刑法236条和237条是什么（中华人民共和国刑法详细规定解读）

在现代刑法中，个体对性行为的“

不同意

”是性侵犯罪成立的关键。然而，由于同意问题涉及社会风俗、性别差异、人类心理、行为理论、罪过理论、错误理论、正当化理论等诸多问题，十分复杂。科学的认识、解决性侵犯罪中的同意问题对于提高我国的人权保障，尤其是女性的基本人权保障水平有着重要的意义，并有助于在刑法中建立一个体系化的同意制度。

个体的

同意

（consent）能够多大程度影响犯罪的成立与刑罚的适用，这取决于社会控制与个人自由之间的微妙关系。按照最初的设想，我假定社会控制与个人自由是对抗关系，社会控制越强，个人自由也就越弱。为了实现个人的自由，我的预设是刑法应当尽可能地

扩大

同意这种辩护理由的

适用范围

，比如人可以支配自己的身体甚至生命，因此

与卖淫有关的非暴力犯罪应除罪化

，

安乐死也应合法化

。性侵犯罪中同意问题，人身伤害中的同意问题，医疗（手术、医学研究等）中的同意问题，整形美容（如刺青、穿孔）中的同意问题，风化犯罪中的同意问题，体育竞技、杂技、游戏、殴斗等各种危险性活动中的同意问题等……

—— 引自章节：序言：社会控制与个人自由

在刑法理论中，功利主义哲学观遍及方方面面，比如为学界普遍接受的法益理论，犯罪的本质在于侵犯法律所保护的利益（法益），因此要

对犯罪进行利益分析

，如果没有侵犯利益，或者为了保护较大利益而牺牲较小利益就不是犯罪。然而，这在现实中

很容易成为少数人谋取私利的托词，最大多数往往是被少数人所代表的。

只有从超越此岸存在的超验世界寻找社会控制的正当性依据，才能确保人们尊重社会控制的权威，社会控制与个人自由才能从对抗走向合作。包括法律在内的社会控制若要获得人们真正的尊重，必须有一个超越世俗存在的…

—— 引自章节：序言：社会控制与个人自由

本书所说的性侵犯罪，它指的是我国刑法第236条、237条分别规定的强奸罪、强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪。

—— 引自章节：引言

在其他犯罪中很少需要考察被害人与被告人的交往状况，但在性侵犯案中，

如果侵犯行为发生在熟人之间，司法机关的反应则十分冷淡

；在处理性侵犯案件中，司法官员对于被害人存在普遍的怀疑，

他们会考虑大量与案件没有关系的要素

，比如被害人的品行、行为以及与被告人的交往状况。这在很大程度上导致了性侵犯案的被害人不愿意报案，以及性侵犯案的低逮捕率、低起诉率以及低有罪判决率。

因此，性侵犯是一种很容易逃避处罚的犯罪。

为了改变法律中对女性的歧视与偏见，真正保护女性的性自治权，

鼓励更多的妇女报案以配合司法机关的工作

，法律必须变革并抛弃传统的贞洁观念。

—— 引自章节：（二）性自治权之法益

我们可以把刑法中的性自治权定义为

拒绝与他人发生性行为的自由。

强制下的同意是无效的，这可以被称为事实上的不同意。刑法应当对各种

强制情况做出具体规定

，以充分保护个人的性自治权，同时也可以告知公民

行使积极自由的限制性条件

，从而使得罪刑法定原则在明确性层面上得到实现。但是，处于现实社会中的人们往往面临着许多其他束缚，比如经济压力。当一位富人对一下岗女工说，如果和我发生性关系，那么可保你衣食无忧，于是，该女性由于生活所迫放弃了尊严，这种基于经济压力而发生的性行为

至少在当前不认为是犯罪…

—— 引自章节：（三）性自治权的含义

如果

风俗

不能转化为一种具体的法益，那么它就

不能作为惩罚的依据

。但是，它却可以作为

弱化刑罚

的依据，从消极方面

确保惩罚的正当性

。如果某种性行为侵害法益，但却为性风俗所认可，对此行为刑法介入要非常慎重。比如某些少数民族地区由于特殊的历史及地理环境等因素的影响，社会经济文化发展水平相对落后，文明进化相对缓慢，与主体民族相比，其风俗在很多方面呈现出一定的落后性，有的甚至仍然保留着

原始社会

的

遗俗

。这些传统风俗自古以来就是少数民族群众管理社会、调整人与人之间关系的行为准则，在长期的社会发展中已成为民族心理的一部分，从而影响着人们的价值选择。法律不能忽视这些风俗对人们思想认识的影响，因此在法律的具体执行上应有所

变通

。对此，我国宪法第116条以及民族区域自治法第19条均承认民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点制定单行条例。刑法第90条也规定，民族自治地方不能全部适用刑法典的，可以由自治区或者省的国家权力机关根据当地民族的政治、经济、文化的特点和刑法典规定的基本原则制定变通或者补充规定。比如在云南省屏边苗族自治县，苗族有在每年3月的对歌中有抢婚的习俗；又如有的少数民族地区，男女双方一旦有了婚约，男方有时不管女方是否同意就硬行抢亲，强行同居；再如我国某些地区的藏族居民仍然存有母系氏族遗俗，女性对性自治权并没有强烈的保护意识。

—— 引自章节：（四）风俗与性自治权的关系

在人格行为论的审视下，被害人的反应当然与行为人的行为有关。被害人的不同反应决定了行为人的不同人格，如果行为人认识到被害人的不同意，或者具有这种认识的可能性，但是仍然与被害人发生性行为，那就能够

表现出

行为人的心理状态和

不法人格，

因而

要接受刑法的评价

。

—— 引自章节：三、刑法基本理论的转化

从概念的表述上，“

不同意

”比“

违背妇女意志

”这种说法更具准确性和规范性。比如在女方昏睡时与之性交，这种行为俗称“偷奸”，按照1984年司法解释，这也属于强奸。然而，在这种强奸行为中，性交也许没有违背妇女意志，但是至少该行为没有得到女方同意。另外，当被害人是青春型精神病人或者幼女，性行为的发生也许也没有违背其意志，但之所以认为这种行为构成犯罪，还主要是从保护弱势群体的社会利益出发，在法律上推定这类群体没有性同意能力。

由于性行为没有得到女性的有效同意，即使在事实上没有违背女性意志，行为也构成犯罪。

再者，“违背意志”一说不符合法学用语的规范性，它更多地带有心理学上的内容。

如果纯粹从心理学考究，人类的很多行为都是被迫的，

比如老师让学生在规定期限内交作业，父母逼迫孩子吃不喜欢吃的蔬菜，这些情况难道没有违背对方意志吗？所以有人所说，“违背意志”更多是一个心理学上的概念，它缺乏法律所要求的规范性。

—— 引自章节：（二）不同意是性侵犯罪的本质特征

经同意所实施的行为

不能超越同意的范围

，比如对方只是同意猥亵但不同意性交，无视对方拒绝的行为也构成犯罪。这里要特别注意对行为的同意并不必然推定对行为所伴随风险的同意，比如同意约会，而约会可能会有发生性行为的风险，不能因为女方同意与男方约会，就必然推定女方同意与男方发生性行为。当然，行为与行为所伴随风险有时很难区分，人们同意进行某种活动，同时他会知道这种活动存在一定的风险，如任何人参加体育运动中，都会知道有被伤害的风险。这里区分的关键在于风险是否合理，是否为社会生活所允许，如果风险是合理的，为社会生活所允许，那么对行为的同意就可以意味着对其伴随风险的同意，如果这种风险是不合理的，是社会生活所禁止的，对行为的同意也就不能推导出对其伴随风险的同意

—— 引自章节：一、同意的概念

总之，合理反抗标准虽然不再要求妇女尽最大限度去反抗，但

女方不能仅仅说“我真的是恐惧”来表明自己的不同意

。她应当遵循一个自尊的妇女反抗的自然本能，而不仅仅用语言来拒绝他人的性要求，当被告人没有使用身体强制的时候，尤其如此。

—— 引自章节：（二）英美法系有关不同意标准的争论

在笔者看来，法律要保护性自治权，但绝不能以完全牺牲被告人的利益来达到这一目标，法律应该兼顾双方当事人的利益。因此，

法律应当在合法与非法的性行为间划出一个尽可能清楚的界限，给公民提供合理的警告，也为司法部门提供解决疑难问题的客观标准。

—— 引自章节：（一）主观标准或客观标准

相似的罪行应当受到相似的对待，这是刑法面前人人平等原则在司法适用上的体现。在强制手段不明显的性侵犯案件中，

只有通过考虑被害人反抗才能确保相似的被告人受到平等的对待。

如果不考虑被害人反抗，那么司法机关就势必要根据被害人的其他具体情况进行个案分析，这也就是我们上文所说的主观标准。而这种做法赋予了法官太大的权力，在审理案件的过程中，他们往往会考虑大量与案件没有直接关系的要素，比如双方以往的交往状况、双方的职业、地位、受教育状况等，那么很有可能相似的被告人在不同的司法区域会因为法官的立场不同（甚至由于某种偏见）而获得不同的司法待遇。笔者并不否定法官必须拥有一定的自由裁量权，但是这种权力不能太大，尤其是像

不同意

这种

含糊不清

但却

至关重要

的

关键问题

，法律必须有一个起码的客观标准来对法官进行必要的约束。因而，只有在法律中规定，对不同意问题应该在客观上

考虑被害人是否反抗

，才能对法官的自由裁量权做必要的约束，从而使得相似的被告人获得平等的对待。性侵犯罪属于严重的犯罪，

严重的刑罚只能施加于那些严重侵犯性自治权的行为，否则就是一种刑罚资源的浪费

。只有当被害人进行反抗才使这些行为具有了危害性，也

让行为人具有了可谴责的主观认识

。如果被害人没有反抗，行为人将很难认识到其行为的危害性，也缺乏人身危险性，因而没有惩罚的必要。对于其他并不严重的侵犯行为，私下协商、民事手段、行政处理都可以用来保护性自治权…

—— 引自章节：（二）反抗规则

我们不能以男性的幻想和偏见来要求女性，

即使所有的男性都认为女性的消极反抗只是装模作样，这种错误认识也不能为法律所纵容。

虽然法律不能激进地改变社会习俗，但是法律至少要在最低限度上推进男女平等的理念，实践对基本人权的保障。要求行为人尊重对方

语言上的反抗权

并非是对男性施加过多的义务，如果法律的本意真是为了保护女性的性自治权，那么没有理由认为：为什么简单而清楚地说“不”不足以表示女方的不同意；如果认为妇女有性自治权，那么她应当知道自己想要什么和知道自己在说什么。妇女想要性的时刻会说“是”，不想要时会说“不”，这些语言上的表示应当被尊重。女性语言上的拒绝或者哭泣是一个明显的信号，告诫行为人要注意自己的行为有从诱奸变为强奸的危险，而在此时，行为人至少负有询问的义务。这对他来说是十分方便的，因为被害人就在他旁边，他没有理由仅凭自己的推断就看出对方的心思，而连问都不问。他应该确认自己的想法是否正确，而

如果他连这么容易履行的义务都无暇顾及，那么他就必须为自己的错误付出代价，因为他的这种错误会对她人造成了足够大的伤害。

法律应该让行为人谨慎行为，行为人的错误应当受到惩罚。

任何人都不应该从自己不当行为中获益，否则就是对法律的污蔑，

严格从心理学、精神分析学的角度出发，人类的许多行为的含义都是模糊不清的，有时甚至无法用理性来说明，然而在法律中，我们却会认为这…

—— 引自章节：（二）反抗规则

根据肯定性同意标准，

如果被害人没有通过语言或行为给予肯定性的同意，那么她的沉默在法律上就要看成是对性行为的拒绝

，这显然与民事法律有关意思表示的原则相一致。在民事法律中，如果没有法律的特别规定，那么

沉默就是一种拒绝的意思表示

。

如果缺乏被害人的肯定性同意，其求欢行为就是被法律所禁止的。

—— 引自章节：（二）反抗规则

人类社会中两性之间的欺凌与剥削，而这种剥削最严重的体现就是性侵。20世纪八十年代，激进女权主义的代表人物麦金侬振聋发聩地指出：人类社会中，一切两性间的性行为都是强奸。在她看来，现实社会中的男女并未实现真正的平等，女性很难拥有真正自由的性同意权利。当然，这种声音可能过于刺耳，但并不能因为刺耳就全盘否定。我们必须审视，法律中是否隐藏着男权主义的偏见？我们每个人都活在偏见之中，或者说每一个人都有自己与生俱来的偏见，出身的偏见、性别的偏见、地域的偏见……而法律的一个重要功能，正是

在诸多偏见中寻找一种平衡之道，在各种利益的权衡中，寻找一种合乎中道的恰如其分

。虽然我们极力倡导一个男女平等的社会，但是在政治、经济等各个方面，当下的社会依然是由男性主导的社会。在这样的背景下，法治天平应当向弱者适当地倾斜，这正是法律的正义之所在。

所见的是会朽坏的，所不见的才是永恒的，我们必须

以高于生活的原则来指导我们，让我们更好地去生活，去爱我们周边的人

。无论如何，在有关性侵的话题中，“尊重”始终是破局之道。

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