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建筑合同纠纷司法解释最新（最高院工程转包的法律规定）

法律知识学习
2022-12-29 07:10:15
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南京律师

司法鉴定系建设工程施工合同纠纷中的主要问题，故相关从业人员有必要进行更为深入细致的了解，方能有的放矢。笔者依据1769篇最高人民法院审理的建设工程施工合同纠纷案件的裁判文书，梳理了234条裁判规则，其中涉及司法鉴定的有28条。本文从中归纳24个问题进行辨析，供读者参考。

一、是否需要司法鉴定的问题

1.建设工程价款结算已有结算书，发包人和承包人均同意司法鉴定的，法院或者仲裁机构是否可以启动司法鉴定程序？

答：可以。

参考案例：

云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2020）最高法民再360号

最高人民法院认为，虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。但本案中鉴定程序的启动经过了双方当事人的同意，故原审法院未采信结算书而启动鉴定程序并无不当。

2.发包人不认可对工程项目预算进行的评审报告的，是否需要通过司法鉴定程序确定工程造价？

答：需要。

参考案例：

内蒙古亦龙实业有限公司、固阳县人民政府建设工程施工合同纠纷案

（2020）最高法民申5266号

最高人民法院认为，亦龙公司以佳世达造价公司出具的《预（决）算评审报告》为证据请求以此评审报告评审的工程总价认定案涉工程价款。一、二审中，固阳县政府、固阳县交通局均主张《预（决）算评审报告》是内蒙古自治区财政厅对国有资金使用情况的跟踪审计，不能作为案涉工程结算依据。经查，从《预（决）算评审报告》的内容看，该评审报告是佳世达造价公司根据内蒙古自治区财政厅的通知要求，对案涉项目预算进行的评审，评审目的、评审依据、评审方法和程序均与工程造价的审计或鉴定有一定区别。据此，发包方不认可此审定报告为工程造价结算，具有事实依据。至此，在双方对工程结算价款没有达成一致意见的情况下，亦龙公司作为实际施工人对其主张的工程价款负有举证责任。在一审法院释明后，亦龙公司申请鉴定又撤回，原审判决认定其提起诉讼的证据尚不充分，并无不妥。亦龙公司可在有充分有效的证据证明工程价款数额后再行提起诉讼，不存在丧失追索工程款权利的情形。

3.逾期竣工天数可由裁判者根据案件事实进行认定的，可否不再启动司法鉴定程序？

答：可以。

参考案例：

泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2019）最高法民申4906号

最高人民法院认为，原审法院认定逾期竣工天数可由法院根据案件事实进行认定，因而未要求鉴定机构就此问题出具鉴定意见，不违反法律规定。

4.工期延误责任的归属，由谁确定？

答：由人民法院或仲裁机构确定。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.7.6条规定，对工期延误责任的归属，鉴定人可从专业鉴别、判断的角度提出建议，最终由委托人根据当事人的举证判断确定。

注：委托人是指委托鉴定机构对鉴定项目进行工程造价鉴定的人民法院或仲裁机构。（下同）

5.索赔成因、索赔损失、索赔时效是否成立，由谁确定？

答：由人民法院或仲裁机构确定。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.8.1条规定，当事人因提出索赔发生争议的，鉴定人应提请委托人就索赔事件的成因、损失等作出判断，委托人明确索赔成因、索赔损失、索赔时效均成立的，鉴定人应运用专业知识作出因果关系的判断，作出鉴定意见，供委托人判断使用。

6.因发包人原因删减了合同中的工程项目时，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润的，由谁认定删减事实是否成立？

答：由人民法院或仲裁机构认定。依据《建设工程造价鉴定规范》第5.8.5条规定，因发包人原因，发包人删减了合同中的某项工作或工程项目，承包人提出应由发包人给予合理的费用及预期利润，委托人认定该事实成立的，鉴定人进行鉴定时，其费用可按相关工程企业管理费的一定比例计算，预期利润可按相关工程项目报价中的利润的一定比例或工程所在地统计部门发布的建筑企业统计年报的利润率计算。

7.工程欠款利息及违约金是否属于工程造价鉴定范围？

答：属于。

参考案例：

贵州建工集团第十建筑工程有限公司、贵州鑫贵房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2020）最高法民终1131号

最高人民法院认为，在中华人民共和国住房和城乡建设部2017年8月31日发布并于2018年3月1日起实施的《建设工程造价鉴定规范》中，明确列明了费用索赔争议鉴定，可据此判断本案《鉴定意见书》所载鉴定范围中的停工损失、工程欠款利息及违约金属于工程造价鉴定范畴。

二、鉴定资质问题

8.鉴定机构取得工程造价评估资格，但未取得工程造价咨询企业资质，是否应认定鉴定机构具备相应资质？

答：有争议。

一种观点认为可以据此认定鉴定机构具备相应资质。

参考案例：

浦城县万达置业有限公司建设工程施工合同纠纷案（2019）最高法民申6461号

最高人民法院认为，蒲城万达公司一、二审中均提出鼎力公司没有取得工程造价咨询企业资质，不具有案涉工程造价评估资格。经查，鼎力公司取得了厦门市发展和改革委员会颁发的工程造价评估资质，且并未有法律、行政法规明确规定只有取得工程造价咨询企业资质才能从事工程造价评估工作，故一、二审法院认可鼎力公司的工程造价评估资格并无不当。

另一种观点认为不可以据此认定鉴定机构具备相应资质。

参考：

《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》（2013年12月23日安徽省高级人民法院审判委员会民事执行专业委员会第32次会议讨论通过）第二十条规定，人民法院对外委托工程造价鉴定，应当选择具有建设行政主管部门颁发的工程造价资质证书的鉴定机构。

9.三个鉴定人中，仅有一人具有注册造价工程师资质，该鉴定意见书是否当然无效？

答：不是当然无效。

参考案例：

云南文荣建筑工程有限公司、景洪立丰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2020）最高法民再360号

最高人民法院认为，关于鉴定意见是否应被采信的问题，虽然本案三个鉴定人中，仅鉴定人黄某丙具有注册造价工程师资质，其他二人均非注册造价工程师，但目前并无明确的法律法规规定司法鉴定人员数量须三人以上且全部须具备注册造价工程师资质，否则鉴定意见无效。本案是否应当重新鉴定还应根据鉴定意见是否客观真实、是否存在明显错误予以确定。

10.鉴定人同时在两个鉴定机构执业，该鉴定意见是否当然无效？

答：不是当然无效。

参考案例：

陕西志诚建筑工程有限公司、陕西兴汉光源科技有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2021）最高法民申2096号

最高人民法院认为，虽然志诚公司提交新证据证明案涉《鉴定意见》的鉴定人杨某翔、宋某峰、马某琴三人同时在陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司和陕西华夏司法会计鉴定所从事司法鉴定业务，但杨某翔、宋某峰、马某琴三人的上述行为并不能得出该三人丧失鉴定人资格的结论，亦不能得出案涉《鉴定意见》无效的结论，故二审法院将《鉴定意见》作为认定本案相关事实的依据并无不当。

11.鉴定人应具备什么资质？

答：鉴定人应当是注册造价工程师。依据《建设工程造价鉴定规范》第2.0.6条规定，鉴定人指受鉴定机构指派，负责鉴定项目工程造价鉴定的注册造价工程师。

12.注册造价工程师的注册专业类别包括哪些？

答：依据《造价工程师职业资格考试实施办法》第四条规定，注册造价工程师的注册专业包括土木建筑工程、交通运输工程、水利工程和安装工程4个专业类别。

13.注册造价工程师是否可以超出注册专业范围执业？

答：不可以。依据《注册造价工程师管理办法》（2020修正）第二十条规定，注册造价工程师不得有下列行为：（九）超出执业范围、注册专业范围执业。

14.二级注册造价工程师是否可以独立进行造价鉴定工作？

答：不可以。二级注册造价工程师可以协助一级注册造价工程师进行造价鉴定工作。依据《注册造价工程师管理办法》第十五条规定，二级注册造价工程师协助一级注册造价工程师开展相关工作，并可以独立开展以下工作：（一）建设工程工料分析、计划、组织与成本管理，施工图预算、设计概算编制；（二）建设工程量清单、最高投标限价、投标报价编制；（三）建设工程合同价款、结算价款和竣工决算价款的编制。

三、鉴定程序问题

15.鉴定机构担任过鉴定项目咨询人但未自行回避，发包人或承包人也未提出回避申请，事后以此为由提出鉴定意见严重违反程序的，人民法院或仲裁机构可否支持？

答：不支持。

参考案例：

四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2019）最高法民申6023号

最高人民法院认为，关于是否因鉴定机构未回避而导致鉴定程序违法。从慕俄格公司原审提交的工程进度款审核报告看，鉴定机构贵州正合建设项目管理咨询有限公司（以下简称正合公司）在对案涉工程造价进行鉴定前就已接受慕俄格公司委托，对案涉项目提出过意见。根据《建设工程造价鉴定规范》第3.3.4条关于“鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的，应当自行回避”的规定，正合公司应主动申请回避。但《建设工程造价鉴定规范》第3.5.2条同时规定：“鉴定机构有本规范第3.3.4条情形之一未自行回避的，且当事人向委托人申请鉴定机构回避的，由委托人决定其是否回避，鉴定机构应执行委托人的决定。”据此，在鉴定机构担任过鉴定项目咨询人的情形下，如当事人未申请鉴定机构回避，人民法院作为委托人有权决定鉴定机构是否回避，也意味着此种回避事由并不足以对鉴定意见的可采性造成实质影响。这是因为，鉴定意见作为证据的一种，是否具有证据资格，以及证明力大小最终要由人民法院根据民事诉讼证据规则进行判断。本案中，原审法院依照法定程序选定正合公司作为鉴定机构，双方当事人均未提出异议。慕俄格公司在原审中将正合公司所作工程进度款审核报告作为证据提交时，金海公司就已知悉正合公司具有回避事由，但金海公司并未申请回避。金海公司在原审中不仅未对鉴定意见的合法性提出异议，在原审法院就鉴定意见定稿征询双方意见时，还明确表示没有意见。金海公司的以上诉讼行为表明，金海公司在原审中对鉴定意见的客观公正性是认可的。基于此种判断，原审法院将正合公司出具的鉴定意见作为认定本案事实的依据，并不违反法律规定。金海公司的该项再审申请理由不能成立。

16.鉴定意见书没有鉴定人签章的，是否影响鉴定意见的可采性？

答：不足以影响鉴定意见书的可采性。

参考案例：

四川金海建设有限公司与贵州省慕俄格房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷案

（2019）最高法民申6023号

最高人民法院认为，关于鉴定意见是否因无鉴定人员签字而不应被采信。经审查，鉴定机构于2019年2月25日作出《鉴定意见书》（定稿）上没有鉴定人签章。在鉴定意见定稿作出前，鉴定机构曾先后出具了五稿《鉴定意见书》，其中征求意见稿之后的第一稿，即2018年6月19日的《司法鉴定意见书》（第二稿）上加盖了两名注册造价工程师的印章，该鉴定意见系有资质的鉴定人作出。从《鉴定意见书》（定稿）的作出过程及其内容看，《鉴定意见书》（定稿）是鉴定机构在2018年6月19日《司法鉴定意见书》（第二稿）基础上，结合金海公司与慕俄格公司历次提出的修改意见进行修正后作出的。而且，原审法院曾在庭前质证和庭审中均通知鉴定人出庭，金海公司并未对鉴定人资质或者身份提出过异议。据此，《鉴定意见书》（定稿）上虽没有鉴定人签章，形式上存在瑕疵，但这并不足以影响鉴定意见的可采性。