年6月12日，某医院向张某丙与亲属出具《住院病人陪床约定书及签字》一份，主要内容为：1.根据病情需要，病人在住院期间须由家属陪护；2.陪护人员须在医护人员的指导下，负责病人的安全，不得随便离开病人，避免出现自伤、伤人、毁物、外跑、他伤等意外事件，如出现上述情况，陪护人员承担全部责任，院方不承担任何责任；3.为了病人安全，绝对禁止相关物品（略）带入病房；4.陪护人员不得私自给病人用任何药物，不得给其他病人寄信、打电话、捎口信，以免影响医院医疗秩序；5.保持病房安静、整洁，不准在病房内吸烟及大声喧哗；以上六项协议书，主管医生已做出解释和说明，本人已经仔细阅读并理解其中的内容，同意并签字为证。张某丙及张某丙之弟、张某乙在该约定书上签名。同日，某医院还向张某丙之弟及张某乙提供《开放病房监护协议书》，确认“患者监护人自愿选择患者入住该开放式病房，在患者住院或留院观察期间，患者个人由于精神疾病的原因，存在发生自我伤害、伤害他人、外跑、自杀、噎食等事件的可能，因此患者的监护人负责安排适当人员对患者进行全天24小时连续不断的陪护，承担患者的全部监护职责（包括负责患者的生命和健康安全，负责照顾管理患者的生活、财产、负责安排患者接受医疗，负责向患者的主管医务人员报告患者病情变化，在患者发生意外事件时，及时采取必要措施予以补救等），中心不承担患者的监护责任和义务；中心和患者的监护人约定，患者在住院期间的监护职责由患者监护人全部承担，患者因监护不当发生的自身和对他人造成的损害和不利后果一律由患者的监护人承担责任，中心不承担任何责任。”张某丙之弟及张某乙分别在《住院病人陪床约定书及签字》和《开放病房监护协议书》上签名并捺印。
2021年1月12日7时许，张某丙去某医院一楼院子参加集体活动；后张某丙以腰部不适为由要求离开集体活动，张某丙向医护人员请假被准许后回到病房。根据病房监控显示，张某丙回到病房后多次进出病房卫生间，当日9时许张某丙最后一次进入病房卫生间后未再出来。至11时30分许，医护人员发现张某丙未去打饭，遂至病房查看，发现张某丙已自缢。后张某丙经某医院组织抢救无效死亡。
张某甲、李某、张某乙认为，由于某医院未尽相应义务，导致张某丙实施自缢行为并发生了死亡之严重后果，也致使张某丙亲属身心遭受巨大伤害，遂向淄博高新技术产业开发区法院起诉，要求某医院赔偿死亡赔偿金、被扶养人生活费、丧葬费、精神损害抚慰金等各项费用。
裁判结果
淄博高新技术产业开发区法院判决：某医院赔偿原告张某甲、李某、张某乙死亡赔偿金、丧葬费共计184407.65元；驳回原告张某甲、李某、张某乙的其他诉讼请求。
宣判后，双方当事人均未提起上诉，一审判决已经发生法律效力。
案例解读
《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1165条第1款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。”第1218条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”根据上述规定，在医疗损害赔偿领域，医疗机构的侵权责任承担系根据过错原则来加以确定。然而实践中患方对于其医疗损害结果的发生同样具有过错的情况也并不鲜见，而在此情况下让医方承担完全的医疗损害侵权赔偿责任则明显有违公平正义原则。对此，《民法典》第1224条也明确规定：“患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”该条实际是《民法典》第1173条所确定的过失相抵原则在医疗损害侵权赔偿领域的具体化规定。即当出现《民法典》第1224条第1款第1项所规定的情形且医方未有过错的，则患方应完全责任自负，医方不承担侵权赔偿责任。当然如果同时存在该条第2款所规定的医方也有过错之情形的，即在患方不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗时，如果医疗机构或者其医务人员存在过错，则医方应承担与其过错程度相适应的赔偿责任，即可通过过失相抵原则来减轻医方的赔偿责任，具体的责任比例则需根据双方的过错程度进行合理化认定。具体则应从以下几个方面予以正确理解把握：
一、医疗损害责任领域过失相抵立法的重点变化
作为对医疗损害责任免责事由的特别规定，《民法典》第1224条实际是由我国原《侵权责任法》第60条演变而来。原《侵权责任法》第60条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。前款第一项情形中，医疗机构及其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。”从立法变化来看，《民法典》第1224条与原《侵权责任法》第60条相比重点有以下两方面的修改：一是《民法典》第1224条将“医疗机构及其医务人员”更改为“医疗机构或者其医务人员”。即无论是医疗机构过错或者医务人员过错造成患者损害的，都应由医疗机构依法承担相应的侵权赔偿责任。该用词表述的调整，确认了医务人员的过错系职业行为，更好地避免了“仅医务人员造成患者损害是否应由医疗机构承担责任”的歧义，也符合法理和司法实践；同时也确认了部分医学研究生及实习生在医疗机构带教的过程中造成患者损害的，医疗机构同样需要承担责任。前述变化从法律层面实质上也明确和强化了医疗机构应当对医务人员的相应医疗行为负责，增加了医方的法定义务。二是《民法典》第1224条将“患者有损害”更改为“患者在诊疗活动中受到损害”。这也再一次明确了医疗机构作为侵权责任主体的法律地位。该规定比“患者因诊疗活动受到损害”的范围也更加广泛，即患者受到的损害即使非因诊疗活动本身所导致，只要损害发生在诊疗活动中，也属于医疗损害责任纠纷的范畴。
二、“诊疗活动”从概念上应作广义理解
准确界定“诊疗活动”对于科学确定医疗损害责任纠纷具有关键意义。关于《民法典》第1218条及第1224条规定中“诊疗活动”概念的界定，王利明教授的观点非常具有代表性，即其认为诊疗行为是指医疗机构及其医务人员借助其医学知识、专业技术、仪器设备及药物等手段，为患者提供的紧急救治、检查、诊断、治疗、护理、保健、医疗美容以及为此服务的后勤和管理等维护患者生命健康所必需的活动的总和。[1]原国家卫生计生委2017年修改的《医疗机构管理条例实施细则》第88条亦规定，诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。因此，对于诊疗活动的概念应作广义理解，即诊疗活动不仅包括诊断、治疗，还应包括护理、保健等多个环节。这既符合现代医学的目的性和发展趋势，也比较周全地保护了患者的利益。如在本案中，患者作为住院病人，特别是进行精神康复的住院病人，其在医院并非全天24小时均在进行药物、手术治疗等，护理、康复训练、集中活动等也应视为帮助其恢复身体、精神健康的诊疗活动的一部分，医疗机构及医护人员在此过程中也应尽到相应的注意义务。
三、对医方和患方各自过错的正确确定
《民法典》第1224条所规定的过失相抵所要求的情形为患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。在此情形下，根据该条规定，需要对医患双方的过错责任分别予以界定。当然对于医疗机构的过错相对较为容易认定。如在本案中，对于医院是否存在“过错”的问题，某医院作为从事精神病防治的专门医院，在准许张某丙独自离开集体活动后，未履行其业务上的特定义务和职责，即未与张某丙的亲属及时联系或采取必要措施充分注意看管和保护，某医院对其行为可能发生的张某丙自杀的结果应当预见而没有预见，或虽然预见到了却轻信这种结果可以避免，其不作为的行为已构成了损害发生的原因之一，由此医院须承担上述医疗过失所产生的侵权责任。
关于患方的过错，则主要在于对患方“不配合”诊疗行为的正确认定。这一点是医疗损害责任纠纷中适用过失相抵原则进行认定的关键，这也直接决定了如何通过过失相抵从而正确认定减轻医方责任。关于患方“不配合”诊疗行为的认定，在实践中主要包括两种情况：一是患者或其近亲属因其医疗知识水平的局限而对医务人员拟采取或已采取的诊疗措施难以正确理解，导致其不遵医嘱、错误用药、采取与诊疗措施不相配合的行为；二是患者或其近亲属因其主观故意或过失而做出“不配合”诊疗的行为。本案中则主要涉及第二种情况。某医院与张某丙的近亲属两次分别签订《住院病人陪床约定书及签字》和《开房病房监护协议书》，且从《住院病人陪床约定书及签字》内容来看，条款较少、内容明确，即病人在住院期间须由家属陪护，而且张某丙的近亲属还通过签名并捺印的方式两次明确作为亲属的义务，并确认“主管医生已做出解释和说明，本人已经阅读并理解其中的内容，同意并签字为证”。故本案中张某丙的近亲属明显不属于因医疗知识水平局限而对医务人员拟采取或已采取诊疗措施难以正确理解所导致的“不配合”诊疗。在张某丙的亲属已被医方告知并释明相关诊疗措施后，张某丙的亲属实际未履行承诺，未对张某丙进行陪护。也就是说，本案在医院告知患者近亲属应遵医嘱后，患者的近亲属仍不遵行医嘱，应认定为张某丙的近亲属故意或过失做出“不配合”医院进行符合诊疗规范的诊疗行为，其具有明显过错。
四、医方和患方各自所应承担的举证责任认定
关于医疗损害责任纠纷中过失相抵情形下的举证责任分配，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条作出了相应规定。该条规定，患者依据《民法典》第1218条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构或者其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就《民法典》第1224条第1款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。根据上述规定，从举证责任分配的角度来讲，对于患方不配合诊疗行为的举证责任应当由医方完成，即医疗机构依法应当承担证明患方存在不配合诊疗行为的举证责任。如在本案中，患者近亲属对某医院提供的两份告知书均无异议，该证据能够证明某医院已履行了相关的告知义务和诊疗义务，患者近亲属存在不配合的行为，符合《民法典》第1224条第1款第1项所规定的免责事由。但因医院在张某丙独自离开集体活动后未履行其业务上的特定义务和职责而存在一定程度上的过错。故本案综合考虑医疗过错的责任程度、损害后果及张某丙亲属未履行陪护义务等相关案件事实，法院酌定某医院也应当承担20%的赔偿责任亦是合理适当的。
[1]王利明：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，法律出版社2005年版，第265页。
相关法条
《中华人民共和国民法典》 第一千一百六十五条行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，应当承担侵权责任。
依照法律规定推定行为人有过错，其不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。
《中华人民共和国民法典》第一千一百七十三条被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻侵权人的责任。
《中华人民共和国民法典》第一千二百一十八条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构或者其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。
《中华人民共和国民法典》第一千二百二十四条患者在诊疗活动中受到损害，有下列情形之一的，医疗机构不承担赔偿责任：
（一）患者或者其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗；
（二）医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务；
（三）限于当时的医疗水平难以诊疗。
前款第一项情形中，医疗机构或者其医务人员也有过错的，应当承担相应的赔偿责任。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条 患者依据民法典第一千二百一十八条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。
患者无法提交医疗机构或者其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。
医疗机构主张不承担责任的，应当就民法典第一千二百二十四条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
法官简介
白丽娜，淄博高新区人民法院第二审判团队一级法官，连续多年被淄博高新区人民法院评为“办案能手”。
一审独任审判员：白丽娜 书记员：祝宏
编写人：淄博高新技术产业开发区人民法院 白丽娜、赵昕渝
审定人：山东省高级人民法院 芦 强
淄博市中级人民法院 荣明潇
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编辑：石慧、孙佳
审核：傅德慧
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为正确审理医疗损害责任纠纷案件，依法维护当事人的合法权益，推动构建和谐医患关系，最高人民法院于2017年12月13日发布《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》对医疗损害责任的适用范围、责任承担、举证责任等作了详细规定。本文旨在介绍医疗损害责任的相关理论与规定，围绕最高人民法院及高级人民法院裁判案例，归纳提炼医疗损害责任纠纷案件的裁判规则。
截止2020年1月，在中国裁判文书网输入“医疗损害责任”（关键词）检索出民事裁判文书86897篇，其中由最高人民法院审判的为16篇，由高级人民法院审判的共计4947篇。本文旨在通过归纳介绍医疗损害责任的相关规定与理论，主要围绕高级人民法院裁判案例，归纳提炼医疗损害责任认定的司法裁判规则。
基本理论
1.医疗损害责任的概念医疗损害责任是指医疗机构及医务人员在医疗过程中因过失，或者在法律规定的情况下无论有无过失，造成患者人身损害或者其他损害，应当承担的以损害赔偿为主要方式的侵权责任。主要包括：医疗技术损害责任、医疗伦理损害责任和医疗产品损害责任。2.医疗损害责任的特点①医疗损害责任的责任主体是医疗机构，且必须是合法的医疗机构。②医疗损害责任的行为主体是医务人员，医务人员包括了医师和其他医务人员。③医疗损害责任是因患者人身权益受损害而发生的责任。④医疗损害责任的责任形态是替代责任和不真正连带责任。
裁判规则
实务要点一：医疗损害纠纷案件中，当事人向人民法院申请进行医疗损害鉴定，不能视为已完成举证责任。
案 件：肖某发、肖某英医疗损害责任纠纷案〔 (2019)桂民申4146号民事裁定书〕关键词：医疗鉴定；证明责任来 源：中国裁判文书网
广西壮族自治区高级人民法院认为：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。肖某发等五人认为田阳县人民医院对候某梅的死亡存在过错，应举证证明田阳县人民医院的诊疗行为存在过错。肖某发等五人主张本案双方对候某梅的死亡原因没有异议，其已向人民法院申请进行医疗损害鉴定，已完成举证责任。本院认为，申请鉴定不等于已完成举证证明责任。本案中，肖某发等五人不能提供证据证明田阳县人民医院的诊疗行为存在过错，应承担举证不能的不利后果，原审判决不予支持其诉讼请求，并不存在认定基本事实缺乏证据证明的情形。实务要点二：
医疗损害责任纠纷案件中当事人委托具有专业知识的律师进行诉讼产生的费用属于合理费用。
案 件：余某军、成都市郫都区人民医院医疗损害责任纠纷案〔（2019）川民再592号民事审判书〕关键词：专业知识；诉讼；合理费用来 源：中国裁判文书网
四川省高级人民法院认为：本案系医疗损害责任纠纷，案件涉及大量的专业知识，余某军限于自身能力及身体健康状况很难独立完成相关诉讼活动，必须委托具有专业知识的律师进行诉讼。余某军因本案产生的律师费属于其维护自身合法权益所产生的合理费用，且该费用已实际发生。因此，一、二审法院对余某军的该项诉讼请求未予支持不当，本院予以纠正。
实务要点三：医疗机构过失对被侵权人的损害不能等同于被侵权人对自身受损结果的发生和扩大存在过错，不符合减轻侵权人责任的法定情形。
案 件：肖某与山某医疗损害责任纠纷案 〔（2019）晋民再232号民事判决书〕关键词：过错；减轻责任来 源：中国裁判文书网
山西省高级人民法院认为：
肖某因交通事故受伤到汾西医院治疗，对于自身损害结果的发生和扩大没有任何过错。虽然鉴定意见认为汾西医院诊疗过失对于肖某损害后果的过失参与度为85%，但这不能等同于肖某对自身受损结果的发生和扩大存在过错，也不符合减轻侵权人责任的法定情形。故山某应当对自身过错给他人造成的损失承担全部赔偿责任。
实务要点四：医疗损害责任纠纷中，司法鉴定机构的鉴定意见是处理案件的重要依据而非唯一依据，对人民法院认定事实不具有预决效力。
案 件：任某义、陈某华的法定继承人医疗损害责任纠纷案〔（2017）辽民再572号民事判决书〕关键词：鉴定意见；预决效力来 源：中国裁判文书网
辽宁省高级人民法院认为：医疗损害责任纠纷，涉及医学专业知识，司法鉴定机构的鉴定意见是处理此类案件的重要依据，但司法鉴定意见其本质属于民事诉讼证据，非人民法院处理案件的唯一依据，其对人民法院认定事实不具有预决效力，人民法院有权对司法鉴定意见进行审查并结合整个案情进行综合考量，进而作出司法判断。本案原审生效判决参考司法鉴定机构回复函关于医疗行为的责任程度约为20%-30%的意见，根据实际案情适用公平原则酌定任成义及盘古台卫生室承担50%赔偿责任，不能认定属于适用法律错误。
实务要点五：产前医学检查存在过错引发的纠纷符合合同违约构成要件，且与侵权责任竞合，受害人可以选择以侵权为由提起诉讼或以违约为由提起诉讼。
案 件：昊某、刘某灿医疗损害责任纠纷案〔（2018）赣民再74号民事判决书〕关键词：合同违约；责任竞合来 源：中国裁判文书网
江西省高级人民法院认为：生育选择权是受到法律确认和保护的权利。生育选择权受到侵害导致有严重缺陷的婴儿出生，会极大增加抚育者的精力付出，给生育者及其家庭带来较大的精神痛苦，也会增加婴儿的抚育费用，因而，侵害生育选择权间接的后果是造成生育者精神上的损害和财产上的损失，此两者均属于侵权责任法所保护的民事权利范围。由于孕妇与医院之间往往同时存在医疗服务合同关系，医院产前医学检查存在过错导致孕妇生下有严重缺陷的胎儿引发的纠纷也符合合同违约请求权的范畴，存在与侵权请求权的竞合，受害人可以选择以侵权为由提起诉讼或以违约为由提起诉讼。
· 小结 ·
医疗损害责任纠纷案件较为复杂，涉及被侵权人、医疗机构、司法鉴定机构及专业知识，其中司法鉴定机构在此类纠纷中的作用十分重要。但需要注意的是，在医疗损害纠纷案件中，当事人向人民法院申请进行医疗损害鉴定，不能视为已完成举证责任。此外，司法鉴定机构的鉴定意见是处理案件的重要依据而非唯一依据，对人民法院认定事实不具有预决效力。
法律依据
《中华人民共和国民法典》（节录）
第一千二百一十八条 患者在诊疗活动中受到损害,医疗机构或者其医务人员有过错的,由医疗机构承担赔偿责任。
第一千二百一十九条 医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的,医务人员应当及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况并取得其明确同意;不能或者不宜向患者说明的,应当向患者的近亲属说明,并取得其明确同意。
医务人员未尽到前款义务,造成患者损害的,医疗机构应当承担赔偿责任。
第一千二百二十三条对药品、消毒产品、医疗器械的缺陷,或者输入不合格血液的侵权责任作了特殊规定：因药品、消毒产品或医疗器械缺陷或输入不合格血液而造成患者损害的，患者可向药品上市许可证持有人、生产者、供血机构或医疗机构要求赔偿。患者要求医疗机构赔偿的，医疗机构有权在赔偿后向责任药品经营许可证持有人、生产者和血液供应机构要求赔偿。
第一千二百二十六条 医疗机构及其医务人员应当对患者的隐私和个人信息保密。泄露患者的隐私和个人信息，或者未经患者同意公开其病历资料，造成患者损害的，应当承担侵权责任。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》（节录）
第四条 患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。
第二十五条 患者死亡后，其近亲属请求医疗损害赔偿的，适用本解释;支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人请求赔偿该费用的，适用本解释。本解释所称的“医疗产品”包括药品、消毒药剂、医疗器械等。
医疗损害责任纠纷
是指患方向医方主张侵权赔偿引发的诉讼。医疗损害责任纠纷同时涉及医学和法学问题，虽在整个民商事纠纷中占比不高，但社会关注度高、审理难度大、办案周期长。处理此类纠纷，既要充分保护患者权益，又要考虑医疗本身的专业性、风险性，以规范医疗行为、指引患方理性维权、引导医患双方回归理性诉讼预期。需要说明的是，医疗美容损害责任纠纷也属于医疗损害责任纠纷范畴，但两者在鉴定评判标准等方面存在显著差异，故本文所涉内容不包括医疗美容损害责任纠纷案件。我们以典型案例为基础，依照《民法典》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对该类案件的审理思路和裁判方法进行梳理、提炼和总结。
本期刊发《医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》。
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目录
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•典型案例
•医疗损害责任纠纷案件的审理难点
•医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点
一、典型案例
案例一：涉及多种原因导致损害后果的认定
王某因突发左下腹疼痛至A医院就诊，A医院诊断为急腹症，对其进行抗炎治疗并医嘱随访。次日王某因主动脉壁夹层动脉瘤破裂死亡，王某家属诉至法院要求A医院承担全部赔偿责任。经鉴定，医方对其病情变化评估存在欠缺是导致王某死亡的原因之一。
案例二：涉及无法鉴定时医疗损害责任的认定
刘某收治入B医院行剖宫产手术，后因子宫切口持续渗血，行全子宫切除术。涉诉后，刘某申请医疗损害鉴定。因B医院只有护士乔某一人抄写“产程记录”，且已将原始“产程记录”丢弃，相关鉴定材料存在缺陷，导致医疗损害鉴定不能。
案例三：涉及对鉴定意见的实质审查
卞某至C医院就诊，C医院拟以“右眼视网膜脱离”将卞某收治住院并进行手术。卞某服用降眼压药物数天后出现严重过敏性异常反应，后主要因肺部感染及颅内出血死亡。医学会鉴定意见为“本例不属于对患者人身的医疗损害”，但鉴定意见指出“医方应用降眼压药物后，与患者发生中毒性表皮坏死松解症有因果关系，存在过错”。
二、医疗损害责任纠纷案件的审理难点
（一）医疗损害责任中多种原因导致损害后果的抗辩认定难
医疗损害责任纠纷中患者损害后果的形成原因复杂多样，医疗机构或其医务人员的医疗行为与患者的原发疾病、个人体质及自身过错等原因，共同导致损害后果发生的情形较为普遍。医疗机构或其医务人员对其诊疗行为之外原因引起的损害部分，通常会提出不承担赔偿责任的抗辩事由，而此类抗辩事由是否成立需根据专业意见综合具体案情予以认定。
（二）医疗损害责任中过错及因果关系的构成认定难
医疗损害责任纠纷中，医疗机构或其医务人员是否有过错、该过错与患者损害后果之间是否存在因果关系的认定是该类案件的审理难点。一方面，对于未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务、违反告知义务等过错的认定，缺乏统一的判断标准；另一方面，对于过错与因果关系的构成认定通常需要借助医疗损害鉴定予以明晰。在无法进行医疗损害鉴定时，如何合理分配举证责任，也是判断是否构成医疗损害责任的难点。
（三）医疗损害鉴定意见实质审查难
医疗损害鉴定意见是对鉴定过程及其所依据专门知识的高度概括总结，相较于其他传统证据专业知识门槛较高。同时，法官因为相对缺乏医学专门知识，对鉴定意见的依赖性较强。
三、医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点
在处理医疗损害责任纠纷案件中，法院要在尊重医学自身特点的前提下，合理分配医疗风险，平衡好保护患者权益与保障正常医疗行为的关系。鉴于医疗损害责任纠纷的特殊性，审理此类案件的一般思路如下：首先，针对不同案件类型，确认适用何种归责原则；其次，分配举证责任、借助鉴定程序，对构成要件和抗辩事由进行审查，判定是否构成医疗损害责任；最后，确定责任承担的主体、方式及赔偿范围。
（一）审查医疗损害责任的构成
1、归责原则的适用
《民法典》第1218、1222、1223条确立了医疗损害责任以过错责任为主，兼有过错推定和无过错责任的归责体系。不同的医疗损害形态应适用不同的归责原则，只有法律明确规定的情形下方可适用过错推定原则和无过错责任原则。绝大多数医疗损害形态，如诊疗损害责任、侵害患者知情同意权责任及侵犯隐私权责任均适用过错责任原则；存在违反诊疗规范规定、隐匿或者拒绝提供病历资料、遗失伪造篡改或者违法销毁病历资料三种情形下推定医疗机构存在过错；医疗产品损害责任适用无过错责任原则。
2、构成要件的认定
医疗损害责任适用不同的归责原则，其责任构成要件也不相同。无过错责任原则下的医疗产品责任，过错不再成为责任构成要件，只需审查医疗产品质量问题、患者是否发生损害后果以及两者间是否具有因果关系。过错责任原则下的诊疗损害责任、侵害患者知情同意权责任及侵犯隐私权责任均需审查以下四项构成要件。
（1）审查医疗机构或其医务人员是否实施诊疗行为
审查患者与医疗机构之间是否存在诊疗关系，综合挂号单、交费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据予以认定。
（2）审查患者是否发生损害后果
审查患者受到的人身伤害后果是一般伤害、残疾还是死亡；审查患者受到的财产损失，如医疗费、误工费等；审查患者是否存在精神损害。侵犯隐私权责任的损害后果有别于其他医疗损害责任，即存在隐私损害事实。
（3）审查医疗机构或其医务人员是否存在医疗过错
对医疗机构或其医务人员的过错，法院应当依据法律、行政法规、规章以及其他相关诊疗规范进行认定。同时可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。医疗机构或其医务人员的过错主要包括未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务、侵害患者知情同意权、侵犯患者隐私权、过度医疗、怠于行使紧急救治义务等。
在诊疗损害责任纠纷中，医疗过错的核心即未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。涉及的具体情形有误诊、漏诊、检查化验不全面、手术措施不到位、用药不规范等。诊疗义务的判断标准包括法定义务和合理注意义务。当时医疗水平的判断标准，要综合考虑诊疗当时当地的医疗水平、医疗机构等级和医务人员资质等因素。如存在《民法典》第1222条规定的三种情形，患者仅需提供证据证明相关事实的存在即可推定医疗机构具有过错。法院在审查时应注意两点：一是医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，根据《医疗损害司法解释》是指医疗机构非因客观原因未在法院指定期限内提交。二是医疗机构篡改的内容是病历的实质性内容，需区别于病历书写不规范、不及时的瑕疵病历。形式瑕疵的病历不构成过错推定。
在侵害患者知情同意权责任纠纷中，只要医务人员违反告知义务即可认定存在过错。法院应具体审查医务人员有无告知患者病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等。对于实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形，医疗机构应向患方具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患方明确同意。
在侵犯隐私权责任纠纷中，过错表现为泄露患者的隐私和个人信息或者未经患者同意公开其病历资料。
（4）审查诊疗行为与患者损害后果之间是否有因果关系
法院应审查是否系医疗机构或其医务人员的诊疗行为造成了患者的损害后果。在作为的医疗损害责任纠纷中，如没有医疗机构或其医务人员的诊疗行为，则患者不会发生损害后果。此种情形下，该诊疗行为是造成损害后果的必要条件。在不作为的医疗损害责任纠纷中，如医疗机构或其医务人员积极履行了作为的义务，则患者不会发生损害后果。此种情形下，该不作为的行为是造成损害后果的必要条件。
3、抗辩事由的认定
（1）审查是否存在医疗损害责任的特定免责事由
在医疗损害责任纠纷中，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构不承担赔偿责任包括三种情形：一是患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。医疗机构或其医务人员如果同时存在过错的，应承担相应的赔偿责任。二是医务人员在抢救生命垂危患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。三是限于当时医疗水平难以诊疗的。
（2）审查是否存在法定的一般免责事由
存在第三人过错或不可抗力等不可归责于医方的情形导致损害发生的，可以减轻或者免除医疗机构的责任。
（3）审查是否存在多种原因导致损害后果的抗辩事由
当患者原发疾病、个人体质与诊疗行为等共同原因导致损害发生，法院需借助原因力规则进行责任划分。原因力在医疗领域通常是指医疗损害与患者自身疾病共同存在的情况下，医疗损害在患者疾病状态中的介入程度。医疗机构仅需对其诊疗行为引起的部分损害承担赔偿责任，对患者自身原因、其他原因引起的损害部分不承担赔偿责任。
如案例一中，A医院在医疗活动中存在对患者病情变化评估有欠缺的医疗过错，但患者突发高危罕见病是导致其死亡的根本原因。法院最终根据鉴定结论对过错诊疗行为与损害后果之间的原因力大小，酌定A医院对王某的合理损失承担20%的赔偿责任。
（二）医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配
在医疗损害责任纠纷中，因患者医学专业性不足、信息不对称等客观原因，患者举证能力受到制约。在举证责任分配上，既要遵循“谁主张，谁举证”的证据规则，又要避免因举证责任分配不当导致双方实体权利义务显著失衡而激化医患矛盾。法院应通过释明等方式倡导当事人申请医疗损害鉴定，强化患者行为意义上的举证责任。在法律规定的特殊情形下，对患者进行适当的举证责任缓和。《医疗损害司法解释》第4、5、7条对三类重要的医疗损害责任纠纷案件的举证责任作了明确规定，后文将作进一步重点说明。侵犯隐私权责任纠纷由患者承担举证责任，因不涉及医疗损害鉴定，在举证责任分配上并无特殊性，不再进行具体说明。
1、诊疗损害责任纠纷中的举证责任分配
患者需提交到医疗机构就诊及受到损害的证据，还需提供证明医疗机构或其医务人员有过错、诊疗行为与患者损害之间具有因果关系的证据。鉴于过错与因果关系一般难以通过普通的生活经验判断，因此法律规定如患者无法提交医疗机构或其医务人员存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，则可以依法提出医疗损害鉴定申请。医疗机构则应对免责或减责等抗辩事由承担举证责任。
2、侵害患者知情同意权责任纠纷中的举证责任分配
此类责任纠纷案件在“谁主张，谁举证”的基础上，对患者实行一定程度的举证责任缓和。一般情形下，上述责任认定的四项构成要件需由患者承担举证责任。侵害患者知情同意权责任纠纷中的过错认定即判断医疗机构是否尽到告知义务，但因涉及专业判断问题，且对患者而言属于消极事实，同样应允许患者对医疗机构是否尽到告知义务申请医疗损害鉴定并进行举证。
在实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，医务人员应及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。除在紧急救治情况下医方可以不取得患者或其近亲属的意见以外，其他情况均应由医疗机构或其医务人员承担尽到具体的说明义务并取得患者或其近亲属明确同意的举证责任。
3、医疗产品责任纠纷中的举证责任分配
在医疗产品责任纠纷中，患者需举证证明其使用医疗产品或者输入血液且受到损害，使用医疗产品或者输入血液与损害后果之间具有因果关系。医疗机构以及医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构应就医疗产品不存在缺陷或输入血液合格等抗辩事由承担举证责任。
（三）医疗损害鉴定与鉴定意见审查
1、医疗损害鉴定
医疗损害鉴定的根本目的在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件的公正裁判。
（1）鉴定程序的启动
医疗损害鉴定的启动方式以当事人申请为主，法院依职权启动为辅。鉴定人的选择是以当事人协商确定为主，法院指定为辅。《上海市高级人民法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》中规定，除双方当事人协商一致外，医疗损害责任纠纷案件由法院委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定的，法院可另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。医学会进行医疗损害鉴定的，由双方当事人协商选择区县医学会进行鉴定；双方当事人不能协商一致的，原则上由法院在医疗机构所在地以外的区县医学会中确定。因案情复杂，当事人不同意在区县医学会鉴定的，可以委托市医学会进行鉴定。启动鉴定程序时，法院需向当事人做好释明工作，同时根据案件具体情况对鉴定专家作出必要审查，确保鉴定专家具备中立地位及相应鉴定能力。
（2）鉴定材料的质证
鉴定材料应符合证据属性，法院需依法对鉴定材料进行质证。经过质证，当事人对鉴定材料没有异议的，或者法院认为异议不成立的，法院应将鉴定材料移交给鉴定机构进行鉴定。当事人不能达成一致意见的，法院有权决定是否提交鉴定。异议不影响鉴定的，法院可以提交鉴定。异议对鉴定具有实质性影响，如鉴定材料不足导致鉴定无法进行或者难以取得符合法律规定的鉴定意见的，法院有权不提交鉴定。异议内容需要专门技术确定是否成立的，法院应告知当事人先就异议问题进行相应的鉴定、评估或者检测。如患者对鉴定材料的真实性、完整性提出异议，可以进行笔迹鉴定或者电子病历鉴定。
病历资料是最主要、最重要的鉴定材料之一。当事人对病历资料提出异议的，法院应首先审查是否符合《病历书写基本规范》的要求，不符合要求的病历构成瑕疵病历。在此基础上，法院应再审查病历资料是存在错别字、书写不规范等形式上的瑕疵，还是内容存在明显矛盾或错误且不能做出合理解释的情形，由此确定不同的法律后果。病历资料造成鉴定无法客观进行的，则应终止鉴定。
如案例二中，B医院违反医方应该提供真实病历资料的相关规定，导致医疗损害鉴定不能。B医院应承担举证不能的不利后果，承担全部赔偿责任。
（3）医疗损害鉴定的内容
申请医疗损害鉴定的事项具体包括：实施诊疗行为有无过错；诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；医疗机构是否尽到说明义务、取得患者或其近亲属书面同意的义务；医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；患者损伤残疾程度；患者的护理期、休息期、营养期；其他专门性问题。
（4）重新鉴定的条件
根据新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条对重新鉴定的条件作出明确规定，对存在鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形等上述情形之一的应启动重新鉴定。有缺陷的鉴定结论可通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《上海市高级人民法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》规定，经区县医学会鉴定后，当事人仍有异议，法院经审查认为符合重新鉴定条件的，可委托市医学会重新鉴定。
2、鉴定意见审查
（1）形式审查
鉴定机构出具的鉴定意见是法院审理医疗损害责任纠纷案件的重要证据材料之一。通常经法院审查符合证据真实性、合法性、关联性要求的，即可作为确定案件相关事实的依据。一方当事人自行委托鉴定作出的医疗损害鉴定意见存在程序瑕疵的，只有在另一方当事人认可的情况下才可以对该鉴定意见予以采信。当事人共同委托鉴定作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，法院应对明确的异议内容和理由进行审查。有证据足以证明异议成立的，法院对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。
（2）实质审查
鉴定意见作为证据的一种，能否证明待证事实以及能多大程度证明待证事实，仍需经过法院综合其他在案证据后作出判断，法院对鉴定意见不能不作审核直接作为定案依据。
如案例三中，虽然鉴定意见为“本例不属于对患者人身的医疗损害”，但从其分析意见来看，鉴定意见已经明确医方应用降眼压药物与患者发生中毒性表皮坏死松解症之间的因果关系，C医院存在过错。尽管“患者的死亡原因主要为肺部感染及颅内出血”，然而患者中毒性表皮坏死松解症毕竟会造成患者的免疫力低下，难以排除与患者最终死亡之间的因果关系。因此，法院未全盘采纳鉴定意见，而是根据经验法则综合案情，酌定C医院承担10%的赔偿责任。
当事人对鉴定意见提出异议的，法院可借助以下方式对鉴定意见进行实质审查：一是医学会出具复函。法院可向医学会发函，要求医学会就异议出具书面说明，并组织当事人对医学会答复进行质证。二是鉴定人出庭作证制度。患者对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭，法院审查同意或者认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。经双方当事人同意，鉴定人可通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。鉴定人无健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。三是专家辅助人制度。经法院准许，当事人可申请通知一至二名具有医学专门知识的人作为专家辅助人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见。专家辅助人提出的意见，经质证可以作为认定事实的依据。
（四）医疗损害责任纠纷案件的责任承担
1、确定医疗损害责任承担的主体
在医疗损害责任纠纷中，尽管实际从事诊疗活动造成患者损害的是医务人员，但其系因执行工作任务而造成他人损害，故应由医疗机构作为用人单位承担侵权责任。在医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗时，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由发出邀请的医疗机构作为责任主体承担赔偿责任。
需要注意的是，在医疗产品责任纠纷中，患者可以请求医疗机构、药品上市许可持有人、缺陷产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任后，可以向负有责任的药品上市许可持有人、缺陷产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿；负有责任的药品上市许可持有人、医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构亦可向因过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格的医疗机构追偿。
2、确定医疗损害责任的承担方式
在多个医疗机构承担责任的情形下，法院应根据不同侵权行为认定责任承担方式：多个医疗机构共同实施侵权行为造成患者同一损害的，应承担连带责任；多个医疗机构分别实施侵权行为应承担按份责任，但侵权行为均足以造成全部损害的，应承担连带责任。
在缺陷医疗产品、输入不合格血液与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的情形下，医疗机构与药品上市许可持有人、医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担连带责任。医疗机构或者药品上市许可持有人、医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品或者输入不合格血液造成患者损害的原因力大小确定相应数额。
3、确定医疗损害责任的赔偿范围
（1）财产损害赔偿的范围
财产损害赔偿范围包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成患者残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成患者死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
（2）精神损害赔偿的依据
侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。医疗损害责任纠纷案件中，法院通常依据已采信鉴定意见确定的伤残等级，结合医疗机构的过错担责比例对精神损害赔偿金额进行认定。
（3）惩罚性赔偿的适用
医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害的，被侵权人可以请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿。
编校：郭磊
责任编辑 | 邱悦
医疗损害责任纠纷
是指患方向医方主张侵权赔偿引发的诉讼。医疗损害责任纠纷同时涉及医学和法学问题，虽在整个民商事纠纷中占比不高，但社会关注度高、审理难度大、办案周期长。处理此类纠纷，既要充分保护患者权益，又要考虑医疗本身的专业性、风险性，以规范医疗行为、指引患方理性维权、引导医患双方回归理性诉讼预期。需要说明的是，医疗美容损害责任纠纷也属于医疗损害责任纠纷范畴，但两者在鉴定评判标准等方面存在显著差异，故本文所涉内容不包括医疗美容损害责任纠纷案件。我们以典型案例为基础，依照《民法典》及《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对该类案件的审理思路和裁判方法进行梳理、提炼和总结。
本期刊发《医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点》。
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目录
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•典型案例
•医疗损害责任纠纷案件的审理难点
•医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点
一、典型案例
案例一：涉及多种原因导致损害后果的认定
王某因突发左下腹疼痛至A医院就诊，A医院诊断为急腹症，对其进行抗炎治疗并医嘱随访。次日王某因主动脉壁夹层动脉瘤破裂死亡，王某家属诉至法院要求A医院承担全部赔偿责任。经鉴定，医方对其病情变化评估存在欠缺是导致王某死亡的原因之一。
案例二：涉及无法鉴定时医疗损害责任的认定
刘某收治入B医院行剖宫产手术，后因子宫切口持续渗血，行全子宫切除术。涉诉后，刘某申请医疗损害鉴定。因B医院只有护士乔某一人抄写“产程记录”，且已将原始“产程记录”丢弃，相关鉴定材料存在缺陷，导致医疗损害鉴定不能。
案例三：涉及对鉴定意见的实质审查
卞某至C医院就诊，C医院拟以“右眼视网膜脱离”将卞某收治住院并进行手术。卞某服用降眼压药物数天后出现严重过敏性异常反应，后主要因肺部感染及颅内出血死亡。医学会鉴定意见为“本例不属于对患者人身的医疗损害”，但鉴定意见指出“医方应用降眼压药物后，与患者发生中毒性表皮坏死松解症有因果关系，存在过错”。
二、医疗损害责任纠纷案件的审理难点
（一）医疗损害责任中多种原因导致损害后果的抗辩认定难
医疗损害责任纠纷中患者损害后果的形成原因复杂多样，医疗机构或其医务人员的医疗行为与患者的原发疾病、个人体质及自身过错等原因，共同导致损害后果发生的情形较为普遍。医疗机构或其医务人员对其诊疗行为之外原因引起的损害部分，通常会提出不承担赔偿责任的抗辩事由，而此类抗辩事由是否成立需根据专业意见综合具体案情予以认定。
（二）医疗损害责任中过错及因果关系的构成认定难
医疗损害责任纠纷中，医疗机构或其医务人员是否有过错、该过错与患者损害后果之间是否存在因果关系的认定是该类案件的审理难点。一方面，对于未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务、违反告知义务等过错的认定，缺乏统一的判断标准；另一方面，对于过错与因果关系的构成认定通常需要借助医疗损害鉴定予以明晰。在无法进行医疗损害鉴定时，如何合理分配举证责任，也是判断是否构成医疗损害责任的难点。
（三）医疗损害鉴定意见实质审查难
医疗损害鉴定意见是对鉴定过程及其所依据专门知识的高度概括总结，相较于其他传统证据专业知识门槛较高。同时，法官因为相对缺乏医学专门知识，对鉴定意见的依赖性较强。
三、医疗损害责任纠纷案件的审理思路和裁判要点
在处理医疗损害责任纠纷案件中，法院要在尊重医学自身特点的前提下，合理分配医疗风险，平衡好保护患者权益与保障正常医疗行为的关系。鉴于医疗损害责任纠纷的特殊性，审理此类案件的一般思路如下：首先，针对不同案件类型，确认适用何种归责原则；其次，分配举证责任、借助鉴定程序，对构成要件和抗辩事由进行审查，判定是否构成医疗损害责任；最后，确定责任承担的主体、方式及赔偿范围。
（一）审查医疗损害责任的构成
1、归责原则的适用
《民法典》第1218、1222、1223条确立了医疗损害责任以过错责任为主，兼有过错推定和无过错责任的归责体系。不同的医疗损害形态应适用不同的归责原则，只有法律明确规定的情形下方可适用过错推定原则和无过错责任原则。绝大多数医疗损害形态，如诊疗损害责任、侵害患者知情同意权责任及侵犯隐私权责任均适用过错责任原则；存在违反诊疗规范规定、隐匿或者拒绝提供病历资料、遗失伪造篡改或者违法销毁病历资料三种情形下推定医疗机构存在过错；医疗产品损害责任适用无过错责任原则。
2、构成要件的认定
医疗损害责任适用不同的归责原则，其责任构成要件也不相同。无过错责任原则下的医疗产品责任，过错不再成为责任构成要件，只需审查医疗产品质量问题、患者是否发生损害后果以及两者间是否具有因果关系。过错责任原则下的诊疗损害责任、侵害患者知情同意权责任及侵犯隐私权责任均需审查以下四项构成要件。
（1）审查医疗机构或其医务人员是否实施诊疗行为
审查患者与医疗机构之间是否存在诊疗关系，综合挂号单、交费单、病历、出院证明及其他能证明存在医疗行为的证据予以认定。
（2）审查患者是否发生损害后果
审查患者受到的人身伤害后果是一般伤害、残疾还是死亡；审查患者受到的财产损失，如医疗费、误工费等；审查患者是否存在精神损害。侵犯隐私权责任的损害后果有别于其他医疗损害责任，即存在隐私损害事实。
（3）审查医疗机构或其医务人员是否存在医疗过错
对医疗机构或其医务人员的过错，法院应当依据法律、行政法规、规章以及其他相关诊疗规范进行认定。同时可以综合考虑患者病情的紧急程度、患者个体差异、当地医疗水平、医疗机构与医务人员资质等因素。医疗机构或其医务人员的过错主要包括未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务、侵害患者知情同意权、侵犯患者隐私权、过度医疗、怠于行使紧急救治义务等。
在诊疗损害责任纠纷中，医疗过错的核心即未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。涉及的具体情形有误诊、漏诊、检查化验不全面、手术措施不到位、用药不规范等。诊疗义务的判断标准包括法定义务和合理注意义务。当时医疗水平的判断标准，要综合考虑诊疗当时当地的医疗水平、医疗机构等级和医务人员资质等因素。如存在《民法典》第1222条规定的三种情形，患者仅需提供证据证明相关事实的存在即可推定医疗机构具有过错。法院在审查时应注意两点：一是医疗机构隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，根据《医疗损害司法解释》是指医疗机构非因客观原因未在法院指定期限内提交。二是医疗机构篡改的内容是病历的实质性内容，需区别于病历书写不规范、不及时的瑕疵病历。形式瑕疵的病历不构成过错推定。
在侵害患者知情同意权责任纠纷中，只要医务人员违反告知义务即可认定存在过错。法院应具体审查医务人员有无告知患者病情、医疗措施、医疗风险、替代医疗方案等。对于实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形，医疗机构应向患方具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得患方明确同意。
在侵犯隐私权责任纠纷中，过错表现为泄露患者的隐私和个人信息或者未经患者同意公开其病历资料。
（4）审查诊疗行为与患者损害后果之间是否有因果关系
法院应审查是否系医疗机构或其医务人员的诊疗行为造成了患者的损害后果。在作为的医疗损害责任纠纷中，如没有医疗机构或其医务人员的诊疗行为，则患者不会发生损害后果。此种情形下，该诊疗行为是造成损害后果的必要条件。在不作为的医疗损害责任纠纷中，如医疗机构或其医务人员积极履行了作为的义务，则患者不会发生损害后果。此种情形下，该不作为的行为是造成损害后果的必要条件。
3、抗辩事由的认定
（1）审查是否存在医疗损害责任的特定免责事由
在医疗损害责任纠纷中，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构不承担赔偿责任包括三种情形：一是患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗。医疗机构或其医务人员如果同时存在过错的，应承担相应的赔偿责任。二是医务人员在抢救生命垂危患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务。三是限于当时医疗水平难以诊疗的。
（2）审查是否存在法定的一般免责事由
存在第三人过错或不可抗力等不可归责于医方的情形导致损害发生的，可以减轻或者免除医疗机构的责任。
（3）审查是否存在多种原因导致损害后果的抗辩事由
当患者原发疾病、个人体质与诊疗行为等共同原因导致损害发生，法院需借助原因力规则进行责任划分。原因力在医疗领域通常是指医疗损害与患者自身疾病共同存在的情况下，医疗损害在患者疾病状态中的介入程度。医疗机构仅需对其诊疗行为引起的部分损害承担赔偿责任，对患者自身原因、其他原因引起的损害部分不承担赔偿责任。
如案例一中，A医院在医疗活动中存在对患者病情变化评估有欠缺的医疗过错，但患者突发高危罕见病是导致其死亡的根本原因。法院最终根据鉴定结论对过错诊疗行为与损害后果之间的原因力大小，酌定A医院对王某的合理损失承担20%的赔偿责任。
（二）医疗损害责任纠纷案件的举证责任分配
在医疗损害责任纠纷中，因患者医学专业性不足、信息不对称等客观原因，患者举证能力受到制约。在举证责任分配上，既要遵循“谁主张，谁举证”的证据规则，又要避免因举证责任分配不当导致双方实体权利义务显著失衡而激化医患矛盾。法院应通过释明等方式倡导当事人申请医疗损害鉴定，强化患者行为意义上的举证责任。在法律规定的特殊情形下，对患者进行适当的举证责任缓和。《医疗损害司法解释》第4、5、7条对三类重要的医疗损害责任纠纷案件的举证责任作了明确规定，后文将作进一步重点说明。侵犯隐私权责任纠纷由患者承担举证责任，因不涉及医疗损害鉴定，在举证责任分配上并无特殊性，不再进行具体说明。
1、诊疗损害责任纠纷中的举证责任分配
患者需提交到医疗机构就诊及受到损害的证据，还需提供证明医疗机构或其医务人员有过错、诊疗行为与患者损害之间具有因果关系的证据。鉴于过错与因果关系一般难以通过普通的生活经验判断，因此法律规定如患者无法提交医疗机构或其医务人员存在过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，则可以依法提出医疗损害鉴定申请。医疗机构则应对免责或减责等抗辩事由承担举证责任。
2、侵害患者知情同意权责任纠纷中的举证责任分配
此类责任纠纷案件在“谁主张，谁举证”的基础上，对患者实行一定程度的举证责任缓和。一般情形下，上述责任认定的四项构成要件需由患者承担举证责任。侵害患者知情同意权责任纠纷中的过错认定即判断医疗机构是否尽到告知义务，但因涉及专业判断问题，且对患者而言属于消极事实，同样应允许患者对医疗机构是否尽到告知义务申请医疗损害鉴定并进行举证。
在实施手术、特殊检查、特殊治疗的情形下，医务人员应及时向患者具体说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其明确同意；不能或者不宜向患者说明的，应向患者的近亲属说明，并取得其明确同意。除在紧急救治情况下医方可以不取得患者或其近亲属的意见以外，其他情况均应由医疗机构或其医务人员承担尽到具体的说明义务并取得患者或其近亲属明确同意的举证责任。
3、医疗产品责任纠纷中的举证责任分配
在医疗产品责任纠纷中，患者需举证证明其使用医疗产品或者输入血液且受到损害，使用医疗产品或者输入血液与损害后果之间具有因果关系。医疗机构以及医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构应就医疗产品不存在缺陷或输入血液合格等抗辩事由承担举证责任。
（三）医疗损害鉴定与鉴定意见审查
1、医疗损害鉴定
医疗损害鉴定的根本目的在于借助专家的专门知识、技能和经验，辅助法官对专门性事实问题作出判断，以保证案件的公正裁判。
（1）鉴定程序的启动
医疗损害鉴定的启动方式以当事人申请为主，法院依职权启动为辅。鉴定人的选择是以当事人协商确定为主，法院指定为辅。《上海市高级人民法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》中规定，除双方当事人协商一致外，医疗损害责任纠纷案件由法院委托医学会组织专家进行鉴定。医学会认为无法鉴定的，法院可另行委托具有资质的司法鉴定机构组织鉴定。医学会进行医疗损害鉴定的，由双方当事人协商选择区县医学会进行鉴定；双方当事人不能协商一致的，原则上由法院在医疗机构所在地以外的区县医学会中确定。因案情复杂，当事人不同意在区县医学会鉴定的，可以委托市医学会进行鉴定。启动鉴定程序时，法院需向当事人做好释明工作，同时根据案件具体情况对鉴定专家作出必要审查，确保鉴定专家具备中立地位及相应鉴定能力。
（2）鉴定材料的质证
鉴定材料应符合证据属性，法院需依法对鉴定材料进行质证。经过质证，当事人对鉴定材料没有异议的，或者法院认为异议不成立的，法院应将鉴定材料移交给鉴定机构进行鉴定。当事人不能达成一致意见的，法院有权决定是否提交鉴定。异议不影响鉴定的，法院可以提交鉴定。异议对鉴定具有实质性影响，如鉴定材料不足导致鉴定无法进行或者难以取得符合法律规定的鉴定意见的，法院有权不提交鉴定。异议内容需要专门技术确定是否成立的，法院应告知当事人先就异议问题进行相应的鉴定、评估或者检测。如患者对鉴定材料的真实性、完整性提出异议，可以进行笔迹鉴定或者电子病历鉴定。
病历资料是最主要、最重要的鉴定材料之一。当事人对病历资料提出异议的，法院应首先审查是否符合《病历书写基本规范》的要求，不符合要求的病历构成瑕疵病历。在此基础上，法院应再审查病历资料是存在错别字、书写不规范等形式上的瑕疵，还是内容存在明显矛盾或错误且不能做出合理解释的情形，由此确定不同的法律后果。病历资料造成鉴定无法客观进行的，则应终止鉴定。
如案例二中，B医院违反医方应该提供真实病历资料的相关规定，导致医疗损害鉴定不能。B医院应承担举证不能的不利后果，承担全部赔偿责任。
（3）医疗损害鉴定的内容
申请医疗损害鉴定的事项具体包括：实施诊疗行为有无过错；诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；医疗机构是否尽到说明义务、取得患者或其近亲属书面同意的义务；医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小；患者损伤残疾程度；患者的护理期、休息期、营养期；其他专门性问题。
（4）重新鉴定的条件
根据新修订的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第40条对重新鉴定的条件作出明确规定，对存在鉴定人不具备相应资格的、鉴定程序严重违法的、鉴定意见明显依据不足的、鉴定意见不能作为证据使用的其他情形等上述情形之一的应启动重新鉴定。有缺陷的鉴定结论可通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《上海市高级人民法院关于委托医疗损害司法鉴定若干问题的暂行规定》规定，经区县医学会鉴定后，当事人仍有异议，法院经审查认为符合重新鉴定条件的，可委托市医学会重新鉴定。
2、鉴定意见审查
（1）形式审查
鉴定机构出具的鉴定意见是法院审理医疗损害责任纠纷案件的重要证据材料之一。通常经法院审查符合证据真实性、合法性、关联性要求的，即可作为确定案件相关事实的依据。一方当事人自行委托鉴定作出的医疗损害鉴定意见存在程序瑕疵的，只有在另一方当事人认可的情况下才可以对该鉴定意见予以采信。当事人共同委托鉴定作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，法院应对明确的异议内容和理由进行审查。有证据足以证明异议成立的，法院对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。
（2）实质审查
鉴定意见作为证据的一种，能否证明待证事实以及能多大程度证明待证事实，仍需经过法院综合其他在案证据后作出判断，法院对鉴定意见不能不作审核直接作为定案依据。
如案例三中，虽然鉴定意见为“本例不属于对患者人身的医疗损害”，但从其分析意见来看，鉴定意见已经明确医方应用降眼压药物与患者发生中毒性表皮坏死松解症之间的因果关系，C医院存在过错。尽管“患者的死亡原因主要为肺部感染及颅内出血”，然而患者中毒性表皮坏死松解症毕竟会造成患者的免疫力低下，难以排除与患者最终死亡之间的因果关系。因此，法院未全盘采纳鉴定意见，而是根据经验法则综合案情，酌定C医院承担10%的赔偿责任。
当事人对鉴定意见提出异议的，法院可借助以下方式对鉴定意见进行实质审查：一是医学会出具复函。法院可向医学会发函，要求医学会就异议出具书面说明，并组织当事人对医学会答复进行质证。二是鉴定人出庭作证制度。患者对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭，法院审查同意或者认为鉴定人有必要出庭的，应当通知鉴定人出庭作证。经双方当事人同意，鉴定人可通过书面说明、视听传输技术或者视听资料等方式作证。鉴定人无健康原因、自然灾害等不可抗力或者其他正当理由拒绝出庭作证，当事人对鉴定意见又不认可的，对该鉴定意见不予采信。三是专家辅助人制度。经法院准许，当事人可申请通知一至二名具有医学专门知识的人作为专家辅助人出庭，对鉴定意见或者案件的其他专门性事实问题提出意见。专家辅助人提出的意见，经质证可以作为认定事实的依据。
（四）医疗损害责任纠纷案件的责任承担
1、确定医疗损害责任承担的主体
在医疗损害责任纠纷中，尽管实际从事诊疗活动造成患者损害的是医务人员，但其系因执行工作任务而造成他人损害，故应由医疗机构作为用人单位承担侵权责任。在医疗机构邀请本单位以外的医务人员对患者进行诊疗时，因受邀医务人员的过错造成患者损害的，由发出邀请的医疗机构作为责任主体承担赔偿责任。
需要注意的是，在医疗产品责任纠纷中，患者可以请求医疗机构、药品上市许可持有人、缺陷产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任。医疗机构承担赔偿责任后，可以向负有责任的药品上市许可持有人、缺陷产品的生产者、销售者或者血液提供机构追偿；负有责任的药品上市许可持有人、医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构亦可向因过错使医疗产品存在缺陷或者血液不合格的医疗机构追偿。
2、确定医疗损害责任的承担方式
在多个医疗机构承担责任的情形下，法院应根据不同侵权行为认定责任承担方式：多个医疗机构共同实施侵权行为造成患者同一损害的，应承担连带责任；多个医疗机构分别实施侵权行为应承担按份责任，但侵权行为均足以造成全部损害的，应承担连带责任。
在缺陷医疗产品、输入不合格血液与医疗机构的过错诊疗行为共同造成患者同一损害的情形下，医疗机构与药品上市许可持有人、医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担连带责任。医疗机构或者药品上市许可持有人、医疗产品的生产者、销售者或者血液提供机构承担赔偿责任后，向其他责任主体追偿的，应当根据诊疗行为与缺陷医疗产品或者输入不合格血液造成患者损害的原因力大小确定相应数额。
3、确定医疗损害责任的赔偿范围
（1）财产损害赔偿的范围
财产损害赔偿范围包括医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成患者残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成患者死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。
（2）精神损害赔偿的依据
侵害他人人身权益造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。医疗损害责任纠纷案件中，法院通常依据已采信鉴定意见确定的伤残等级，结合医疗机构的过错担责比例对精神损害赔偿金额进行认定。
（3）惩罚性赔偿的适用
医疗产品的生产者、销售者明知医疗产品存在缺陷仍然生产、销售，造成患者死亡或者健康严重损害的，被侵权人可以请求生产者、销售者赔偿损失及二倍以下惩罚性赔偿。
编校：郭磊
责任编辑 | 邱悦
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