什么叫做刑事诉讼行为（刑事诉讼案件分析）

两高指导性案例、《刑事审判参考》案例、典型案例分别是指什么？

曾杰：广强律师事务所·金牙大状刑事律师团队(金牙大状律师网)非法集资犯罪辩护与研究中心秘书长

导语：

《刑事审判参考》不是指导性案例，是具有指导作用的案例，对于类似案例，其不具有强制性的参考要求。

正文：

指导性案例

所谓指导性案例，其实其已经成为了一个法定或特定的概念。以法院系统为例，指导性案例是专指依据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》程序编选的并经最高人民法院审判委员会讨论决定后公开发布的案例。最高人民检察院和最高人民法院分别于2010年底和2011年底公布的第一批指导性案例，标志着中国特色案例指导制度的初步确立。

公检法的指导案例意义不同

我国公检法三机关正在陆续建立案例指导制度，但是从相关规定的内容来看，三个机关的步伐并不一致，最关键的问题是，指导性案件在三个机关处于何种地位，其对具体类似案例的参照作用如何？

1.最高人民法院的指导性案例： 必须参照

根据法发[2010]51号《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第七条明确规定最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

可以说，最高院的指导性案例就是具有强制指导作用的案例。

同时， 根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》(法[2015]130号)规定：各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判；各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的，应当将指导性案例作为裁判理由引述，但不作为裁判依据引用；在办理案件过程中，案件承办人员应当查询相关指导性案例。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控（诉）辩理由的，案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。

截至于2017年11月24日，最高人民法院发布了共17批指导性案例92个。

2.最高检的指导案例：可以引述

而2015年修订版《最高人民检察院关于案例指导工作的规定》第三条则指出：“人民检察院参照指导性案例办理案件，可以引述相关指导性案例作为释法说理根据，但不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据。”

截至于2017年10月17日，最高人民检察院共发布了九期指导性案例38个。

从以上规定可以看出，最高院和最高检对指导性案例适用的表述略有不同，最高院的规定使用了“必须参照”，而最高检则是“可以引述”，同时最高检的规定还提出“不得代替法律或者司法解释作为案件处理决定的直接法律依据”，而笔者认为最高检关于“不得替代法律或司法解释~”所体现的精神与《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》基本一致。

3.公安部的指导性案例：具有指导和参考作用

由于公安机关在刑事诉讼程序中的特殊性，其基本不直接参与司法审判活动，因此其指导性案例主要是针对公安机关执法工作中容易发生偏差、群众反映强烈的案件类型和执法问题而选编相关案例作为指导性案例。而且由于执法活动本身需要根据具体情况灵活运用，因此公安部将公布指导性案例的工作“下沉”，在2010年公安部《关于建立案例指导制度有关问题的通知》公法[2010]661号中明确规定，省级公安机关每年至少编发15个指导性案例，地市级公安机关每年至少编发10个指导性案例。

何谓参考性案例？

所谓参考性案例，各地高级人民法院发布具有典型或者指导意义的案例。

最高人民法院在2010年12月发布的《关于规范上下级人民法院审判业务关系的若干意见》第九条专门规定：高级人民法院可以通过发布参考性案例对辖区内各级人民法院和专门人民法院的审判业务工作进行指导。也就是说，高级人民法院可以发布具有典型或者指导意义的“参考性案例”。但是，最高人民法院在发布第一批指导性案例的同时指出：今后，各高级人民法院可以通过发布参考性案例等形式，对辖区内各级人民法院和专门法院的审判业务工作进行指导，但不得使用“指导性案例”或者“指导案例”的称谓，以避免与指导性案例相混淆。比如2012年9月21日河南省法院发布第一批参考性案例；2013年02月21日重庆高院发布第一批参考性案例。

《刑事审判参考》不是指导性案例，是具有指导作用的案例

所谓“具有指导作用的案例”，就是某些有一定公信力的单位或个人编选的对于理论研究或者司法实践具有指导价值的案例。这些案例有的是法院或法官编写的，如最高人民法院各业务部门为指导执法办案需要编选的《刑事审判参考》就是由《刑事审判参考》由最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭共同主办，而《民商审判指导与参考》的作者是中华人民共和国最高人民法院民事审判第二庭。

典型案例：

虽然最高人民法院已经实施了案例指导制度，已经发布了多批指导性案例 ，但是由于发布的周期较长，数量较少，很难囊括各类法律情形。因此最高人民法院会不定期发布一些社会影响大，具有较强典型意义的典型案例。通过发布的典型案例，按照典型案例的评判对各级法院法官审理类似案件，提供参照标准。同时对于社会公众的类似行为产生导向引导作用，对自己的类似行为作出预期，以规范自己的行为。

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