本文是最高法院民二庭庭长刘文学对民法典《担保制度司法解释》有关不动产抵押的十一个问题进行的权威概括和阐释，包括权属不明或者有争议的不动产抵押、被查封扣押的不动产抵押、违法建筑物抵押、划拨建设用地使用权或其上建筑物抵押、未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力、不动产登记簿记载的担保范围与抵押合同约定不一致时的处理、房地一体规则的适用、抵押财产转让、抵押权的延伸、抵押预告登记和因登记机构的过错不能办理抵押登记的赔偿责任。
本文虽然比较长，但对进一步厘清担保制度适用规则，统一裁判尺度具有重要的参考价值，值得一读。现摘录全文如下：
2020年12月31日，最高人民法院发布了《关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）。该解释从司法实践出发，在吸收民法典以及《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《会议纪要》）相关规定基础上，除了用7个条文（第46条到第52条）对不动产抵押作出专门规定外，有关“担保合同与担保物权的效力”以及“一般规定”部分都有很多涉及不动产抵押制度的规定。
《担保制度司法解释》对不动产抵押制度法律适用的规定，坚持鼓励交易与区分原则，坚持传统物权法原理，从中国国情出发，力求有效衔接司法权和行政权，对审判工作中的热点难点问题作出了回应，丰富了不动产抵押制度法律适用的实践，实现了不动产抵押法律制度的新发展。
一、关于以权属不明或者有争议的不动产抵押
《民法典》第399条规定的不得抵押的财产，有的自始不得抵押，以此类财产设定的抵押因标的不适格而自始无效、当然无效，如以土地所有权设定抵押。有的所谓的不得抵押，对应的是无权处分的概念，在《民法典》采取区分原则的情况下，不能仅以违反《民法典》第399条的规定为由，认定抵押合同无效，以权属不明或者有争议的不动产设定的抵押即属此类。
权属不明主要是指所有权不明。不动产的物权变动采登记生效主义，基于登记的权利推定效力，在已经办理不动产所有权登记的情况下，一般不存在权属不明的问题。因而，权属不明主要是指虽经合法建造而取得所有权但并未办理登记的情形。权属不明还包括使用权不明，如因土地未办理确权登记而导致土地使用权不明。
所谓的权属有争议，主要是指尽管有相应的不动产登记，但因为隐名等原因，导致当事人之间产生了权属争议，从而引发了确权之诉或者案外人执行异议之诉。以权属不明的财产设定抵押或者以有争议的财产设定抵押，只要不存在其他合同无效的情形，一般应当认定抵押合同有效。只要这些财产不是违法财产，就不会因标的违法而无效。
从实际情况看，当事人以权属不明或者有争议的财产设立抵押，可能有两种结果：一是抵押人有处分权；二是抵押人无权处分。在抵押人有处分权的场合，抵押合同效力不受影响，还应当认定抵押权已经有效设立。
在抵押人无处分权的场合，抵押合同不因抵押人无处分权而受影响，抵押权的设立取决于债权人是否满足善意取得的法定条件：符合善意取得法定条件的，债权人可主张行使抵押权；不符合善意取得法定条件的，债权人不得主张行使抵押权。
因而，《担保制度司法解释》第37条第1款规定，当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照《民法典》第311条的规定处理。
值得探讨的是，如何认定抵押权的善意取得。一种观点认为，从《民法典》第311条第3款有关“当事人善意取得其他物权的，参照适用前两款”的规定看，抵押权善意取得的构成要件应当参照适用善意取得所有权的有关规定，即包括善意、支付合理对价、完成权利变动的公示三要件。
我们认为，不可机械地理解前述规定。抵押作为一种担保，性质上属于单务行为、无偿行为，不以支付合理对价为必要。因而只要在签订抵押合同时抵押权人为善意，且完成了不动产抵押登记的，就构成善意取得，可以不考虑是否支付了合理对价。
二、关于以被查封、扣押的不动产抵押
关于以被查封、扣押的不动产抵押的合同效力问题，也存在不同观点。有一种观点认为，《民法典》第399条规定被查封、扣押的财产不能抵押，故以被查封、扣押的不动产抵押的合同无效。另一种观点认为，被查封、扣押的不动产仍然是抵押人的财产，抵押人享有所有权，自然也享有处分权，故抵押合同有效。
《担保制度司法解释》第37条第2款采纳了第二种观点，规定抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。同时进一步规定，当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。
反面解释是，查封、扣押措施未解除的，后设立的抵押权不能对抗在先申请查封、扣押的债权人。
三、关于以违法建筑物抵押
所谓的违法建筑物，是指违反有关法律、法规的禁止性规定而建造的各类建筑物及其设施。违反我国《城乡规划法》的有关规定，未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定而建造的建筑物一般可以认定为违法建筑物。
关于以违法建筑物抵押的效力问题，《民法典》第399条明确规定的不得抵押的财产中并不包括违法建筑物，尽管《城市房地产抵押管理办法》第3条规定，抵押人应以其合法的房地产进行抵押，但并无明确禁止违法建筑物设定抵押。原《担保法解释》第48条规定，以法定程序确认为违法、违章的建筑物抵押的，抵押无效。
但该条如何理解，尚存在争议。一种观点认为，该条所谓的抵押无效，指的是抵押合同无效。另一种观点则认为，此处的抵押无效指的是不能产生设定抵押权的效力，但不影响抵押合同的效力。
我们认为，从《民法典》第231条的规定看，只有合法建造行为才能原始取得所有权，违法建筑物不能依法取得所有权，自然也谈不上设定抵押的问题。有鉴于此，《担保制度司法解释》第49条明确规定，以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效。
但考虑到违法建筑物尚有转为合法建筑物的可能，司法解释对此作了折中处理，规定在一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的，可以认定抵押合同有效。
此种规定的法理基础是合同效力补正理论，即当事人订立合同时尽管违反了法律、行政法规的强制性规定，但在合同履行过程中，当事人通过自己的努力补正了合法性上的瑕疵，满足了合同合法性的要求，为避免社会财富的损失和浪费，从鼓励交易原则出发，应当认定合同不仅从补正之日起有效，而且其效力溯及自合同订立之时。
需要注意的是，“一审法庭辩论终结前”是当事人补正效力的最后时点，不应当包括二审、再审发回指定一审法院重审的情形。当事人超过法定的时点仍未补正合同效力的，应当认定违法建筑物抵押合同无效。
根据《担保制度司法解释》第17条之规定，在主合同有效而抵押合同无效的情况下，人民法院应当区分不同情形确定抵押人的赔偿责任：
1.债权人与抵押人均有过错的，抵押人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；
2.抵押人有过错而债权人无过错的，抵押人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；
3.债权人有过错而抵押人无过错的，抵押人不承担赔偿责任。
实务中，需要判断债权人和抵押人有无过错以及过错大小来确定责任份额。需要注意的是，与保证不同，此时抵押人承担的责任是物保性质的责任，其责任范围不得超过抵押财产的价值，即违法建筑物本身的价值。
实务中经常出现这样的情形，建设用地使用权依法设立抵押后，因建设时未取得合法手续，导致其上的建筑物违法，当事人往往以房地一体规则为由主张整个抵押合同无效。
我们认为，此种主张不应得到支持，因为判断抵押合同的效力，应当以抵押合同订立时是否违反法律、行政法规的强制性规定为依据，不能因为建筑物违法而否认已经有效设立的建设用地使用权抵押合同的效力。
因而《担保制度司法解释》第49条第2款规定，当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。
需要特别注意的是，违法建筑物的确认属于国家有关行政机关的职权范围，应避免通过民事判决使违法建筑变相地合法化。
从《城乡规划法》第64的规定看，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门有权对未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证规定内容建设的违法建筑进行认定和处理，对违法建筑的认定和处理不属于人民法院职权范围，人民法院应避免通过司法程序代行行政职权而直接认定和处理违法建筑物。
对于当事人在民事诉讼程序中请求确认违法建筑物权利归属及内容的，人民法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。
四、关于以划拨建设用地使用权或其上建筑物抵押
以划拨建设用地使用权抵押，分两种情形：仅以划拨建设用地使用权抵押和以划拨建设用地使用权及其上的建筑物一并抵押。对于仅以划拨建设用地使用权抵押，经历了一个从“需要经过审批”到“登记视同审批”，再到“无需审批”的发展过程。
第一阶段，根据《划拨土地使用权管理暂行办法》第5条及《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条的规定，划拨建设用地抵押的，必须经过依法批准。
第二阶段，2004年国土资源部发布《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
最高人民法院转发了国土资源部的通知，并强调指出：人民法院尚未审结的涉及国有划拨土地使用权抵押经过有审批权限的土地行政管理部门依法办理抵押登记手续的案件，不以国有划拨土地使用权抵押未经批准而认定抵押无效。
第三阶段，划拨建设用地使用权抵押无需经过审批。2010年7月《国务院关于第五批取消和下放管理层级行政审批项目的决定》发布，取消了国有划拨土地使用权抵押行政审批项目。
以划拨建设用地使用权抵押的相关法律和政策有一个发展的过程，人民法院在认定合同效力时也有一个发展的过程。
2004年以前，以划拨建设用地使用权抵押的，未经审批同意，认定抵押合同无效。2004年以后，因为登记即视为审批以及2010年以后无需审批，故以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。
与划拨建设用地使用权单独抵押不同，对以划拨建设用地使用权及其上建筑物一并抵押，相关法律法规自始留有余地，且不断呈现放松管制趋势。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》就有条件地允许划拨用地及其上的建筑物一并抵押，只不过该条件相对比较严格。
到了《城市房地产管理法》，该条件就放得很宽了。该法第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。
据此，既不需要审批，也不需要事先缴纳土地出让金，只是在拍卖时将所得价款优先用于缴纳土地出让金即可。
《担保制度司法解释》第50条顺应前述发展趋势，一方面规定，不论是仅以划拨建设用地使用权抵押还是以其上的建筑物一并抵押，当事人均不能以划拨建设用地使用权不能抵押或者未经批准为由主张抵押合同无效或者不生效。
另一方面，明确抵押权依法实现时应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。至于抵押财产的范围，不论是仅以划拨用地抵押、以其上的建筑物抵押还是一并抵押，均应当根据房地一体规则来确定抵押财产的范围。
关于机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的问题。由于机关法人等特别法人以及以公益为目的的非营利法人受法人设立目的限制，原则上不得为担保人，根据《担保制度司法解释》第5条、第6条之规定，此类主体提供的担保无效。
因此机关法人以及以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等以划拨建设用地使用权抵押的，人民法院应当认定抵押合同无效，除非符合该司法解释第5条、第6条但书规定的条件。
五、关于未办理抵押登记的不动产抵押合同的效力及责任承担
从《民法典》第402条的规定看，不动产抵押采登记要件主义，抵押权自登记时设立。未办理抵押登记，抵押权未设立，债权人不享有抵押权。但根据《民法典》第215条确立的区分原则，未办理抵押登记不影响不动产抵押合同的效力。
抵押权人根据抵押合同的约定，请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。问题是，在抵押人不能继续办理不动产抵押登记的情况下，抵押权人能否请求抵押人承担违约责任？
一种观点认为，抵押合同是一个相对独立的有名合同，抵押权人可以依据约定或法律规定请求抵押人承担违约责任。
另一种观点则认为，担保人是在主债务人不能履行主债务时替主债务人承担责任，故不能针对担保责任约定专门的违约责任，否则就会使担保人承担的责任超出主债务人的责任范围，有违担保的从属性。
我们原则同意第一种观点，但根据《担保制度司法解释》第3条关于担保责任从属性的规定，抵押人承担的违约赔偿责任不得超过债务人应当承担责任的范围。
对于不动产抵押合同，在因不能办理抵押登记导致抵押权不能设立的情况下，应视是否可归责于抵押人自身的原因、是否有代位物等因素确定抵押人的赔偿责任，《担保制度司法解释》第46条第2款、第3款区别情形，对此作出了规定：
一是因不可归责于抵押人自身的原因不能办理抵押登记时抵押人的责任。抵押财产因自然灾害等原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，抵押人没有过错，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持。
如果抵押人因抵押财产毁损、灭失或者被征收已经获得保险金、赔偿金或者补偿金，参照《民法典》第390条的规定，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院应予支持。
二是因可归责于抵押人自身的原因不能办理抵押登记时抵押人的责任。抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。
如何理解不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围？假设抵押合同约定的担保债权为1000万元，抵押财产价值为800万元，那么抵押人在800万元范围内承担责任。假设抵押合同约定的担保债权为1000万元，抵押财产价值为2000万元，那么抵押人在1000万元范围内承担责任。
抵押合同是主合同的从合同，相比于主债务人，抵押人是从债务人，这就涉及在与主债务人的关系问题上，抵押人承担的究竟是补充责任还是连带责任这一问题。
《民法典》第178条第3款明确规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。法律对未办理不动产抵押登记时抵押人的责任形态未作规定，如当事人未约定承担连带责任，认定抵押人承担连带责任就缺乏法律依据。
因此，在抵押合同未明确约定抵押人承担连带责任的情形下，抵押人仅在债务人不能清偿时承担补充责任。此种补充责任以抵押财产价值为限。如果抵押合同约定的担保范围少于抵押财产价值的，以约定的担保范围为限，不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。
六、关于不动产登记簿记载的担保范围与抵押合同约定不一致时的处理
出现抵押合同约定的担保范围与登记簿上的记载不一致的情形，往往是因为不动产登记机构提供的不动产登记簿上只有“被担保主债权数额（最高债权数额）”栏目，没有“担保范围”栏目，且只能填写固定数字。而当事人在合同中又往往约定担保范围包括主债权及其利息、违约金等。
可见，问题出在不动产登记的栏目设置上，而不在当事人本身。在《会议纪要》起草过程中，基于现实考虑，出于利益平衡的需要，分两种情形予以处理：
一种情形是，该省份不动产登记制度设计上导致不动产登记簿记载与担保合同约定不一致的，人民法院以合同约定认定担保物权的担保范围；
另一种情形是，一些省份不动产登记系统设置与登记规则比较规范，担保物权登记范围与合同约定一致在该地区是常态或者普遍现象，人民法院在审理案件时，应当以登记的担保范围为准。
应当说，该规定在当时是妥当的选择，但司法实践中出现了省（市、区）之间裁判不一的情形，在法理上也不够彻底，只是一种过渡性安排。随着不动产登记制度的改革完善，《担保制度司法解释》第47条明确规定不动产登记簿记载与抵押合同约定不一致的以不动产登记簿记载为准，主要基于以下三个方面的考虑：
一是不动产登记部门对抵押权登记信息进行了完善。在制定司法解释过程中，我们与自然资源部自然资源确权登记局进行了充分沟通。目前，抵押权登记信息表格进行了优化，增设了“担保范围”栏目，当事人可以在该栏目中将合同约定的担保范围如主债权及利息、违约金等债权登记在登记簿上，可以实现合同约定与登记簿记载的一致性。
二是符合《民法典》第216条的规定。《民法典》第216条规定，不动产登记簿是物权归属和内容的根据。该规定既体现了物权公示原则，也是保障物权变动安全的必要手段。该条规定了权利正确性推定原则，在不动产登记簿上记载某人享有某项物权就推定该人享有该项权利，其权利的内容也以登记簿的记载为准。
不动产登记簿所记载权利的正确性推定是建立不动产登记制度的国家和地区普遍承认的原则，《德国民法典》规定，在土地登记簿中为某人登记一项权利的，应推定此人享有该项权利。在土地登记簿中注销一项权利的，应推定该项权利不复存在。
实务中往往会有第二顺位抵押权人，如果以合同约定的担保范围为准，由于合同不对外公示，当合同约定的担保范围与登记簿记载的担保范围不一致时，导致第二顺位抵押权人无法预判抵押财产的价值范围，第二顺位抵押权人的权益难以保障。
三是与《民法典》第389条规定不存在矛盾。《民法典》第389条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”
《民法典》第389条关于担保范围的规定，其规范意旨在于：担保范围原则上及于全部债权，但当事人可通过约定对其范围进行限缩。
可见，该条仅着眼于抵押人与抵押权人的内部关系，并不包含合同约定与登记簿记载不一致时以合同约定为准的意思。登记作为公示方法具有公信效力，如果后顺位抵押权人主张其系基于登记簿记载而设定抵押权的，法律应当保护此种信赖。
需要注意的是，如果不动产登记簿记载的担保债权范围大于担保物权实现时主债权人实际享有的债权范围时，则应当依据债权人实际享有的债权范围来确定抵押权人优先受偿的范围。如房地产他项权证上记载的债权金额为200万元，但在抵押权实现时，债务人负有的实际债务仅为50万元时，则抵押人仅在50万元范围内承担担保责任。
七、关于房地一体规则的适用
《民法典》第397条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
可见，《民法典》非常清楚规定了房地一体抵押原则。建筑物与土地不可分离，因此将房屋等地上建筑物视为土地的组成部分，凡是取得建设用地使用权的人即取得附着于该土地上之建筑物的所有权，凡是取得建筑物所有权必须要取得所附着的建设用地使用权，逻辑结果便是建设用地使用权与建筑物所有权不能分离而转让。
反映在抵押权方面，抵押建设用地使用权必须同时抵押土地上的建筑物，反之抵押建筑物也必须同时抵押该建筑物所占用的建设用地使用权。也就是说，即使抵押人只办理了房屋所有权抵押登记，没有办理建设用地使用权抵押登记，实现房屋抵押权时，建设用地使用权也一并作为抵押财产。
同理，只办理了建设用地使用权抵押登记，没有办理房屋所有权抵押登记，实现建设用地使用权的抵押权时，房屋所有权也一并作为抵押财产。如果将房屋所有权和建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，前者的抵押效力及于建设用地使用权，后者的抵押效力及于房屋所有权，债权人在实现抵押权时，以抵押登记的先后顺序确定优先受偿顺序。
当事人仅以建设用地使用权抵押，抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分。根据《民法典》第417条的规定，建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。所以，抵押权的效力仅及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分，债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。
实践中许多在建工程需要新的融资才能继续建设，而新的投资人为了保障自己的权利，往往要求对建筑物设立抵押，如果原建设用地使用权抵押效力及于续建的建筑物，新的投资人只能作为第二顺位的抵押权人。投资人在权利难以保障的情况下，没有投资的动力，特别是在房地产企业破产重整过程中更是如此。没有新的投资，形成烂尾楼的局面，对原抵押权人也是无益的。
因此，综合考虑现实情况，以建设用地使用权抵押效力不及于续建或新增加的建筑物为宜。当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。在建工程抵押往往是抵押人为了获得在建工程续建所需资金，以土地使用权以及在建工程的投入资产，抵押给银行等债权人作为偿还贷款的担保。
在建工程属于未完成的尚待继续建造的建筑物，存在一个不断变化的过程，可能导致由当初的未竣工建筑物到后来的竣工建筑物，其抵押财产的价值处于不断增值的过程中。但以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。
建筑物、建设用地使用权分别抵押给不同债权人的，应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。《担保制度司法解释》第51条第3款根据《民法典》第414条第1项的规定明确建设用地使用权、建筑物分别抵押给不同债权人的，应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。
原《物权法》第197条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：
（一）抵押权已登记的,按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的,按照债权比例清偿；
（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；
（三）抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”
原《担保法解释》第58条第1款规定：“当事人同一天在不同的法定登记部门办理抵押物登记的,视为顺序相同。”之所以作这样的规定，主要是由于历史上我国有一些地方房屋和土地由不同的行政管理部门管理和登记，而按照“房地一体”抵押原则，两个抵押权的范围均包括建设用地使用权和建筑物，从而导致不同抵押权人同一天在不同登记机关办理登记时，无法确定登记的先后顺序。
2014年11月24日，我国颁布了《不动产登记暂行条例》，开始实行不动产统一登记制度，目前已基本完成。《不动产登记暂行条例实施细则（2019修正）》第67条规定：“同一不动产上设立多个抵押权的,不动产登记机构应当按照受理时间的先后顺序依次办理登记,并记载于不动产登记簿。当事人对抵押权顺位另有约定的,从其规定办理登记。”
据此，在现行统一登记制度下，已不存在多个不同法定登记部门的情形。在同一登记机构办理抵押登记，抵押登记顺序可按照受理时间进行确定，数个抵押权之间不大可能出现“顺序相同”，故原《物权法》关于“顺序相同的,按照债权比例清偿”的适用基础已不存在。因此，民法典第414条将原《物权法》第197条第1项中“登记的先后顺序”修改为“登记的时间先后”，并去掉了“顺序相同的,按照债权比例清偿”。
《民法典》第397条允许当事人对担保财产作出特别约定。如果抵押合同约定仅以建筑物设定抵押，并且明确约定不包括建设用地使用权的，应当认为抵押权仅及于建筑物。如果抵押合同约定仅以建设用地使用权设定抵押，并且明确约定不包括其上建筑物的，应当认为抵押权仅及于建设用地使用权。
在明确约定仅对建设用地使用权设定抵押而不包括建筑物或仅对建筑物设定抵押而不包括建设用地使用权的，由于房地一体，实现抵押权时，应将建筑物和建设用地使用权同时拍卖，分别计价，建筑物或建设用地使用权的抵押权人只能就建筑物或建设用地使用权卖得价金优先受偿。
八、关于抵押财产转让
原《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意不得转让抵押财产。《民法典》回归传统物权法理论，在承认抵押权具有追及力的基础上，认可抵押人有权转让抵押财产。
所谓抵押权的追及力，指的是在抵押人将抵押财产转让他人的情况下，抵押权人可以向受让人主张抵押权，即受让人取得的是有抵押权负担的财产。
从法理上说，设定抵押权，仅是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有权人，仍然享有对抵押财产的支配权，其中就包括了转让抵押财产的权利，对抵押财产转让进行限制法理依据不足，此其一。
其二，在抵押权已经进行登记的情况下，买受人自愿受让，根据抵押权的追及效力，允许抵押权人向买受人主张抵押权，对买受人并无不公。已设定但未经登记的动产抵押，不能对抗善意买受人，由抵押权人来承担因未办理登记而产生的风险，对其亦无不公。
其三，抵押财产转让所得价款可用于清偿债务，有利于抵押权人实现权利，减少抵押权实现的成本。出于保护生存权、消费者合法权益等方面的考虑，抵押权的追及力实际上是受到限制的。一旦这类当事人基于转让合同办理了抵押财产的过户登记手续，抵押权人的抵押权将得不到有效保障，因而《担保制度司法解释》在《民法典》第406条规定的“当事人另有约定的，按照其约定”基础上，通过赋予经登记的约定具有类似于预告登记的效力，有效保护抵押权人的合法权益。
《担保制度司法解释》第43条一方面规定了禁止或者限制转让的约定不影响转让合同的效力。无论当事人关于限制或者禁止抵押财产转让的约定是否登记，根据区分原则，都不应影响抵押财产转让合同的效力。
另一方面又规定了禁止或者限制转让的约定经登记后具有对抗效力。禁止或者限制抵押财产转让的约定已经登记的，如果抵押人违反约定将抵押财产转让给他人并且办理了过户登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持。
不动产买受人购买不动产时应当查询不动产是否已经办理抵押登记。如禁止或者限制转让的约定已经依法登记，其查询时自然应知道。据了解，为落实《民法典》的规定，登记机构已经将“是否存在禁止或限制转让不动产的约定”作为可以登记的事项。
九、关于抵押权的延伸
根据传统物权法理论，抵押权的延伸包括三个层次的内容：一是体现为抵押权的不可分性；二是体现为抵押权的物上代位性；三是抵押财产的延伸。《担保制度司法解释》从第38条到第42条用5个条款予以了规定。具体来说：
一是关于抵押权的不可分性。抵押权的不可分性，是指不论是抵押财产的分割还是主债权的分割，均不影响抵押权的效力。当抵押财产被分割时，抵押权的效力仍然及于分割后的各部分，抵押权人可以就分割后的抵押财产行使抵押权。
典型的表现是，因继承、合伙解散、企业分立等原因导致抵押财产被分割时，抵押权及于分割后的抵押财产。当主债权被分割时，抵押财产仍及于分割后的各债权人，各债权人可以就其享有的份额行使抵押权，主要包括两种情形：一是主债权被分割或者部分转让。抵押财产仍然为被分割或者部分转让后的全部债权提供担保，只是各债权人只能就其享有的债权份额行使抵押权。二是主债权部分受偿。此时，已经受偿的债权尽管已经消灭，但抵押财产的范围并不作相应缩减，仍以全部的抵押财产担保剩余的债权。
二是关于抵押权的物上代位性。根据《民法典》第390条之规定，抵押权的代位物主要是抵押财产因毁损、灭失或者被征收等获得的保险金、赔偿金或者补偿金等。这里的代位物不包括抵押财产的物理变形或者添附物，也不包括转让抵押财产所得的价款以及出租抵押财产所得的租金。
《民法典》第390条对于抵押权的物上代位效力已有明确规定，但实践中，由于保险金、赔偿金、补偿金都是金钱，一旦被抵押人控制，就很容易被移转、挥霍或者被抵押人用于清偿其他债务。为了防止代位物被抵押人控制，《担保制度司法解释》第42条规定，给付义务人在接到抵押权已经设立的书面通知后仍然向抵押人给付的，不发生清偿的效力，抵押权人仍可继续向给付义务人请求给付保险金、赔偿金或者补偿金。
当然，如果抵押权人在书面通知给付义务人之前，给付义务人已经向抵押人履行给付义务，则不再对抵押权人负有给付义务。
三是关于抵押财产的延伸。主要是抵押财产的范围基于从物、添附物。添附包括附合、混合和加工，除加工属事实行为外，附合、混合既可能是行为也可能是事件。抵押财产被添附，应视添附物归谁所有而异其处理规则：一是添附物归第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；二是添附物归抵押人所有的，抵押权仅及于价值变形部分，不及于增值部分；三是添附物归抵押人与第三人共有的，抵押权仅及于抵押人对共有的添附物享有的份额。
十、关于抵押预告登记的效力
预告登记是指在暂时无法办理本登记时，当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记，《民法典》第221条规定了预告登记制度。实践中，由于住建部门对于房屋买卖建立了网签制度，一定程度上防止了出卖人再次处分标的物，因此买受人在签订房屋买卖合同后办理预告登记的积极性并不高。但当事人在尚不能办理抵押登记的情形下办理抵押预告登记的情况却大量存在。
《民法典》对抵押预告登记的效力没有明确规定，实务中对于预告登记权利人能否行使抵押权的问题一直存在争议。根据《民法典》第406条的规定，抵押权人无法阻止抵押人转让抵押财产或者在抵押财产上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让抵押财产或者再次在抵押财产上设定抵押权。
就此而言，当事人办理抵押预告登记能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。因此，《担保制度司法解释》第52条第1款规定了抵押预告登记的顺位保留效力：当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。
为避免诉累，虽然当事人办理的是抵押预告登记而非抵押登记，但经人民法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张取得抵押权，无需等待办理抵押登记后才能主张抵押权。
实践中，已有部分地区采取抵押预告登记在符合抵押登记条件下自动转为抵押登记的做法，且该做法已经获得自然资源部自然资源确权登记局的认可。当然，即使在预告登记的有效期内，经审查如果当事人不具备办理抵押登记条件，预告登记权利人请求行使抵押权，人民法院不应予以支持，但不影响其在具备抵押登记条件时再行使抵押权。
在预告登记有效期内抵押人被人民法院宣告破产，无论抵押登记的条件是否具备，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应予支持，但应限于破产受理时抵押财产的价值范围内。根据《破产法》第31条的规定，当事人在人民法院受理破产申请前1年内为未提供担保的债务办理抵押预告登记的除外。
十一、关于因登记机构的过错不能办理抵押登记时登记机构的赔偿责任
我们一般将登记错误理解为登记内容错误。发生登记错误主要有两种情况：一是因登记机构工作人员疏忽、过失等原因造成错误；二是因登记申请人等采取欺骗手段或者与登记机构的人员恶意串通造成错误。
《民法典》第222条第2款规定了登记错误时登记机构承担的赔偿责任。实务中，不仅有登记内容错误的情形，也出现因登记机构的过错致使不能办理抵押登记的情形，如登记机构拒绝为非金融机构的抵押权人办理抵押登记。
根据《担保制度司法解释》第48条的规定，对于因登记机构的过错致使不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。原《担保法解释》第59条规定，当事人办理抵押财产登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押财产登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
但是，未办理抵押财产登记的，不得对抗第三人。由于当时我国还没有完善的登记制度，有关部门还没有开展抵押登记，致使当事人无法办理抵押财产登记，在这样的历史条件下，原《担保法解释》第59条规定因登记部门的原因致使其无法办理抵押财产登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。
随着我国登记制度的完善，未办理抵押财产登记而确认优先受偿权，与《民法典》第209条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外”的规定严重相违背。
事实上，《最高人民法院关于担保法解释第五十九条中的“第三人”范围问题的答复》（法函〔2006〕51号）已经明确指出：因登记部门的原因致使当事人无法办理抵押财产登记是抵押未登记的特殊情形，如果抵押人向债权人交付了权利凭证，人民法院可以基于抵押当事人的真实意思认定该抵押合同对抵押权人和抵押人有效，但此种抵押对抵押当事人之外的第三人不具有法律效力。
根据《担保制度司法解释》第48条的规定，因登记机构的过错致使当事人不能办理抵押登记，抵押权未设立，当事人不能享有优先受偿权，但可以请求登记机构赔偿损失。
实务中，不动产抵押登记业务，在登记期限届至，仍未办理解除登记业务的现象较为常见。抵押人能否以期限届至为由对抗抵押权？
一、结论
抵押登记期限届至后，抵押权仍然有效。
(2019)最高法民申1643号-滦平县新冶铁采选有限责任公司、平安银行股份有限公司天津分行金融借款合同纠纷-最高院
【裁判要旨】
本院对平安银行天津分行对新冶铁公司的抵押权是否因登记机关登记的抵押期限到期而消灭这一问题进行审查。抵押权消灭的法定情形，主要包括主债权全部清偿、抵押权实现、抵押物消灭等。对于登记机关登记的抵押期限到期是否导致抵押权消灭问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十二条第一款规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力”。据此，新冶铁公司关于平安银行天津分行对新冶铁公司的抵押权因登记的抵押期限到期而消灭的再审申请理由，缺乏法律依据，依法不能成立。
三、法律依据
（1）《民法典》
第三百九十三条 有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现；
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
《中华人民共和国物权法》
第177条：有下列情形之一的，担保物权消灭：
（一）主债权消灭；
（二）担保物权实现：
（三）债权人放弃担保物权；
（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。
（2）最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释
第12条：当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。
担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持。
（3）最高人民法院研究室关于抵押权不受抵押登记机关规定的抵押期限影响问题的函（2000.09.28发布并生效）
依照《中华人民共和国担保法》第52条的规定，抵押权与其担保的债权同时存在，办理抵押物登记的部门规定的抵押期限对抵押权的效力不发生影响。
（4）北京市高级人民法院审理经济纠纷案件若干问题的解答（之二）（1999.12.03发布并生效）
（七）当事人在抵押合同中及办理抵押登记时，明确了抵押期间的，如何处理？
当事人约定的关于抵押期间的条款无效，只要担保的债权存在，抵押权也存在。
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物权通则一般规定
01 01. 购房时如何防范开发商“一房二卖”情形的发生？
相关法条
第二百零八条 【物权公示原则】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
解答
在期房买卖交易中，经常出现“一房二卖”的情形，开发商将期房卖给消费者后，因其他原因又将同一套房转卖出去。为了保护消费者的合法权益，实践中存在三种方式阻却第三人善意取得。
（1）预告登记
《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”预购商品房可以申请预告登记，预告登记有很强的公示效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第15条规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。因此，预告登记可以阻却第三人善意取得。
（2）网签制度
房地产交易领域中的网签制度，指的是房地产交易双方签订合同后，到相关部门进行备案，形成网签号在网上公布并供相关当事人查询。网签制度是一个网络管理系统，目的也是为了防止“一房二卖”甚至“一房多卖”。与预告登记主要记载的是与物权变动有关信息不同，网签信息更详细更具体，包括房地产开发企业信息，如企业资质及证书号、银行信用等级等；楼盘信息，如绿化率、容积率、间距、总建筑面积等，以及商品房预售许可证号或者房地产权证号等情况。
（3）购房合同备案制度
依据《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售商品房必须办理商品房预售合同登记备案手续，这也是防止“一房二卖”的有效途径之一。
三种方式相比，法律效力最强的是预告登记，未经预告登记权利人同意，不能处分该不动产；其次是购房合同备案制度；最后才是网签制度。因网签制度只是作为一个行政管理手段，是房地产管理部门为规范房地产企业依法销售房屋，防止“一房多卖”而建立的网络化管理系统。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第45～46页。
物权的设立、变更、转让和消灭之动产交付
02 如何依据《民法典》指示交付的规定行使对第三人的返还请求权？
相关法条
第二百二十七条 【指示交付】动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
解答
《民法典》第227条将原《物权法》第26条中的“依法”二字删除，允许没有法律依据的无权占有采取指示交付的方式，扩大了指示交付的适用范围。
《民法典》第227条规定的第三人即指能够对转让标的物（动产）进行物理意义上直接占有和直接控制的一方，既包括根据债权关系，如租赁、借用、保管、动产质押协议而占有动产的人，又包括非基于合同等关系、不具备法律上的正当原因而占有动产的无权占有人，例如甲将自己收藏的古董出售给乙，该古董被丙盗去，甲向乙转让他对于丙的返还原物请求权来代替实际交付，丙是《民法典》第227条所指的“第三人”。
《民法典》既然已经认可第三人非依法占有动产的，亦构成指示交付。则让与人所让与的返还请求权，既可以是对特定第三人的返还请求权，也可以是对不特定第三人的返还请求权。且法律规定指示交付方式的目的，在于促使交易更加便捷，满足经济生活的实际需要。
实际经济生活中既然存在着对不特定第三人的返还请求权，而承认这种返还请求权对交易安全又不会构成妨害，没有必要限制该种返还请求权的转让。
《民法典》虽然未明确规定让与人通知第三人的义务，但在实际操作中，让与人在让与返还请求权之后，可以及时通知第三人，以防止第三人再将该动产返还给让与人，导致交易过程复杂化；同时也便于受让人向第三人主张权利时，第三人向受让人履行义务。
同时，通知第三人并非动产物权变动的生效要件，未通知第三人不影响动产物权变动的效力。如果第三人因未接到通知而将该动产返还让与人的，让与人应当将该动产及时交付受让人。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上） 》，人民法院出版社2020年版，第149～152页。
物权的保护
03 权利人依据《民法典》第236条行使排除妨害或者消除危险请求权时应注意哪些问题？
相关法条
第二百三十六条 【排除妨害请求权】妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
解答
（1）行使排除妨害或者消除危险请求权的条件
第一，权利主体是所有权人或者依法律规定行使所有权权能的人以及他物权人。所有权人包括共有人、财产管理人及所有权人的代理人。他物权人参照本条规定也可行使妨害排除请求权和妨害防止请求权。
第二，权利行使具有可能性。被妨害的物仍然存在，倘若特定物已经毁损或者灭失，则妨害排除请求权和妨害防止请求权就失去意义和可能性，权利人只能提起损害赔偿等其他请求权。同时，妨害具有被排除的可能性，如果妨害在客观上无法被排除，则妨害排除请求权无适用的余地。
第三，存在妨害物权或者可能妨害物权的事实。排除妨害请求权，须有他人以占有以外的方式妨害权利人物权的事实。如果以占有侵害物权，权利人应主张原物返还请求权。排除妨害请求权所指向的这些行为包括：对标的物的侵害；非法利用他人财产致使权利人不能对物行使权利；非法为他人之物设定负担；其他妨害行为。同时，须前述妨害行为正在持续进行。如果妨害行为已经结束，则排除妨碍请求权失去了适用的余地。如果已经结束的妨害行为确实给权利人造成了损害，则权利人可以提起损害赔偿请求。对于妨害防止请求权而言，须存在妨害物权的风险。
第四，妨害物权或者可能妨害物权的行为导致了权利人不能正常行使其权利。此为妨害排除请求权和妨害防止请求权行使的后果要件。换言之，必须以妨害具有违法性为前提。按照通说，以权利人无容忍义务作为判断标准。倘若妨害程度轻微，按照日常生活经验判断，对该等妨害权利人应予以容忍，则权利人不得主张排除妨害。例如，楼下住户不得对楼上住户的轻微脚步声主张妨害排除请求权。
（2）是否需要证明相对人存在主观过错
换言之，相对人善意抑或恶意，对妨害排除请求权和妨害防止请求权的行使是否存在影响？该请求权的行使不以相对人具有过错为要件。排除妨害请求权旨在除去物权人行权的障碍或侵害，恢复物权的完满状态，只要相对人阻碍或危及物权人的权利，权利人均可以要求行为人排除妨碍。这一点不同于侵权责任。
（3）妨害或者可能的妨害产生的原因与相对人有一定联系
换言之，相对人对妨害或可能妨害有无主观上之故意或重大过失，不影响权利人对其提出排除妨害或者消除危险的请求，但是妨害或可能妨害须和相对人有事实上的牵连。
（4）妨害排除、妨害防止请求权不适用诉讼时效
妨害排除请求权和妨害防止请求权为物权请求权，旨在保护物权的完满。《民法典》第196条第1项对此也有也明确规定。
（5）关于举证责任
权利人应当举证证明被排除的妨害具有非法性。如果权利人负有容忍义务，则即便构成妨碍，权利人也不得主张排除。例如，相邻不动产之间，权利人不得对任何妨碍都主张排除，对一些出于有利生产、方便生活等原因，不得不实施的妨碍行为，行为人应予容忍，不得主张排除妨害。但如果相邻不动产一方对另一方的妨害超出了必要的限度，另一方则可以提起排除妨害的请求。对此，权利人应承担举证责任。消除危险是针对尚未发生的侵害，该危险虽未发生，但存在发生的可能，给权利人带来现实的风险，对于这种可能的侵害，权利人可以请求相对人为或者不为一定行为。审判实践中需注意的是，被侵害的风险是现实可能的，而不是权利人的臆想，因此权利人须对该危险发生的可能性承担一定的举证责任。
（6）关于排除妨害的费用承担问题
《民法典》对此没有明确规定。原则上应当由妨害人承担排除妨害的费用。但此时应当考虑妨害人与妨害的发生之间的关联度。如果妨害人没有过错，权利人虽然可以行使排除妨害请求权，但自己承担或者合理分担排除妨碍的费用更加合理一些。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第195～197页。
所有权之国家所有权和集体所有权、私人所有权
04 实践中遇到有关陨石所有权的归属问题应如何认定？
相关法条
第二百五十条 【自然资源的国家所有权】森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。
解答
具有重要科研价值的陨石应属于自然资源，归国家所有。具体理由如下：
（1）参照相关部门规章的规定，可以认定具有重大科研价值的陨石属于国家所有。依据《地质遗迹保护管理规定》第7条第3项的规定，“具有重大科学研究和观赏价值的岩溶、丹霞、黄土、雅丹、花岗岩奇峰、石英砂岩峰林、火山、冰川、陨石、鸣沙、海岸等奇特地质景观”，作为地质遗迹应当予以保护。而依据该规定第4条，“被保护的地质遗迹是国家的宝贵财富，任何单位和个人不得破坏、挖掘、买卖或以其他形式转让。”据此可知，具有重大科学研究和观赏价值的陨石是国家的宝贵财富。在目前法律没有明文规定的情况下，此部门规章应当作为确定陨石归属的重要参照依据。
（2）在法无明文规定的前提下，依据体系解释的方法，宜认定具有重要科研价值的陨石属于自然资源的范畴，归属国家所有。一方面，依据《辞海》对自然资源的定义，其是指天然存在并具有利用价值的自然物。因此，自然资源应当是一个开放性的概念，除既有法律和社会观念明确确认的种类外，不应排除新的自然物纳入自然资源范围内。从这一角度讲，陨石通常具有较高的科研价值，且具有稀缺性，将其列入自然资源的范畴似无不妥。另一方面，我国《宪法》第9条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。本条进一步规定，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。在《民法典》并未明确界定自然资源含义的背景下，采取“等外”解释的方法，在体系上要以“等内”的内容作为参照。《民法典》第250条“等内”的内容是“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”， “等外”的内容有必要与这些类型大致相当，即作为《民法典》第250条规定的典型形态是森林、山岭、草原、荒地、滩涂，它们都是重要的自然资源，而非价值较小的自然资源。陨石虽然属于自然资源，但要归属到《民法典》第250条所规定的“自然资源”范畴，就必须具有重要的科研价值。至于是否重要，则需要在审判实践中根据案件具体情况征询有关部门意见来予以认定。
（3）从价值导向和利益衡量上讲，也有必要将具有重要科研价值的陨石确定为国家所有。对具有重要科研价值的陨石，将其归属于国家所有，有利于国家的科研活动，有利于探索未知的世界，实现人类的福祉。如果适用先占规则将其归属于个人所有，则可能影响相关科研活动的进行。将具有重要科研价值的陨石作为自然资源属于国家所有，并不是要过度扩张国有的范围，而是在一定程度上考虑到了对陨石的充分和有效利用。通常而言，陨石属于高度稀有的自然资源，具有很高的科研价值。针对陨石的科研成果很可能带来重要的公共福利。从经济学上看，法律之所以确认和保护财产权，在很大程度上是为了激励财产权人去创造社会财富。但对于陨石这样的自然资源，其通常是因为偶发因素产生并被人们所发现的。换句话说，这类自然资源并不需要人们付出巨大的成本去创造和发掘。因此，法律没有必要通过赋予发现人所有权来激励陨石财富的创造。当然，有必要依法给予陨石发现人一定的奖励，这也与（原）《民法通则》第79条第1款规定对于埋藏物、隐藏物的发现者给予表扬或者物质奖励的基本精神是一致的。
（4）没有必要将没有重要科研价值的陨石都规定为国家所有。
从《民法典》第250条和第251条的规定来看，自然资源属于国家所有，要么是因为此类自然资源具有重要的价值，要么是出于保护特定的野生动植物资源的需要，并非所有的自然资源都属于国家所有。例如，野生动植物资源归于国家所有，但这并不意味着路边的野花、野草都归属于国家所有，只有列入国家相关法律保护范围的动植物资源，才归属于国家所有。陨石也属于一种自然资源，在确定陨石的法律归属时，原则上也应参照上述规则。从实际情况来看，陨石的类型多种多样，并非所有的陨石都具有重要的科研价值，小块的陨石可能不具有重要的科研价值和其他价值，有的地方甚至已经出现了陨石市场，从而为这些小块陨石的交易提供场所。因此，对于那些没有科研价值的陨石，从《民法典》保护私权的理念角度出发，也没有必要将其归属于国家所有。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第250～252页。
所有权之业主的建筑物区分所有权
05 司法实践中如何依据《民法典》判定利用建筑物共有部分产生的收益归属？
相关法条
第二百八十二条 【共有部分的收入分配】建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。
解答
第一，在开发商、物业服务企业或者其他管理人将小区内车位、车库出租给业主之外的第三人获利，或者利用走廊、楼梯、过道、电梯间设置广告位，或是利用外墙及楼顶设置广告墙及广告塔获取利益的，业主或者业主委员会作为原告起诉开发商、物业服务企业或者其他管理人主张归还收益的，人民法院应当予以支持。
第二，共有部分在物业服务企业或其他管理人物业管理期间所产生的收益，应属全体业主所有。但也要明确所谓的收益，应是收入扣除必要的服务管理成本之后的收益，此共有部分的收益，应为共有部分收入与成本支出的差额。物业服务企业或其他管理人在实施物业管理期间其服务的对象为小区业主，而其对共有部分进行管理时业主并不给予报酬，因此，应当允许物业服务企业或其他管理人扣除管理共有部分时产生的合理成本，否则对其不公平。而物业服务企业或其他管理人应当提供对共有部分进行管理的收入和支出报表等证据证明所发生的费用为合理成本。
第三，物业服务公司不得主张以共有部分收益抵销部分业主欠付的物业管理费。根据法律规定，要进行债务抵销，当事人之间应当互负债务，互享债权。欠付物业管理费的为部分业主，为单个的主体；而共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。此时虽然包括了该部分欠费业主，但两者有本质的区别。因此，双方债权债务主体不同，不符合法定抵销的规定，因此，对物业服务公司行使抵销权的主张，人民法院不应予以支持。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第400-403页。
相邻关系
06 如何理解《民法典》中利用相邻权利人不动产的范围和相邻各方的权利义务？
相关法条
第二百九十二条 【相邻土地的利用】不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
解答
利用相邻权利人不动产的范围包括土地和建筑物。实践中，不动产权利人因修建施工需要利用相邻权利人土地的情况较为常见，利用相邻权利人建筑物的情况则相对较少。利用相邻权利人土地、建筑物的情况包括临时通行，搭脚手架、工棚、工作平台，堆放建筑材料、挖掘管线地沟等。利用相邻权利人的建筑物部位和面积应酌情而定，不限于外墙和屋顶。
因修缮房屋、建筑施工、铺设管线等引起的相邻关系有两个特点：一是“临时利用”，二是“必须利用”。所谓“临时利用”，亦即利用相邻土地、建筑物的时间较为明确，因特定事由在特定时间利用，排除永久利用。与相邻通行权相比，后者不限定通行的期间。临时利用的时间通常为修建施工期间，施工结束立即撤出并恢复原状，不得无故拖延。所谓“必须利用”，是指这种利用具有必要性与合法性，利用相邻权利人土地、建筑物的理由客观存在并且充分，修建施工按规定经过了行政审批。铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线往往涉及社会公众利益，如果不利用相邻权利人的土地、建筑物，施工就无法正常开展，不仅可能造成一定的经济损失，而且可能严重影响企业生产和居民生活。相反，如果这种利用不是“必须”的，不动产权利人经过努力可以自己解决，相邻权利人可以拒绝向其提供便利。
审判实践中，审理此类相邻权纠纷案件，应当根据不同案情，综合适用相关法律法规。即不仅要依照民事法律规范确认双方当事人的权利义务，而且要依据相关行政管理法律法规规章的专门规定审查行为人是否具有相邻权和在何种情况下才能行使相邻权。不动产权利人在利用相邻不动产过程中给相邻权利人造成损失的，应当予以补偿。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第456-459页。
共有理解与适用
07 审判实践中如何依据《民法典》审查共有人对共有物处分、重大修缮和变更性质或者用途的处分权？
相关法条
第三百零一条 【共有物的处分、重大修缮和性质、用途变更】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。
解答
共有物的处分包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分是指对物进行物理上的处置，例如消费、拆除、抛弃等；法律上的处分是指出卖、赠送等权利转让行为。事实上的处分将会导致所有权的标的不再存在；法律上的处分导致物权发生转移。处分对共有产生重大影响，不应当由单独的共有人或少数共有人行使处分权。共同共有的物权处分，应当由全体共有人一致同意，自不待言，但《民法典》第301条对按份共有规定的是三分之二多数决，而非按份共有人一致同意，其理由在于，如果按份共有所有物的处分采取一致同意的方式，可能会影响共有物的效益的发挥，另外，按份共有的处分采取一致同意的方式，也容易引发按份共有人之间的内部矛盾，物之利用效率不高，亦可能导致交易机会的丧失。因此，大部分国家和地区的民法采取多数决的方式，即按照多数按份共有人的意志对共有物进行处分。我国《民法典》采取的是“占份额三分之二以上”的按份共有人同意的标准。
对共有物的重大修缮，是在不改变共有物性质的前提下，提高共有物的效用或者增加共有物的价值的行为，例如旧房翻新。对共有物进行重大修缮，对各共有人有巨大影响。一是重大修缮可能需要共有人承担相关费用；二是重大修缮可能改变物的物理结构；三是重大修缮可能对共有物的利用造成临时的不便。因此，我国《民法典》将重大修缮列为应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意的范畴。
须注意的是，《民法典》第301条与（原）《物权法》第97条比较，有一处发生了重要改变。即《民法典》第301条增加了“变更性质或者用途”的情形，即变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。所谓“变更性质或者用途的”行为，对共有物具有重大影响，可能会给共有物带来更大风险或者增加共有人的费用，当然也可能给共有人带来更大收益，因此按照处分和重大修缮的标准来对待变更性质或者用途的行为，是合理的。
《民法典》第301条尽管规定了对共有物的重大修缮、变更性质或者用途的，须经过按份共有人多数决或共同共有人一致同意，但仍遵循意思自治原则，即共有人之间另有约定的除外。在审判实践中，遇到共有物处分、重大修缮和变更性质或者用途等纠纷时，首先应审查共有人对此是否有约定，如果有约定且不违背法律强制性规定或有悖于公序良俗者，应认可约定的效力。同时在审判过程中，应注意对不同意者的权利保护。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第497-498页。
08 依据《民法典》新增规定，按份共有人转让份额时，应如何行使优先购买权？
关联法条
第三百零六条 【优先购买权的实现方式】按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。
两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。
解答
实践中存在大量按份共有人转让其份额未通知其他共有人，损害其他共有人的优先购买权的情形，因此《民法典》的这一新增规定具有重要意义。具体须注意如下问题：
一、通知的要求
按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。通知的主体为拟转让份额的共有人，通知的对象是其他共有人。通知的内容，本条仅规定为“转让条件”。通知的内容是前文所述的“同等条件”，还是转让人与第三人达成的转让合同的全部内容，包括拟受让人的姓名等信息？可以参照《公司法》有限责任公司股权外部转让时对通知内容的要求来理解按份共有人的通知内容，按份共有人应将与第三人达成的交易条件通知其他共有人，以便其他共有人决定是否行使优先购买权。按照本条规定，按份共有人应及时履行通知义务。
二、行权期间
本条规定的合理期限如何理解？（原）《物权法司法解释（一）》第11条规定，“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”
关于合理期限，可作如下理解：
（1）按份共有人有约定的，按照约定处理。优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理。此处的“有约定”要求对具体的行使期间有约定，包括期间的起算点、具体期间的长短、是否存在其他例外情形等。但当事人约定的期限，应当符合公序良俗，具有合理性。
（2）以通知中载明的行权期间为合理期限。通知的内容通常包括转让价格、支付方式、支付期限等，通知内容也应包括其他共有人行使优先购买权的行权期限。按照（原）《物权法司法解释（一）》第11条的规定，转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准。
（3）推定为15日。如果通知中没有载明优先权的行权期间。对此，（原）《物权法司法解释（一）》第11条第2项、第3项规定了推定为15日的期间。须注意的是，由于优先购买权的性质应为附有条件的形成权，因此，根据形成权的基本理论，司法解释确定的15日为除斥期间，不得中止、中断或延长。该期间的经过将导致优先购买权确定的丧失。
（4）优先购买权的最长期间。（原）《物权法司法解释（一）》第11条还规定了优先购买权的最长期间。转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月。
三、行权方式
实践中，转让人通常要求其他共有人对是否行使优先购买权进行答复。如果其他共有人并未按照通知要求进行答复，应如何处理？鉴于优先购买权的行权期间一般不会很长，因此，其他共有人只要在该期间行使了优先购买这一事实即可，不宜认定优先购买权这一法定权利因权利人未作答复而消灭。
四、优先购买权的竞合
两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。本条的规定类似于《公司法》的相关规定，也是吸收了（原）《物权法司法解释（一）》第14条的基本内容。（原）《物权法司法解释（一）》第14条规定：“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。”
适用本条的前提是经过协商而协商不成，应当按照“转让时”的份额比例行使权利。如果按照共有关系形成时的份额比例行使优先购买权，则对转让时的按份共有人不公平。
案例君注：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第11条沿袭了原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第11条的规定。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第513-516页。
添附取得物的归属
09 依据《民法典》，因添附而获取物的所有权时，原物之上的权利是否继续存在？
相关法条
第三百二十二条 【添附取得物的归属】因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。
解答
这一情形，通常发生在混合和附合的情形，在善意加工且加工后增值明显的情况下，也会出现这一问题。
我们认为，首先，添附作为所有权取得的重要方式，属于原始取得的范畴，因此，因添附而新取得的所有权，将不再承受原有的权利负担，即该物的所有权因添附而消灭后，该物上的权利负担即告消灭。
其次，对此可以参照善意取得的相关规则处理，《民法典》第313条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。但是，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”即如果添附后取得所有权的人明知原物之上有权利负担的，则其应当继续承受该权利负担。
最后，这一情形更多地发生在担保物权的领域，要注意与担保物权的物上代位性做好衔接。
案例君注：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第41条规定，抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。
本条所称添附，包括附合、混合与加工。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第583-592页。
10 依据《民法典》如何处理未取得出租人同意擅自装饰装修租赁房屋的行为？
相关法条
第三百二十二条 【添附取得物的归属】因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。
解答
实践中，承租人在未经出租人同意的情况下，擅自对房屋进行装饰装修而引发的纠纷不少。承租人未取得出租人同意，擅自在租赁房屋上进行装饰装修，改变了租赁房屋的形态，因而构成了对房屋所有权人的侵害，依法应当承担侵权责任。
我们认为，承租人未经出租人同意进行装饰装修的，即应认定构成侵权，承担侵权责任。在承租人恶意添附构成侵权的情况下，承租人不得要求出租人就其装饰装修的投入进行补偿。因为在这种情况下，承租人的装修投入应当作为其损失，在其主观上存在过错的情形下，应由其自行承担。在承租人侵权的情况下，也不能适用公平原则要求出租人补偿承租人损失，在一方当事人有过错的情况下，并无公平原则可适用。在承租人构成侵权的情况下，出租人不仅不补偿承租人的装修投入损失，还有权基于房屋所有权主张排除妨害，并要求有过错的承租人承担恢复原状的拆除费用，并就装饰装修中的其他损失请求损害赔偿。添附解决的是所有权的归属问题，作为一种专门用于解决物的有效利用的法律制度，添附独有的价值在于促进物的有效利用，在发生添附的情况下，要恢复原状往往事实上已不可能，继续维持该添附物有利于维护经济价值，避免财产的浪费。
因此，在确定权属时，法律不允许破坏物的一体性而强行将添附物拆除，并以物归原主的方式来明确物的所有权。在某木器加工厂与张某仔房屋租赁合同纠纷中，法院裁判认为，按照装饰装修物与租赁房屋的结合程度有可分离（即未形成附合）和不可分离（即形成附合）两种形态。装饰装修物已与房屋结合在一起形成继续性和固定性的，非毁损不可分离或者虽可分离但花费巨大，可以认定形成附合；装饰装修物与房屋未完全结合尚未达到不可分离状态，则不能认定形成附合。而就侵权责任的承担而言，此只是解决损害赔偿的问题，即对房屋所有权人的救济问题，并不涉及所有权归属，这与添附制度是两个问题，并不冲突。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第583-592页。
用益物权之土地承包经营权
11 根据《民法典》相关规定，土地承包经营权人如何向他人流转土地经营权？
相关法条
第三百三十九条 【土地经营权的流转】土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
解答
“三权分置”作为中央农村土地制度改革的重要内容之一，主要目标在于放活经营权的同时，不损害农民利益。而土地经营权的流转则为放活经营权的具体举措之一。就土地承包经营权的取得方式而言，存在家庭承包和以其他方式承包的土地承包经营权。然而，不论是以家庭承包的方式抑或是通过其他方式承包的土地承包经营权，均可以依法进行流转。
（1）出租
所谓出租，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款的规定，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。从前述定义我们可以得出，出租一般具有以下几个特征：
一是尽管承包方将土地经营权对外租赁给他人进行农业生产经营，但其出租的权益范围不能超过原承包经营合同范围，仅是将部分或全部土地经营权进行出租，出租合同的内容不得与原承包合同相冲突；
二是出租后，原承包合同关系、内容并不发生变化，原承包经营权依然存在；
三是基于合同的相对性，发包方与承包方，承包方与承租方为合同主体，发包方与承租方之间并不存在直接的权利义务关系。
（2）入股
所谓入股，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款的规定，是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
从前述规定看，基于承包经营权取得的方式或者
（3）其他方式
从表达方式看，其他方式与出租、入股并列为流转土地经营权的方式，作为兜底性规定。因此，对于其他方式的理解， 应指与出租、入股等效果相同的流转方式。
基于此，“转让”“互换”等导致土地承包经营权转移的流转方式，以及“抵押”等发生创设他物权效果的流转方式，并不符合法律规定的本意，均不能纳入“其他方式”之列。
解答出处
摘自最高人民法院民法典编纂研究与贯彻实施工作小组编著：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第695-699页。
用益物权之建设用地使用权
12 《民法典》对住宅建设用地使用权期限届满后能否续期、续期的程序以及是否交费是如何规定的？
相关法条
第三百五十九条 【建设用地使用权的续期】住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。
非住宅建设用地使用权期限届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
解答
以出让方式设立的建设用地使用权均有期限限制，该期限一般在出让合同中进行明确约定，国家还根据土地用途的不同设定了最长使用期限。《民法典》编纂过程中，关于住宅建设用地使用权自动续期规则仍是立法的重点和难点，也是最受社会关注的焦点问题之一。对于自动续期的期限如何规定，是否缴纳费用及费用标准如何确定等问题，也产生了较大争议。最终出台的《民法典》规定住宅建设用地使用权采取自动续期模式，即权利期限届满后不需要当事人向政府部门申请批准，就可以自动延长，续期后原权利设计的权利义务内容一般不变。这既有利于降低行政成本，也可以免除权利人申请续期的繁杂手续，系对原申请续期模式的重大改革。该规定属于强行性规范，不允许当事人通过出让合同予以排除，也不允许政府单方面地制定相关的规范性文件予以排除。
关于续期是否需要支付相关费用的问题，《民法典》则根据（原）《物权法》第149条、《城市房地产管理法》第22条规定，先作出原则性规定，并通过转介方式将续期费用的缴纳或者减免问题交由其他法律、行政法规规定，待国务院正式提出法律修改议案后，再进一步作好衔接。
目前，因绝大多数住宅建设用地使用权尚未到期，故法院面临的相关法律争议较少。但有些地区如温州、深圳、青岛出现过住宅建设用地使用权到期需续期的情况。浙江省国土资源厅就此问题请示原国土资源部，原国土资源部作出《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》，主要内容是：《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，“研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期”。在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按以下过渡性办法处理：
（1）不需要提出续期申请。少数住宅建设用地使用权期间届满的，权利人不需要专门提出续期申请。
（2）不收取费用。市、县国土资源主管部门不收取相关费用。
（3）正常办理交易和登记手续。此类住房发生交易时，正常办理房地产交易和不动产登记手续，涉及“土地使用期限”仍填写该住宅建设用地使用权的原起始日期和到期日期，并注明：“根据《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》（国土资厅函〔2016〕1712号）办理相关手续”。故在相关法律、行政法规对住宅建设用地使用权续期期限、是否缴纳相关费用等作出明确规定前，实践中可参照上述复函的规定处理。
解答出处
摘自最高人民法院民法典编纂研究与贯彻实施工作小组编著：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第819-822页。
用益物权之居住权
13 《民法典》规定的居住权人是否既包括自然人又包括法人和非法人组织？
相关法条
第三百六十七条 【居住权合同】设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
居住权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
（五）解决争议的方法。
解答
“居住”本身就表明了强烈的人身性，其权利主体只能是自然人，法人或其他组织对房屋的利用只能是“使用”“利用”，而不可能是“居住”。
《民法典》第366条规定居住权“以满足生活居住的需要”，更加清楚表明了我国居住权主体只限于自然人。《民法典》第367条规定居住权合同应当包括“当事人的姓名或者名称和住所”。这里规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人。假定住宅所有人甲拟在其住宅上为乙设立居住权，双方签订居住权合同并实际履行。此时乙作为居住权人只能是自然人。
但对于居住权设立人（住宅所有人）甲而言，既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。当甲是法人或其他组织时，在双方签订的合同中，自然应当出现其“名称”。
这种情形主要出现在合作建房等商业用途中，如《无锡市房屋居住权处理办法》第2条规定：“机关、团体、企业、事业单位（以下简称单位）与个人共同投资、建造房屋的居住权处理，也适用本办法。”
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第869～870页。
14 住宅所有权人在住宅灭失或被征收时，是否依据《民法典》仍对原居住权人负有特定义务？
相关法条
第三百七十条 【居住权的消灭】居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
解答
这个问题应当区分居住权是有偿还是无偿设立两种情形。在商业投资领域等有偿设立居住权的情形下，因客观原因导致住宅灭失无法继续履行合同的，居住权人可以不再支付剩余期限内应当支付的居住权价款。已经支付的，可以请求返还。此时，不发生所有权人以所获得赔偿金向居住权人赔偿的事宜。而在无偿设立的情况下，因居住权人并未支付对价，故居住权消灭的，原则上不发生赔偿或补偿。但应当考虑的是，当所有权人因住宅灭失获得了足额赔偿，则该赔偿必定是针对其所有权“圆满”状态的赔偿，而实际上所有权人在住宅设立居住权后享有的是“虚有权”。
前者价值显著高于后者。故在此情形中，所有权人应当就该部分差价给予原居住权人以适当补偿。特别是在遗嘱设立居住权情形下，遗嘱人以住宅分别为不同子女设立所有权和居住权，以实现财产利益的合理分配。如果住宅灭失后继承房屋所有权一方获得充分赔偿而居住权人却无任何补偿，则违背遗嘱人的真实意图。相应的，如果房屋所有权人未得到充分受偿，则强制其给予居住权人部分补偿显然有违公平。总而言之，房屋灭失后居住权人是否应当得到补偿是较为复杂的问题，不宜以一刀切的方式确立规则。
于房屋被征收的情形，则情况有所不同。《民法典》第327条规定，因不动产或者动产被征收致使用益物权消灭，用益物权人有权依照《民法典》第243条、第245条的规定获得相应补偿。由此，房屋所有权人、居住权人均可以依照上述规定请求补偿。但居住权人如何获得补偿，则可以有两种路径选择：
第一，由国家对房屋所有权人和居住权人分别予以补偿。这样固然有利于对居住权人利益的保护，但需要补偿主体事先区分所征收的房屋是否已设定居住权，精准辨识居住权人和所有权人的利益。在涉及成百上千户居民的规模化征收工作中，这样的做法难免会显著降低征收工作效率，提高征收工作成本。
第二，居住权人的利益包含于房屋所有权的整体利益中，在征收补偿阶段没有必要区分房屋所有权人和居住权人的利益。故居住权人应得的补偿款，可以由房屋所有权人统一领取后，再由居住权人向房屋所有权人主张。
此种模式，可以维持现有的征收补偿制度，且易于适用有偿和无偿设立居住权等不同情形。例如，房屋所有权人以帮扶为目的，为方便居住权人就近工作而无偿为其设立居住权。由于居住权人系基于房屋所有权人好意无偿取得居住权，故在居住权因房屋征收消灭后，其不应再从房屋补偿款中分配利益。于此情形下，如果由征收补偿主体判断是否应当补偿居住权人并不现实，而交由房屋所有权人与居住权人处理则更为妥当。以上两种路径如何选择，可以在司法实践中进一步探索。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第893～894页。
担保物权之一般抵押权
15 司法实践中应如何依据《民法典》认定流押条款及其效力？
相关法条
第四百零一条 【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
解答
（1）流押条款的认定
所谓流押条款，指的是当事人在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产就归债权人所有的条款。理论上说，流押条款应该是抵押合同的一个或数个条款，但抵押合同中是否存在流押条款很容易加以识别，并无特别强调的必要。而且抵押权作为优先受偿权，抵押权人一般不以取得抵押财产为其目的，在抵押合同中约定流押条款的情形反而并不多见。
从司法实践看，与流押条款密切相关的是让与担保。在让与担保中，当事人形式上签订的是转让合同（包括买卖合同、股权转让合同），实际目的却在于设定担保。正因为形式上签订的是转让合同，所以才会约定抵押财产在特定情况下归名义上的买受人（实际上的债权人）所有。在此情形中，识别是否存在流押条款，首先就要识别该所谓的转让合同是真正的转让合同，还是让与担保合同。
我们认为，是否存在主合同是判断一个协议是真正的转让合同还是让与担保的重要标准。让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同。而真正的转让合同往往只有一个合同，不存在主从合同的问题。
另外，让与担保中，当事人或者约定回购条款，或者名义上的买受人实际取得所有权附有一定条件，此点使其有别于一般的转让合同。因为在一般的转让合同中，一旦所有权发生了转移，通常不会发生回购或附条件的问题。
（2）流押条款的效力
《民法典》第401条并未直接规定流押条款的效力，但从条文表述看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，本条并未沿袭（原）《物权法》第186条关于禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。
准确理解流押条款的效力，关键在于理解本条有关“依法”的表述。此处的“依法”包括以下两层含义：
一是抵押权须已依法设立。流押条款的效力本身仅涉及该条款是否有效的问题，不涉及是否有物权效力问题。换言之，是否具有物权效力不是流押条款所能解决的问题。而要想具有物权效力，前提是抵押权须已有效设立。对不动产抵押而言，须已完全登记；对动产抵押而言，鉴于其采登记对抗主义，只需签订合法有效的抵押合同即可。
二是须依照抵押权实现的相关规定实现抵押权。抵押权的实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为禁止流押柔化的产物，本条为归属型清算或者处分型清算留下了空间。从实务操作看，如债务人甲以其价值100万元的房屋向乙提供抵押，约定不履行到期债务，就将该房屋抵给乙。在甲不履行到期债务时，如乙认为该房屋价值高于100万元的，可以主张该房屋归其所有，如果甲同意的，意味着双方达成了折价协议，符合《民法典》有关以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算。如果甲不同意，可以请求拍卖、变卖（当然须承担相应费用），拍卖、变卖后的价款用以优先清偿债务，并实行多退少补，此时转为处分型清算。当然，如果乙认为房屋价格下跌了，也可以请求拍卖、变卖该房屋（此时，乙需要支付拍卖、变卖费用），以所得价款优先受偿，不足部分再请求甲继续履行。可见，此处所谓的清算既可以是归属型清算，也可以是处分型清算，但不论何种情形，原则上都需要进行清算。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1070～1072页。
16 司法实践中应如何理解和适用《民法典》“抵押不破租赁”规则？
相关法条
第四百零五条 【抵押权与租赁权的关系】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
解答
所谓“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。准确理解该规则，需要注意以下几点：
第一，承租人须已经占有租赁物。租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能，为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在（原）《物权法》（原）《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。
第二，在后的抵押权须已设立。“买卖不破租赁”也好，“抵押不破租赁”也罢，本质上均为在后设立的所有权、抵押权等物权不得对抗在先设立的已经转移占有的租赁权。故在“买卖不破租赁”场合，要求所有权已经发生变动；在“抵押不破租赁”场合，也要求抵押权已经设立。而（原）《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”而订立抵押合同，在动产抵押场合，固然往往意味着抵押权已经设立（但在批准生效场合，抵押合同成立也不意味着就当然生效），但就不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利效力上要弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权了。尤其是抵押合同何时订立难以判断，在当事人之间恶意串通倒签抵押合同而法院又缺乏手段认定的情况下，租赁权的保护将会面临极大挑战。就此而言，本条将在后的抵押权限于已经设立的抵押权，而非仅仅签订抵押合同，不仅逻辑上更为周延，操作上也更为便捷。
第三，如何理解“原租赁关系不受该抵押权的影响”。所谓原租赁关系不受该抵押权的影响，一方面，是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物；另一方面，是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物（同时也是租赁物）受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。此时，抵押权人或者受让人能否向抵押人主张损害赔偿？对此，存在不同观点。有一种观点认为，承租人占有租赁物本身就具有一定的公示功能，对此，抵押权人在设立抵押权时是明知的，受让人受让抵押权时更是明知的，因此，不能向抵押人主张损害赔偿。另一种观点则认为，承租人占有租赁物不一定就是租赁物变动的公示方法，抵押人在设立抵押时应当将已经设立租赁权的事实告知抵押权人，因抵押人未尽告知义务而导致的抵押物价值贬损的损失，抵押权人可以向抵押人主张。但在抵押物拍卖、变卖时，其上有权利负担这一事实受让人往往是明知的，受让人明知物上有权利瑕疵仍然从事交易，应当自担风险，不得请求承担权利瑕疵担保责任。况且物上存在权利瑕疵也会影响抵押物的价值，受让人可能会以较低的价格受让抵押物，因而价格的贬损对其来说不能算是损失，故其不能向抵押人主张损失。我们赞同后一种观点。
第四，关于“抵押不破租赁”的适用范围。关于“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”是仅适用于不动产租赁，还是适用于一切租赁，一直存在争议。有观点认为，应当将其限于不动产租赁。我们认为，从立法论的角度看，该说确有一定道理。但从《民法典》相关条文的表述看，并未对适用范围作出限制，故应当理解为该规则适用于包括动产在内的租赁。总之，在先租赁后抵押场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权﹥已设立的抵押权﹥未转移占有的租赁权。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1084～1086页。
担保物权之动产质押
17 司法实践中，对于《民法典》有限承认流质契约的新规则适用应注意哪些问题？
关联法条
第四百二十八条 【流质】质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
解答
《民法典》第428条适当开禁流质契约，明确了质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。这既扩大了融资担保的方式，也让流质回归到了质权的本质属性，还会在行为导向上规范质权设定行为。具体适用中要准确把握以下四方面：
第一，本条明确了“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的情形，不能认定该条款无效，更不能认定该质权无效。换言之，即使质权人即债权人与出质人之间作出了上述约定，也不影响质押合同的效力，更不能影响质权的成立。
第二，当事人在质押合同中作出了这一约定后，在符合质权实现条件时，即债务人到期未履行债务的，不能产生该约定的法律后果，即质权人不能取得该标的物的所有权，其只能从实现其债权的角度获得满足，也就只能从质权作为担保物权的功能价值上予以定位，质权人得以就该标的物在其担保范围内的债权优先受偿。至于优先受偿的方式和程序，应当同于担保物权实现的一般程序。在后果上，也就是该标的物价值不足以偿还所担保债权范围的，债务人应当继续承担剩余债务的清偿责任；如果该标的物价值超过所担保债权范围，则超过部分应当返还出质人。此外，即使这一约定达不到该约定预期的效力，也不能影响该质押合同其他条款的效力。
第三，适用的前提条件是当事人在“债务履行前”作出的约定。这一时间限定十分重要。在债务到期后债务人没有履行债务的时候，质权人和出质人约定以出质物移转给债权人所有的条款是有效的，这不属于本条规定的流质契约的范畴，而是质权实现的一种方式。当然，这时要按照市场价值合理估价，也要注意考虑维护第三人，尤其是出质人的其他债权人的合法权益。当出质物的价值高于债权额时，质权人在取得出质物的所有权时要给予出质人以合理的补偿，若出质物的价值低于其所担保的债权额时，债务人要对余额继续履行清偿义务。
第四，虽然适当开禁了流质契约，但不能认为流质契约就绝对有效。流质契约也属于合同的一种，有关合同法律制度的一般规则，流质契约当然也要适用。如果该流质契约存在可撤销事由的，依照当事人申请，人民法院可以依法予以撤销。但要注意如果存在《民法典》总则编中第151条规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”的情形，则要适当把握，尤其是关于是否构成显失公平的认定方面，要注意与《民法典》第428条后段的“只能依法就质押财产优先受偿”相衔接。如果通过这一内容予以限定，可以确保公平，就不能适用《民法典》总则编中第151条的规定撤销该约定。此外，在存在符合合同保全中的撤销权的情形下，也可以适用《民法典》合同编的相应规定予以撤销。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1183～1184页。
注：案例君对原文内容已作修改。
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物权通则一般规定
01 01. 购房时如何防范开发商“一房二卖”情形的发生？
相关法条
第二百零八条 【物权公示原则】不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。
解答
在期房买卖交易中，经常出现“一房二卖”的情形，开发商将期房卖给消费者后，因其他原因又将同一套房转卖出去。为了保护消费者的合法权益，实践中存在三种方式阻却第三人善意取得。
（1）预告登记
《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款规定：“有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（一）商品房等不动产预售的；（二）不动产买卖、抵押的；（三）以预购商品房设定抵押权的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”预购商品房可以申请预告登记，预告登记有很强的公示效力。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第15条规定，具有下列情形之一的，应当认定不动产受让人知道转让人无处分权：（二）预告登记有效期内，未经预告登记的权利人同意。因此，预告登记可以阻却第三人善意取得。
（2）网签制度
房地产交易领域中的网签制度，指的是房地产交易双方签订合同后，到相关部门进行备案，形成网签号在网上公布并供相关当事人查询。网签制度是一个网络管理系统，目的也是为了防止“一房二卖”甚至“一房多卖”。与预告登记主要记载的是与物权变动有关信息不同，网签信息更详细更具体，包括房地产开发企业信息，如企业资质及证书号、银行信用等级等；楼盘信息，如绿化率、容积率、间距、总建筑面积等，以及商品房预售许可证号或者房地产权证号等情况。
（3）购房合同备案制度
依据《城市商品房预售管理办法》第10条规定：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。”预售商品房必须办理商品房预售合同登记备案手续，这也是防止“一房二卖”的有效途径之一。
三种方式相比，法律效力最强的是预告登记，未经预告登记权利人同意，不能处分该不动产；其次是购房合同备案制度；最后才是网签制度。因网签制度只是作为一个行政管理手段，是房地产管理部门为规范房地产企业依法销售房屋，防止“一房多卖”而建立的网络化管理系统。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第45～46页。
物权的设立、变更、转让和消灭之动产交付
02 如何依据《民法典》指示交付的规定行使对第三人的返还请求权？
相关法条
第二百二十七条 【指示交付】动产物权设立和转让前，第三人占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
解答
《民法典》第227条将原《物权法》第26条中的“依法”二字删除，允许没有法律依据的无权占有采取指示交付的方式，扩大了指示交付的适用范围。
《民法典》第227条规定的第三人即指能够对转让标的物（动产）进行物理意义上直接占有和直接控制的一方，既包括根据债权关系，如租赁、借用、保管、动产质押协议而占有动产的人，又包括非基于合同等关系、不具备法律上的正当原因而占有动产的无权占有人，例如甲将自己收藏的古董出售给乙，该古董被丙盗去，甲向乙转让他对于丙的返还原物请求权来代替实际交付，丙是《民法典》第227条所指的“第三人”。
《民法典》既然已经认可第三人非依法占有动产的，亦构成指示交付。则让与人所让与的返还请求权，既可以是对特定第三人的返还请求权，也可以是对不特定第三人的返还请求权。且法律规定指示交付方式的目的，在于促使交易更加便捷，满足经济生活的实际需要。
实际经济生活中既然存在着对不特定第三人的返还请求权，而承认这种返还请求权对交易安全又不会构成妨害，没有必要限制该种返还请求权的转让。
《民法典》虽然未明确规定让与人通知第三人的义务，但在实际操作中，让与人在让与返还请求权之后，可以及时通知第三人，以防止第三人再将该动产返还给让与人，导致交易过程复杂化；同时也便于受让人向第三人主张权利时，第三人向受让人履行义务。
同时，通知第三人并非动产物权变动的生效要件，未通知第三人不影响动产物权变动的效力。如果第三人因未接到通知而将该动产返还让与人的，让与人应当将该动产及时交付受让人。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上） 》，人民法院出版社2020年版，第149～152页。
物权的保护
03 权利人依据《民法典》第236条行使排除妨害或者消除危险请求权时应注意哪些问题？
相关法条
第二百三十六条 【排除妨害请求权】妨害物权或者可能妨害物权的,权利人可以请求排除妨害或者消除危险。
解答
（1）行使排除妨害或者消除危险请求权的条件
第一，权利主体是所有权人或者依法律规定行使所有权权能的人以及他物权人。所有权人包括共有人、财产管理人及所有权人的代理人。他物权人参照本条规定也可行使妨害排除请求权和妨害防止请求权。
第二，权利行使具有可能性。被妨害的物仍然存在，倘若特定物已经毁损或者灭失，则妨害排除请求权和妨害防止请求权就失去意义和可能性，权利人只能提起损害赔偿等其他请求权。同时，妨害具有被排除的可能性，如果妨害在客观上无法被排除，则妨害排除请求权无适用的余地。
第三，存在妨害物权或者可能妨害物权的事实。排除妨害请求权，须有他人以占有以外的方式妨害权利人物权的事实。如果以占有侵害物权，权利人应主张原物返还请求权。排除妨害请求权所指向的这些行为包括：对标的物的侵害；非法利用他人财产致使权利人不能对物行使权利；非法为他人之物设定负担；其他妨害行为。同时，须前述妨害行为正在持续进行。如果妨害行为已经结束，则排除妨碍请求权失去了适用的余地。如果已经结束的妨害行为确实给权利人造成了损害，则权利人可以提起损害赔偿请求。对于妨害防止请求权而言，须存在妨害物权的风险。
第四，妨害物权或者可能妨害物权的行为导致了权利人不能正常行使其权利。此为妨害排除请求权和妨害防止请求权行使的后果要件。换言之，必须以妨害具有违法性为前提。按照通说，以权利人无容忍义务作为判断标准。倘若妨害程度轻微，按照日常生活经验判断，对该等妨害权利人应予以容忍，则权利人不得主张排除妨害。例如，楼下住户不得对楼上住户的轻微脚步声主张妨害排除请求权。
（2）是否需要证明相对人存在主观过错
换言之，相对人善意抑或恶意，对妨害排除请求权和妨害防止请求权的行使是否存在影响？该请求权的行使不以相对人具有过错为要件。排除妨害请求权旨在除去物权人行权的障碍或侵害，恢复物权的完满状态，只要相对人阻碍或危及物权人的权利，权利人均可以要求行为人排除妨碍。这一点不同于侵权责任。
（3）妨害或者可能的妨害产生的原因与相对人有一定联系
换言之，相对人对妨害或可能妨害有无主观上之故意或重大过失，不影响权利人对其提出排除妨害或者消除危险的请求，但是妨害或可能妨害须和相对人有事实上的牵连。
（4）妨害排除、妨害防止请求权不适用诉讼时效
妨害排除请求权和妨害防止请求权为物权请求权，旨在保护物权的完满。《民法典》第196条第1项对此也有也明确规定。
（5）关于举证责任
权利人应当举证证明被排除的妨害具有非法性。如果权利人负有容忍义务，则即便构成妨碍，权利人也不得主张排除。例如，相邻不动产之间，权利人不得对任何妨碍都主张排除，对一些出于有利生产、方便生活等原因，不得不实施的妨碍行为，行为人应予容忍，不得主张排除妨害。但如果相邻不动产一方对另一方的妨害超出了必要的限度，另一方则可以提起排除妨害的请求。对此，权利人应承担举证责任。消除危险是针对尚未发生的侵害，该危险虽未发生，但存在发生的可能，给权利人带来现实的风险，对于这种可能的侵害，权利人可以请求相对人为或者不为一定行为。审判实践中需注意的是，被侵害的风险是现实可能的，而不是权利人的臆想，因此权利人须对该危险发生的可能性承担一定的举证责任。
（6）关于排除妨害的费用承担问题
《民法典》对此没有明确规定。原则上应当由妨害人承担排除妨害的费用。但此时应当考虑妨害人与妨害的发生之间的关联度。如果妨害人没有过错，权利人虽然可以行使排除妨害请求权，但自己承担或者合理分担排除妨碍的费用更加合理一些。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第195～197页。
所有权之国家所有权和集体所有权、私人所有权
04 实践中遇到有关陨石所有权的归属问题应如何认定？
相关法条
第二百五十条 【自然资源的国家所有权】森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源,属于国家所有，但是法律规定属于集体所有的除外。
解答
具有重要科研价值的陨石应属于自然资源，归国家所有。具体理由如下：
（1）参照相关部门规章的规定，可以认定具有重大科研价值的陨石属于国家所有。依据《地质遗迹保护管理规定》第7条第3项的规定，“具有重大科学研究和观赏价值的岩溶、丹霞、黄土、雅丹、花岗岩奇峰、石英砂岩峰林、火山、冰川、陨石、鸣沙、海岸等奇特地质景观”，作为地质遗迹应当予以保护。而依据该规定第4条，“被保护的地质遗迹是国家的宝贵财富，任何单位和个人不得破坏、挖掘、买卖或以其他形式转让。”据此可知，具有重大科学研究和观赏价值的陨石是国家的宝贵财富。在目前法律没有明文规定的情况下，此部门规章应当作为确定陨石归属的重要参照依据。
（2）在法无明文规定的前提下，依据体系解释的方法，宜认定具有重要科研价值的陨石属于自然资源的范畴，归属国家所有。一方面，依据《辞海》对自然资源的定义，其是指天然存在并具有利用价值的自然物。因此，自然资源应当是一个开放性的概念，除既有法律和社会观念明确确认的种类外，不应排除新的自然物纳入自然资源范围内。从这一角度讲，陨石通常具有较高的科研价值，且具有稀缺性，将其列入自然资源的范畴似无不妥。另一方面，我国《宪法》第9条规定，矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，都属于国家所有，即全民所有。本条进一步规定，森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，属于国家所有，但法律规定属于集体所有的除外。在《民法典》并未明确界定自然资源含义的背景下，采取“等外”解释的方法，在体系上要以“等内”的内容作为参照。《民法典》第250条“等内”的内容是“森林、山岭、草原、荒地、滩涂”， “等外”的内容有必要与这些类型大致相当，即作为《民法典》第250条规定的典型形态是森林、山岭、草原、荒地、滩涂，它们都是重要的自然资源，而非价值较小的自然资源。陨石虽然属于自然资源，但要归属到《民法典》第250条所规定的“自然资源”范畴，就必须具有重要的科研价值。至于是否重要，则需要在审判实践中根据案件具体情况征询有关部门意见来予以认定。
（3）从价值导向和利益衡量上讲，也有必要将具有重要科研价值的陨石确定为国家所有。对具有重要科研价值的陨石，将其归属于国家所有，有利于国家的科研活动，有利于探索未知的世界，实现人类的福祉。如果适用先占规则将其归属于个人所有，则可能影响相关科研活动的进行。将具有重要科研价值的陨石作为自然资源属于国家所有，并不是要过度扩张国有的范围，而是在一定程度上考虑到了对陨石的充分和有效利用。通常而言，陨石属于高度稀有的自然资源，具有很高的科研价值。针对陨石的科研成果很可能带来重要的公共福利。从经济学上看，法律之所以确认和保护财产权，在很大程度上是为了激励财产权人去创造社会财富。但对于陨石这样的自然资源，其通常是因为偶发因素产生并被人们所发现的。换句话说，这类自然资源并不需要人们付出巨大的成本去创造和发掘。因此，法律没有必要通过赋予发现人所有权来激励陨石财富的创造。当然，有必要依法给予陨石发现人一定的奖励，这也与（原）《民法通则》第79条第1款规定对于埋藏物、隐藏物的发现者给予表扬或者物质奖励的基本精神是一致的。
（4）没有必要将没有重要科研价值的陨石都规定为国家所有。
从《民法典》第250条和第251条的规定来看，自然资源属于国家所有，要么是因为此类自然资源具有重要的价值，要么是出于保护特定的野生动植物资源的需要，并非所有的自然资源都属于国家所有。例如，野生动植物资源归于国家所有，但这并不意味着路边的野花、野草都归属于国家所有，只有列入国家相关法律保护范围的动植物资源，才归属于国家所有。陨石也属于一种自然资源，在确定陨石的法律归属时，原则上也应参照上述规则。从实际情况来看，陨石的类型多种多样，并非所有的陨石都具有重要的科研价值，小块的陨石可能不具有重要的科研价值和其他价值，有的地方甚至已经出现了陨石市场，从而为这些小块陨石的交易提供场所。因此，对于那些没有科研价值的陨石，从《民法典》保护私权的理念角度出发，也没有必要将其归属于国家所有。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第250～252页。
所有权之业主的建筑物区分所有权
05 司法实践中如何依据《民法典》判定利用建筑物共有部分产生的收益归属？
相关法条
第二百八十二条 【共有部分的收入分配】建设单位、物业服务企业或者其他管理人等利用业主的共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。
解答
第一，在开发商、物业服务企业或者其他管理人将小区内车位、车库出租给业主之外的第三人获利，或者利用走廊、楼梯、过道、电梯间设置广告位，或是利用外墙及楼顶设置广告墙及广告塔获取利益的，业主或者业主委员会作为原告起诉开发商、物业服务企业或者其他管理人主张归还收益的，人民法院应当予以支持。
第二，共有部分在物业服务企业或其他管理人物业管理期间所产生的收益，应属全体业主所有。但也要明确所谓的收益，应是收入扣除必要的服务管理成本之后的收益，此共有部分的收益，应为共有部分收入与成本支出的差额。物业服务企业或其他管理人在实施物业管理期间其服务的对象为小区业主，而其对共有部分进行管理时业主并不给予报酬，因此，应当允许物业服务企业或其他管理人扣除管理共有部分时产生的合理成本，否则对其不公平。而物业服务企业或其他管理人应当提供对共有部分进行管理的收入和支出报表等证据证明所发生的费用为合理成本。
第三，物业服务公司不得主张以共有部分收益抵销部分业主欠付的物业管理费。根据法律规定，要进行债务抵销，当事人之间应当互负债务，互享债权。欠付物业管理费的为部分业主，为单个的主体；而共有部分产生的收入，在扣除合理成本之后，属于业主共有。此时虽然包括了该部分欠费业主，但两者有本质的区别。因此，双方债权债务主体不同，不符合法定抵销的规定，因此，对物业服务公司行使抵销权的主张，人民法院不应予以支持。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第400-403页。
相邻关系
06 如何理解《民法典》中利用相邻权利人不动产的范围和相邻各方的权利义务？
相关法条
第二百九十二条 【相邻土地的利用】不动产权利人因建造、修缮建筑物以及铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线等必须利用相邻土地、建筑物的,该土地、建筑物的权利人应当提供必要的便利。
解答
利用相邻权利人不动产的范围包括土地和建筑物。实践中，不动产权利人因修建施工需要利用相邻权利人土地的情况较为常见，利用相邻权利人建筑物的情况则相对较少。利用相邻权利人土地、建筑物的情况包括临时通行，搭脚手架、工棚、工作平台，堆放建筑材料、挖掘管线地沟等。利用相邻权利人的建筑物部位和面积应酌情而定，不限于外墙和屋顶。
因修缮房屋、建筑施工、铺设管线等引起的相邻关系有两个特点：一是“临时利用”，二是“必须利用”。所谓“临时利用”，亦即利用相邻土地、建筑物的时间较为明确，因特定事由在特定时间利用，排除永久利用。与相邻通行权相比，后者不限定通行的期间。临时利用的时间通常为修建施工期间，施工结束立即撤出并恢复原状，不得无故拖延。所谓“必须利用”，是指这种利用具有必要性与合法性，利用相邻权利人土地、建筑物的理由客观存在并且充分，修建施工按规定经过了行政审批。铺设电线、电缆、水管、暖气和燃气管线往往涉及社会公众利益，如果不利用相邻权利人的土地、建筑物，施工就无法正常开展，不仅可能造成一定的经济损失，而且可能严重影响企业生产和居民生活。相反，如果这种利用不是“必须”的，不动产权利人经过努力可以自己解决，相邻权利人可以拒绝向其提供便利。
审判实践中，审理此类相邻权纠纷案件，应当根据不同案情，综合适用相关法律法规。即不仅要依照民事法律规范确认双方当事人的权利义务，而且要依据相关行政管理法律法规规章的专门规定审查行为人是否具有相邻权和在何种情况下才能行使相邻权。不动产权利人在利用相邻不动产过程中给相邻权利人造成损失的，应当予以补偿。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第456-459页。
共有理解与适用
07 审判实践中如何依据《民法典》审查共有人对共有物处分、重大修缮和变更性质或者用途的处分权？
相关法条
第三百零一条 【共有物的处分、重大修缮和性质、用途变更】处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮、变更性质或者用途的,应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意,但是共有人之间另有约定的除外。
解答
共有物的处分包括事实上的处分与法律上的处分。事实上的处分是指对物进行物理上的处置，例如消费、拆除、抛弃等；法律上的处分是指出卖、赠送等权利转让行为。事实上的处分将会导致所有权的标的不再存在；法律上的处分导致物权发生转移。处分对共有产生重大影响，不应当由单独的共有人或少数共有人行使处分权。共同共有的物权处分，应当由全体共有人一致同意，自不待言，但《民法典》第301条对按份共有规定的是三分之二多数决，而非按份共有人一致同意，其理由在于，如果按份共有所有物的处分采取一致同意的方式，可能会影响共有物的效益的发挥，另外，按份共有的处分采取一致同意的方式，也容易引发按份共有人之间的内部矛盾，物之利用效率不高，亦可能导致交易机会的丧失。因此，大部分国家和地区的民法采取多数决的方式，即按照多数按份共有人的意志对共有物进行处分。我国《民法典》采取的是“占份额三分之二以上”的按份共有人同意的标准。
对共有物的重大修缮，是在不改变共有物性质的前提下，提高共有物的效用或者增加共有物的价值的行为，例如旧房翻新。对共有物进行重大修缮，对各共有人有巨大影响。一是重大修缮可能需要共有人承担相关费用；二是重大修缮可能改变物的物理结构；三是重大修缮可能对共有物的利用造成临时的不便。因此，我国《民法典》将重大修缮列为应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意的范畴。
须注意的是，《民法典》第301条与（原）《物权法》第97条比较，有一处发生了重要改变。即《民法典》第301条增加了“变更性质或者用途”的情形，即变更性质或者用途的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但是共有人之间另有约定的除外。所谓“变更性质或者用途的”行为，对共有物具有重大影响，可能会给共有物带来更大风险或者增加共有人的费用，当然也可能给共有人带来更大收益，因此按照处分和重大修缮的标准来对待变更性质或者用途的行为，是合理的。
《民法典》第301条尽管规定了对共有物的重大修缮、变更性质或者用途的，须经过按份共有人多数决或共同共有人一致同意，但仍遵循意思自治原则，即共有人之间另有约定的除外。在审判实践中，遇到共有物处分、重大修缮和变更性质或者用途等纠纷时，首先应审查共有人对此是否有约定，如果有约定且不违背法律强制性规定或有悖于公序良俗者，应认可约定的效力。同时在审判过程中，应注意对不同意者的权利保护。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第497-498页。
08 依据《民法典》新增规定，按份共有人转让份额时，应如何行使优先购买权？
关联法条
第三百零六条 【优先购买权的实现方式】按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的,应当将转让条件及时通知其他共有人。其他共有人应当在合理期限内行使优先购买权。
两个以上其他共有人主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。
解答
实践中存在大量按份共有人转让其份额未通知其他共有人，损害其他共有人的优先购买权的情形，因此《民法典》的这一新增规定具有重要意义。具体须注意如下问题：
一、通知的要求
按份共有人转让其享有的共有的不动产或者动产份额的，应当将转让条件及时通知其他共有人。通知的主体为拟转让份额的共有人，通知的对象是其他共有人。通知的内容，本条仅规定为“转让条件”。通知的内容是前文所述的“同等条件”，还是转让人与第三人达成的转让合同的全部内容，包括拟受让人的姓名等信息？可以参照《公司法》有限责任公司股权外部转让时对通知内容的要求来理解按份共有人的通知内容，按份共有人应将与第三人达成的交易条件通知其他共有人，以便其他共有人决定是否行使优先购买权。按照本条规定，按份共有人应及时履行通知义务。
二、行权期间
本条规定的合理期限如何理解？（原）《物权法司法解释（一）》第11条规定，“优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理；没有约定或者约定不明的，按照下列情形确定：（一）转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准；（二）通知中未载明行使期间，或者载明的期间短于通知送达之日起十五日的，为十五日；（三）转让人未通知的，为其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件之日起十五日；（四）转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起六个月。”
关于合理期限，可作如下理解：
（1）按份共有人有约定的，按照约定处理。优先购买权的行使期间，按份共有人之间有约定的，按照约定处理。此处的“有约定”要求对具体的行使期间有约定，包括期间的起算点、具体期间的长短、是否存在其他例外情形等。但当事人约定的期限，应当符合公序良俗，具有合理性。
（2）以通知中载明的行权期间为合理期限。通知的内容通常包括转让价格、支付方式、支付期限等，通知内容也应包括其他共有人行使优先购买权的行权期限。按照（原）《物权法司法解释（一）》第11条的规定，转让人向其他按份共有人发出的包含同等条件内容的通知中载明行使期间的，以该期间为准。
（3）推定为15日。如果通知中没有载明优先权的行权期间。对此，（原）《物权法司法解释（一）》第11条第2项、第3项规定了推定为15日的期间。须注意的是，由于优先购买权的性质应为附有条件的形成权，因此，根据形成权的基本理论，司法解释确定的15日为除斥期间，不得中止、中断或延长。该期间的经过将导致优先购买权确定的丧失。
（4）优先购买权的最长期间。（原）《物权法司法解释（一）》第11条还规定了优先购买权的最长期间。转让人未通知，且无法确定其他按份共有人知道或者应当知道最终确定的同等条件的，为共有份额权属转移之日起6个月。
三、行权方式
实践中，转让人通常要求其他共有人对是否行使优先购买权进行答复。如果其他共有人并未按照通知要求进行答复，应如何处理？鉴于优先购买权的行权期间一般不会很长，因此，其他共有人只要在该期间行使了优先购买这一事实即可，不宜认定优先购买权这一法定权利因权利人未作答复而消灭。
四、优先购买权的竞合
两个以上其他共有人主张行使优先购买权的，协商确定各自的购买比例；协商不成的，按照转让时各自的共有份额比例行使优先购买权。本条的规定类似于《公司法》的相关规定，也是吸收了（原）《物权法司法解释（一）》第14条的基本内容。（原）《物权法司法解释（一）》第14条规定：“两个以上按份共有人主张优先购买且协商不成时，请求按照转让时各自份额比例行使优先购买权的，应予支持。”
适用本条的前提是经过协商而协商不成，应当按照“转让时”的份额比例行使权利。如果按照共有关系形成时的份额比例行使优先购买权，则对转让时的按份共有人不公平。
案例君注：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释（一）》第11条沿袭了原《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第11条的规定。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第513-516页。
添附取得物的归属
09 依据《民法典》，因添附而获取物的所有权时，原物之上的权利是否继续存在？
相关法条
第三百二十二条 【添附取得物的归属】因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。
解答
这一情形，通常发生在混合和附合的情形，在善意加工且加工后增值明显的情况下，也会出现这一问题。
我们认为，首先，添附作为所有权取得的重要方式，属于原始取得的范畴，因此，因添附而新取得的所有权，将不再承受原有的权利负担，即该物的所有权因添附而消灭后，该物上的权利负担即告消灭。
其次，对此可以参照善意取得的相关规则处理，《民法典》第313条规定：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。但是，善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”即如果添附后取得所有权的人明知原物之上有权利负担的，则其应当继续承受该权利负担。
最后，这一情形更多地发生在担保物权的领域，要注意与担保物权的物上代位性做好衔接。
案例君注：《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第41条规定，抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。
本条所称添附，包括附合、混合与加工。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第583-592页。
10 依据《民法典》如何处理未取得出租人同意擅自装饰装修租赁房屋的行为？
相关法条
第三百二十二条 【添附取得物的归属】因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定;没有约定或者约定不明确的,依照法律规定;法律没有规定的,按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。因一方当事人的过错或者确定物的归属造成另一方当事人损害的,应当给予赔偿或者补偿。
解答
实践中，承租人在未经出租人同意的情况下，擅自对房屋进行装饰装修而引发的纠纷不少。承租人未取得出租人同意，擅自在租赁房屋上进行装饰装修，改变了租赁房屋的形态，因而构成了对房屋所有权人的侵害，依法应当承担侵权责任。
我们认为，承租人未经出租人同意进行装饰装修的，即应认定构成侵权，承担侵权责任。在承租人恶意添附构成侵权的情况下，承租人不得要求出租人就其装饰装修的投入进行补偿。因为在这种情况下，承租人的装修投入应当作为其损失，在其主观上存在过错的情形下，应由其自行承担。在承租人侵权的情况下，也不能适用公平原则要求出租人补偿承租人损失，在一方当事人有过错的情况下，并无公平原则可适用。在承租人构成侵权的情况下，出租人不仅不补偿承租人的装修投入损失，还有权基于房屋所有权主张排除妨害，并要求有过错的承租人承担恢复原状的拆除费用，并就装饰装修中的其他损失请求损害赔偿。添附解决的是所有权的归属问题，作为一种专门用于解决物的有效利用的法律制度，添附独有的价值在于促进物的有效利用，在发生添附的情况下，要恢复原状往往事实上已不可能，继续维持该添附物有利于维护经济价值，避免财产的浪费。
因此，在确定权属时，法律不允许破坏物的一体性而强行将添附物拆除，并以物归原主的方式来明确物的所有权。在某木器加工厂与张某仔房屋租赁合同纠纷中，法院裁判认为，按照装饰装修物与租赁房屋的结合程度有可分离（即未形成附合）和不可分离（即形成附合）两种形态。装饰装修物已与房屋结合在一起形成继续性和固定性的，非毁损不可分离或者虽可分离但花费巨大，可以认定形成附合；装饰装修物与房屋未完全结合尚未达到不可分离状态，则不能认定形成附合。而就侵权责任的承担而言，此只是解决损害赔偿的问题，即对房屋所有权人的救济问题，并不涉及所有权归属，这与添附制度是两个问题，并不冲突。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（上）》，人民法院出版社2020年版，第583-592页。
用益物权之土地承包经营权
11 根据《民法典》相关规定，土地承包经营权人如何向他人流转土地经营权？
相关法条
第三百三十九条 【土地经营权的流转】土地承包经营权人可以自主决定依法采取出租、入股或者其他方式向他人流转土地经营权。
解答
“三权分置”作为中央农村土地制度改革的重要内容之一，主要目标在于放活经营权的同时，不损害农民利益。而土地经营权的流转则为放活经营权的具体举措之一。就土地承包经营权的取得方式而言，存在家庭承包和以其他方式承包的土地承包经营权。然而，不论是以家庭承包的方式抑或是通过其他方式承包的土地承包经营权，均可以依法进行流转。
（1）出租
所谓出租，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第5款的规定，是指承包方将部分或全部土地承包经营权以一定期限租赁给他人从事农业生产经营。出租后原土地承包关系不变，原承包方继续履行原土地承包合同规定的权利和义务。承租方按出租时约定的条件对承包方负责。从前述定义我们可以得出，出租一般具有以下几个特征：
一是尽管承包方将土地经营权对外租赁给他人进行农业生产经营，但其出租的权益范围不能超过原承包经营合同范围，仅是将部分或全部土地经营权进行出租，出租合同的内容不得与原承包合同相冲突；
二是出租后，原承包合同关系、内容并不发生变化，原承包经营权依然存在；
三是基于合同的相对性，发包方与承包方，承包方与承租方为合同主体，发包方与承租方之间并不存在直接的权利义务关系。
（2）入股
所谓入股，根据《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第4款的规定，是指实行家庭承包方式的承包方之间为发展农业经济，将土地承包经营权作为股权，自愿联合从事农业合作生产经营；其他承包方式的承包方将土地承包经营权量化为股权，入股组成股份公司或者合作社等，从事农业生产经营。
从前述规定看，基于承包经营权取得的方式或者
（3）其他方式
从表达方式看，其他方式与出租、入股并列为流转土地经营权的方式，作为兜底性规定。因此，对于其他方式的理解， 应指与出租、入股等效果相同的流转方式。
基于此，“转让”“互换”等导致土地承包经营权转移的流转方式，以及“抵押”等发生创设他物权效果的流转方式，并不符合法律规定的本意，均不能纳入“其他方式”之列。
解答出处
摘自最高人民法院民法典编纂研究与贯彻实施工作小组编著：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第695-699页。
用益物权之建设用地使用权
12 《民法典》对住宅建设用地使用权期限届满后能否续期、续期的程序以及是否交费是如何规定的？
相关法条
第三百五十九条 【建设用地使用权的续期】住宅建设用地使用权期限届满的,自动续期。续期费用的缴纳或者减免,依照法律、行政法规的规定办理。
非住宅建设用地使用权期限届满后的续期,依照法律规定办理。该土地上的房屋以及其他不动产的归属，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律、行政法规的规定办理。
解答
以出让方式设立的建设用地使用权均有期限限制，该期限一般在出让合同中进行明确约定，国家还根据土地用途的不同设定了最长使用期限。《民法典》编纂过程中，关于住宅建设用地使用权自动续期规则仍是立法的重点和难点，也是最受社会关注的焦点问题之一。对于自动续期的期限如何规定，是否缴纳费用及费用标准如何确定等问题，也产生了较大争议。最终出台的《民法典》规定住宅建设用地使用权采取自动续期模式，即权利期限届满后不需要当事人向政府部门申请批准，就可以自动延长，续期后原权利设计的权利义务内容一般不变。这既有利于降低行政成本，也可以免除权利人申请续期的繁杂手续，系对原申请续期模式的重大改革。该规定属于强行性规范，不允许当事人通过出让合同予以排除，也不允许政府单方面地制定相关的规范性文件予以排除。
关于续期是否需要支付相关费用的问题，《民法典》则根据（原）《物权法》第149条、《城市房地产管理法》第22条规定，先作出原则性规定，并通过转介方式将续期费用的缴纳或者减免问题交由其他法律、行政法规规定，待国务院正式提出法律修改议案后，再进一步作好衔接。
目前，因绝大多数住宅建设用地使用权尚未到期，故法院面临的相关法律争议较少。但有些地区如温州、深圳、青岛出现过住宅建设用地使用权到期需续期的情况。浙江省国土资源厅就此问题请示原国土资源部，原国土资源部作出《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》，主要内容是：《中共中央国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》提出，“研究住宅建设用地等土地使用权到期后续期的法律安排，推动形成全社会对公民财产长久受保护的良好和稳定预期”。在尚未对住宅建设用地等土地使用权到期后续期作出法律安排前，少数住宅建设用地使用权期间届满的，可按以下过渡性办法处理：
（1）不需要提出续期申请。少数住宅建设用地使用权期间届满的，权利人不需要专门提出续期申请。
（2）不收取费用。市、县国土资源主管部门不收取相关费用。
（3）正常办理交易和登记手续。此类住房发生交易时，正常办理房地产交易和不动产登记手续，涉及“土地使用期限”仍填写该住宅建设用地使用权的原起始日期和到期日期，并注明：“根据《国土资源部办公厅关于妥善处理少数住宅建设用地使用权到期问题的复函》（国土资厅函〔2016〕1712号）办理相关手续”。故在相关法律、行政法规对住宅建设用地使用权续期期限、是否缴纳相关费用等作出明确规定前，实践中可参照上述复函的规定处理。
解答出处
摘自最高人民法院民法典编纂研究与贯彻实施工作小组编著：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第819-822页。
用益物权之居住权
13 《民法典》规定的居住权人是否既包括自然人又包括法人和非法人组织？
相关法条
第三百六十七条 【居住权合同】设立居住权,当事人应当采用书面形式订立居住权合同。
居住权合同一般包括下列条款：
（一）当事人的姓名或者名称和住所；
（二）住宅的位置；
（三）居住的条件和要求；
（四）居住权期限；
（五）解决争议的方法。
解答
“居住”本身就表明了强烈的人身性，其权利主体只能是自然人，法人或其他组织对房屋的利用只能是“使用”“利用”，而不可能是“居住”。
《民法典》第366条规定居住权“以满足生活居住的需要”，更加清楚表明了我国居住权主体只限于自然人。《民法典》第367条规定居住权合同应当包括“当事人的姓名或者名称和住所”。这里规定的当事人并非居住权主体，而是居住权合同的主体，包括了居住权设立人。假定住宅所有人甲拟在其住宅上为乙设立居住权，双方签订居住权合同并实际履行。此时乙作为居住权人只能是自然人。
但对于居住权设立人（住宅所有人）甲而言，既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。当甲是法人或其他组织时，在双方签订的合同中，自然应当出现其“名称”。
这种情形主要出现在合作建房等商业用途中，如《无锡市房屋居住权处理办法》第2条规定：“机关、团体、企业、事业单位（以下简称单位）与个人共同投资、建造房屋的居住权处理，也适用本办法。”
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第869～870页。
14 住宅所有权人在住宅灭失或被征收时，是否依据《民法典》仍对原居住权人负有特定义务？
相关法条
第三百七十条 【居住权的消灭】居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。
解答
这个问题应当区分居住权是有偿还是无偿设立两种情形。在商业投资领域等有偿设立居住权的情形下，因客观原因导致住宅灭失无法继续履行合同的，居住权人可以不再支付剩余期限内应当支付的居住权价款。已经支付的，可以请求返还。此时，不发生所有权人以所获得赔偿金向居住权人赔偿的事宜。而在无偿设立的情况下，因居住权人并未支付对价，故居住权消灭的，原则上不发生赔偿或补偿。但应当考虑的是，当所有权人因住宅灭失获得了足额赔偿，则该赔偿必定是针对其所有权“圆满”状态的赔偿，而实际上所有权人在住宅设立居住权后享有的是“虚有权”。
前者价值显著高于后者。故在此情形中，所有权人应当就该部分差价给予原居住权人以适当补偿。特别是在遗嘱设立居住权情形下，遗嘱人以住宅分别为不同子女设立所有权和居住权，以实现财产利益的合理分配。如果住宅灭失后继承房屋所有权一方获得充分赔偿而居住权人却无任何补偿，则违背遗嘱人的真实意图。相应的，如果房屋所有权人未得到充分受偿，则强制其给予居住权人部分补偿显然有违公平。总而言之，房屋灭失后居住权人是否应当得到补偿是较为复杂的问题，不宜以一刀切的方式确立规则。
于房屋被征收的情形，则情况有所不同。《民法典》第327条规定，因不动产或者动产被征收致使用益物权消灭，用益物权人有权依照《民法典》第243条、第245条的规定获得相应补偿。由此，房屋所有权人、居住权人均可以依照上述规定请求补偿。但居住权人如何获得补偿，则可以有两种路径选择：
第一，由国家对房屋所有权人和居住权人分别予以补偿。这样固然有利于对居住权人利益的保护，但需要补偿主体事先区分所征收的房屋是否已设定居住权，精准辨识居住权人和所有权人的利益。在涉及成百上千户居民的规模化征收工作中，这样的做法难免会显著降低征收工作效率，提高征收工作成本。
第二，居住权人的利益包含于房屋所有权的整体利益中，在征收补偿阶段没有必要区分房屋所有权人和居住权人的利益。故居住权人应得的补偿款，可以由房屋所有权人统一领取后，再由居住权人向房屋所有权人主张。
此种模式，可以维持现有的征收补偿制度，且易于适用有偿和无偿设立居住权等不同情形。例如，房屋所有权人以帮扶为目的，为方便居住权人就近工作而无偿为其设立居住权。由于居住权人系基于房屋所有权人好意无偿取得居住权，故在居住权因房屋征收消灭后，其不应再从房屋补偿款中分配利益。于此情形下，如果由征收补偿主体判断是否应当补偿居住权人并不现实，而交由房屋所有权人与居住权人处理则更为妥当。以上两种路径如何选择，可以在司法实践中进一步探索。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第893～894页。
担保物权之一般抵押权
15 司法实践中应如何依据《民法典》认定流押条款及其效力？
相关法条
第四百零一条 【流押】抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的,只能依法就抵押财产优先受偿。
解答
（1）流押条款的认定
所谓流押条款，指的是当事人在合同中约定，一旦债务人到期不履行债务，抵押财产就归债权人所有的条款。理论上说，流押条款应该是抵押合同的一个或数个条款，但抵押合同中是否存在流押条款很容易加以识别，并无特别强调的必要。而且抵押权作为优先受偿权，抵押权人一般不以取得抵押财产为其目的，在抵押合同中约定流押条款的情形反而并不多见。
从司法实践看，与流押条款密切相关的是让与担保。在让与担保中，当事人形式上签订的是转让合同（包括买卖合同、股权转让合同），实际目的却在于设定担保。正因为形式上签订的是转让合同，所以才会约定抵押财产在特定情况下归名义上的买受人（实际上的债权人）所有。在此情形中，识别是否存在流押条款，首先就要识别该所谓的转让合同是真正的转让合同，还是让与担保合同。
我们认为，是否存在主合同是判断一个协议是真正的转让合同还是让与担保的重要标准。让与担保作为一种非典型担保，属于从合同的范畴。与此相对应，往往还会存在一个主合同。而真正的转让合同往往只有一个合同，不存在主从合同的问题。
另外，让与担保中，当事人或者约定回购条款，或者名义上的买受人实际取得所有权附有一定条件，此点使其有别于一般的转让合同。因为在一般的转让合同中，一旦所有权发生了转移，通常不会发生回购或附条件的问题。
（2）流押条款的效力
《民法典》第401条并未直接规定流押条款的效力，但从条文表述看，流押条款仍然是无效的，因为如果流押条款是有效的，抵押权人就可直接根据约定享有抵押财产的所有权，而不是只能依法就抵押财产优先受偿。但另一方面，本条并未沿袭（原）《物权法》第186条关于禁止流押的表述，而是认为流押条款仍会产生“依法就抵押财产优先受偿”的法律效果，而非归于无效。从解释论上说，应当认为无效的流押条款已经转化为有效的清算型担保。
准确理解流押条款的效力，关键在于理解本条有关“依法”的表述。此处的“依法”包括以下两层含义：
一是抵押权须已依法设立。流押条款的效力本身仅涉及该条款是否有效的问题，不涉及是否有物权效力问题。换言之，是否具有物权效力不是流押条款所能解决的问题。而要想具有物权效力，前提是抵押权须已有效设立。对不动产抵押而言，须已完全登记；对动产抵押而言，鉴于其采登记对抗主义，只需签订合法有效的抵押合同即可。
二是须依照抵押权实现的相关规定实现抵押权。抵押权的实现包括折价、拍卖、变卖等方式，作为禁止流押柔化的产物，本条为归属型清算或者处分型清算留下了空间。从实务操作看，如债务人甲以其价值100万元的房屋向乙提供抵押，约定不履行到期债务，就将该房屋抵给乙。在甲不履行到期债务时，如乙认为该房屋价值高于100万元的，可以主张该房屋归其所有，如果甲同意的，意味着双方达成了折价协议，符合《民法典》有关以折价方式实现抵押权的规定，此为归属型清算。如果甲不同意，可以请求拍卖、变卖（当然须承担相应费用），拍卖、变卖后的价款用以优先清偿债务，并实行多退少补，此时转为处分型清算。当然，如果乙认为房屋价格下跌了，也可以请求拍卖、变卖该房屋（此时，乙需要支付拍卖、变卖费用），以所得价款优先受偿，不足部分再请求甲继续履行。可见，此处所谓的清算既可以是归属型清算，也可以是处分型清算，但不论何种情形，原则上都需要进行清算。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1070～1072页。
16 司法实践中应如何理解和适用《民法典》“抵押不破租赁”规则？
相关法条
第四百零五条 【抵押权与租赁权的关系】抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
解答
所谓“抵押不破租赁”，指的是出租人将财产出租并转移占有后，又用该财产设定抵押权时，原租赁关系不受抵押权的影响。准确理解该规则，需要注意以下几点：
第一，承租人须已经占有租赁物。租赁权性质上尽管属于债权，但却具有对抗所有权、抵押权等物权的效力。也就是说，尽管其性质属于债权，但却具有优于物权的效力。而之所以要对承租人进行如此强度的保护，主要在于保护其使用状态的稳定，而使用的前提则是占有，加之占有也具有一定的公示功能，为此，不论是本条的“抵押不破租赁”规则还是《民法典》合同编规定的“买卖不破租赁”，都在（原）《物权法》（原）《合同法》相关条文基础上增加规定了能够对抗所有权或者抵押权的只能是已经转移占有的租赁物。换言之，如签订租赁合同尚未占有租赁物的承租人，仅为一般债权人，不能对抗后设立的抵押权。
第二，在后的抵押权须已设立。“买卖不破租赁”也好，“抵押不破租赁”也罢，本质上均为在后设立的所有权、抵押权等物权不得对抗在先设立的已经转移占有的租赁权。故在“买卖不破租赁”场合，要求所有权已经发生变动；在“抵押不破租赁”场合，也要求抵押权已经设立。而（原）《物权法》第190条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响……”而订立抵押合同，在动产抵押场合，固然往往意味着抵押权已经设立（但在批准生效场合，抵押合同成立也不意味着就当然生效），但就不动产或不动产权利抵押而言，仅签订抵押合同未办理登记时，抵押权尚未设立，当事人只能依据抵押合同享有债权性质的权利，此种权利效力上要弱于物权，更不用说弱于可以对抗物权的租赁权了。尤其是抵押合同何时订立难以判断，在当事人之间恶意串通倒签抵押合同而法院又缺乏手段认定的情况下，租赁权的保护将会面临极大挑战。就此而言，本条将在后的抵押权限于已经设立的抵押权，而非仅仅签订抵押合同，不仅逻辑上更为周延，操作上也更为便捷。
第三，如何理解“原租赁关系不受该抵押权的影响”。所谓原租赁关系不受该抵押权的影响，一方面，是指抵押权的设立不影响原租赁关系的存续，承租人仍可基于租赁合同继续占有使用租赁物；另一方面，是指抵押权实现时，只要租赁合同还在合同有效期内，租赁合同对抵押物（同时也是租赁物）受让人继续有效，受让人取得的是有租赁权负担的抵押物。此时，抵押权人或者受让人能否向抵押人主张损害赔偿？对此，存在不同观点。有一种观点认为，承租人占有租赁物本身就具有一定的公示功能，对此，抵押权人在设立抵押权时是明知的，受让人受让抵押权时更是明知的，因此，不能向抵押人主张损害赔偿。另一种观点则认为，承租人占有租赁物不一定就是租赁物变动的公示方法，抵押人在设立抵押时应当将已经设立租赁权的事实告知抵押权人，因抵押人未尽告知义务而导致的抵押物价值贬损的损失，抵押权人可以向抵押人主张。但在抵押物拍卖、变卖时，其上有权利负担这一事实受让人往往是明知的，受让人明知物上有权利瑕疵仍然从事交易，应当自担风险，不得请求承担权利瑕疵担保责任。况且物上存在权利瑕疵也会影响抵押物的价值，受让人可能会以较低的价格受让抵押物，因而价格的贬损对其来说不能算是损失，故其不能向抵押人主张损失。我们赞同后一种观点。
第四，关于“抵押不破租赁”的适用范围。关于“买卖不破租赁”或者“抵押不破租赁”是仅适用于不动产租赁，还是适用于一切租赁，一直存在争议。有观点认为，应当将其限于不动产租赁。我们认为，从立法论的角度看，该说确有一定道理。但从《民法典》相关条文的表述看，并未对适用范围作出限制，故应当理解为该规则适用于包括动产在内的租赁。总之，在先租赁后抵押场合，权利顺序为：已转移占有的租赁权﹥已设立的抵押权﹥未转移占有的租赁权。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1084～1086页。
担保物权之动产质押
17 司法实践中，对于《民法典》有限承认流质契约的新规则适用应注意哪些问题？
关联法条
第四百二十八条 【流质】质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。
解答
《民法典》第428条适当开禁流质契约，明确了质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有的，只能依法就质押财产优先受偿。这既扩大了融资担保的方式，也让流质回归到了质权的本质属性，还会在行为导向上规范质权设定行为。具体适用中要准确把握以下四方面：
第一，本条明确了“质权人在债务履行期限届满前，与出质人约定债务人不履行到期债务时质押财产归债权人所有”的情形，不能认定该条款无效，更不能认定该质权无效。换言之，即使质权人即债权人与出质人之间作出了上述约定，也不影响质押合同的效力，更不能影响质权的成立。
第二，当事人在质押合同中作出了这一约定后，在符合质权实现条件时，即债务人到期未履行债务的，不能产生该约定的法律后果，即质权人不能取得该标的物的所有权，其只能从实现其债权的角度获得满足，也就只能从质权作为担保物权的功能价值上予以定位，质权人得以就该标的物在其担保范围内的债权优先受偿。至于优先受偿的方式和程序，应当同于担保物权实现的一般程序。在后果上，也就是该标的物价值不足以偿还所担保债权范围的，债务人应当继续承担剩余债务的清偿责任；如果该标的物价值超过所担保债权范围，则超过部分应当返还出质人。此外，即使这一约定达不到该约定预期的效力，也不能影响该质押合同其他条款的效力。
第三，适用的前提条件是当事人在“债务履行前”作出的约定。这一时间限定十分重要。在债务到期后债务人没有履行债务的时候，质权人和出质人约定以出质物移转给债权人所有的条款是有效的，这不属于本条规定的流质契约的范畴，而是质权实现的一种方式。当然，这时要按照市场价值合理估价，也要注意考虑维护第三人，尤其是出质人的其他债权人的合法权益。当出质物的价值高于债权额时，质权人在取得出质物的所有权时要给予出质人以合理的补偿，若出质物的价值低于其所担保的债权额时，债务人要对余额继续履行清偿义务。
第四，虽然适当开禁了流质契约，但不能认为流质契约就绝对有效。流质契约也属于合同的一种，有关合同法律制度的一般规则，流质契约当然也要适用。如果该流质契约存在可撤销事由的，依照当事人申请，人民法院可以依法予以撤销。但要注意如果存在《民法典》总则编中第151条规定的“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平”的情形，则要适当把握，尤其是关于是否构成显失公平的认定方面，要注意与《民法典》第428条后段的“只能依法就质押财产优先受偿”相衔接。如果通过这一内容予以限定，可以确保公平，就不能适用《民法典》总则编中第151条的规定撤销该约定。此外，在存在符合合同保全中的撤销权的情形下，也可以适用《民法典》合同编的相应规定予以撤销。
解答出处
摘自最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权编理解与适用（下）》，人民法院出版社2020年版，第1183～1184页。
注：案例君对原文内容已作修改。
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编辑：朱 琳
排版：王 俏
审核：刘 畅
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