一、典型案例、要旨及分析
吴帅峰利用木马病毒转移并占有他人网银支付的款项构成盗窃罪案
(2013)云刑初字第94号
【基本案情】
2012年3月至4月期间，被告人吴帅峰在其河南省巩义市家中通过互联网从其网友“GG”（网名，另案处理）处租用“浮云”木马病毒，然后设立淘宝商户，趁网购买家点击商品图片时将木马病毒植入买家的电脑中，并通过修改新浪博客博文内容的方式向木马病毒发出指令，使被害人在使用网上银行支付时，目标收款账户被修改为指定的游戏账号，后通过他人将账号内的虚拟货币变现，单独或将木马病毒借给他人窃取被害人钱款共计人民币12200余元。
徐州市云龙区人民法院判处被告人吴帅峰犯盗窃罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币5000元。
【要旨】
行为人设立淘宝店铺，趁网购买家点击商品图片时将木马病毒植入买家电脑，在买家使用网上银行支付时，利用木马病毒将收款账户修改为行为人指定的游戏账号，行为人其后再将游戏账号内的虚拟货币变现转入自己的银行卡中，秘密取得财物数额较大的，构成盗窃罪。
【分析】
1. 焦点问题：被告的行为是诈骗罪还是盗窃罪？
盗窃罪是在被害人不知情时秘密取得其财物的犯罪，而诈骗罪是行为人以虚构事实或隐瞒真相的方法，使被害人产生错误认识并处分财物，从而取得公私财物的犯罪。被告人吴帅峰趁被害人点击其淘宝店铺图片时将木马病毒植入被害人的电脑中，在被害人使用网银支付时，又利用木马病毒秘密地将网银支付的对象改变为被告人吴帅峰游戏账号。因此，被告人吴帅峰非法取得财物并不是基于被害人受骗产生错误的意思而实施的交付（处分）行为，而是在被害人不知晓网银支付对象已被改变的情况下的秘密窃取。故被告人吴帅峰的行为构成盗窃罪而非诈骗罪。
2. 犯罪数额认定
加入GG群的QQ号与木马程序均是实施网络盗窃的必要工具，被告人吴帅峰作为QQ号和木马病毒程序的所有人，为他人提供了必备作案工具，对他人实施盗窃行为起到了重要作用，因此被告人吴帅峰不论是亲自利用木马程序进行盗窃，还是将木马程序交由他人控制并进行盗窃，所窃取的网上银行存款均应计入被告人吴帅峰的盗窃数额
3. 其他量刑情节
关于辩护人提出的被告人吴帅峰归案后能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚的辩护意见，经查证属实，予以采纳；关于辩护人提出的被告人吴帅峰主观恶性及社会危害性较小，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被告人吴帅峰通过网络多次实施盗窃，较一般类型的盗窃隐蔽性更强，危害面更广，故辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。
二、盗窃罪的其它法律适用
（一）成立盗窃罪的相关法条汇总
1. 第二百六十四条：
盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃人户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑
或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
2. 第一百九十六条第三款
盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
3. 第二百一十条第一款
盗窃增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第三百六十四条的规定定罪处罚。
4. 第二百五十三条第二款
犯前款罪（邮政人员私自开拆或者隐匿、毁弃邮件、电报的）而窃取财物的，依照本法第二百六十四条的规定定罪从重处罚。
5. 第三百六士五条
以牟利为目的，盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。
（二）犯罪构成
1. 主体
盗窃罪的犯罪主体为一般主体，只有自然人才能成为本罪的主体，即年满十六周岁、具有刑事责任能力的自然人。单位组织、指使盗窃，符合《刑法》第264 条及有关规定的，以盗窃罪追究组织者、指使者、直接实施者的刑事责任。
2. 主观方面
本罪责任形式为故意，要求具有非法占有的目的。
3. 客观方面
本罪在客观方面表现为违背财物占有人的意思，以和平手段将财物转移给自己或者第三人占有。具体的行为方式如下：
（1） 盗窃公私财物，数额较大
盗窃价值1000元至3000元以上、3万元至10万元以上、30万元至50万元以上的，应当分别认定为刑法第264条规定的数额较大、数额巨大、数额特别巨大。
具有下列情形之一的，数额较大的标准可以按照前述规定标准的50%确定：曾因盗窃受过刑事处罚的；1年内曾因盗窃受过行政处罚的；组织、控制未成年人盗窃的；自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；盗窃残疾人、孤察老人、丧失劳动能力人的财物的；在医院盗窃病人或者其亲友财物的；盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；因盗窃造成严重后果的。
（2） 多次盗窃
根据有关司法解释，2年内盗窃3次以上的，应当认定为多次盗窃。并非一般的有3次以上盗窃行为都可以构成盗窃罪，即必须是2年以内连续盗窃3次以上。并且这3次盗窃不需要是未经处理的，因为盗窃受过刑事处罚或者行政处罚的都可以计算在内。
（3） 入户盗窃
“户”指的是供他人家庭生活，与外界相对隔离的住所，包括封闭的院落、牧民的帐篷、渔民作为家庭生活场所的渔船、为生活租用的房屋等。
（4） 携带凶器盗窃
首先，凶器要有一定的杀伤力，且通常不是盗窃所用的工具，例如，盗窃用的万能钥匙、起子扳手绳索口袋等工具本身。其次，凶器是有使用可能性的，该行为才能被评价为携带凶器盗窃。携带不等于随身带着，但行为人对凶器定要有紧密控制关系，这种控制关系一定要高于法律上或者观念上的占有、持有或控制。最后，通常不要求行为人对凶器有使用的意思，只要有携带的意思即可。
（5） 扒窃
在公共场所或者公共交通工具上盗窃他人随身携带的财物。对“随身携带的财物”不能仅理解为贴身财物，被害人置于身边且稍作努力就随手可得的范围内的财物，实质上被害人可依其意思进行物理支配的财物，都属于随身携带的财物。
（三）盗窃罪与其他犯罪
此罪与彼罪之间的入罪标准、法定刑等往往差距较大，实务中一些行为在定性上会产生定盗窃罪还是其它犯罪的争议。因此，辩护律师应特别注意盗窃罪与其他犯罪的竞合与区别，在辩护时才能更好地为委托人做无罪辩护或罪轻辩护。
1. 侵占罪
侵占罪和盗窃罪均属侵犯财产类犯罪，两罪的犯罪对象都是他人的财物，主
观上都具有非法占有他人财物的目的，二者的主要区别如下：
（1） 犯罪的前提不同
侵占罪的行为人在侵占他人财物之前，必须已实际持有或控制他人财物，要么是代为保管他人财物，要么是拾得他人的遗忘物或者发现他人的埋藏物。而盗窃罪的行为人在实施盗窃他人财物时，并不具备实际持有或控制他人财物的前提条件。
（2） 犯罪目的产生的时间不同
侵占行为人的不法所有目的，发生在实际持有或控制他人的托管物以及拾得他人的遗忘物和发现他人的埋藏物之后；而盗窃行为人的不法占有目的，则发生在秘密窃取他人财物之前。
（3） 犯罪客观方面不同
侵占罪的行为，是对自己已实际持有或控制的他人的托管物、拾得的他人的遗忘物以及发现的他人的埋藏物，拒不退还或者拒不交出，从而实现不法所有。如果没有拒不退还或者拒不交出的行为，则不能构成侵占罪。盗窃罪的行为则是对他人持有和控制的公私财物，使其脱离所有人的控制，从而实现非法占有，窃得他人财物后又主动退还的不影响盗窃罪的成立。
2. 诈骗罪
盗窃是指以非法占有为目的窃取公私财物的行为；诈骗是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为。
诈骗罪的行为逻辑是：行为人实施欺骗行为，被害人因为欺骗行为陷入认识错误，被害人基于认识错误处分财物以及被害人产生财产损失。因此，诈骗罪与盗窃罪核心的区别是被害人对财物是否有处分意思，诈骗罪中被害人有处分意思，盗窃罪中被害人没有处分意思。
3. 破坏广播电视、公用电信设施罪
破坏广播电视、公用电信设施价值数额不大,也不属于多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃，但危害公共安全的，依照破坏广播电视、公用电信设施罪定罪处罚；盗窃广播电视设施、公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施、公用电信设施罪的，属于想象竞合,从一重罪处罚。盗窃使用中的电力设备，同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，按想象竞合处理。
4. 盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪
客观上盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只要行为人认识到对象可能是枪支弹药、爆炸物、危险物质，就成立盗窃枪支、弹药、爆炸物、危险物质的犯罪。相反，没有认识到对象可能是枪支、弹药、爆炸物、危险物质的，只能认定为盗窃罪。
5. 侵犯商业秘密罪
盗窃商业秘密的行为，符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，按照刑法第219 条（侵犯商业秘密罪）的规定定罪处罚。入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃他人的商业秘密载体(有体物)，如果不符合侵犯商业秘密罪的犯罪构成的，成立盗窃罪。
（四）实务裁判规则
1. 盗窃、诈骗等非法手段俱存的行为之定性
对于同时存在盗取、骗取等诸多环节的行为，要进一步辨析到底哪一个行为是实现行为人非法获利的关键从而判断具体成立哪一罪名。
最高法指导案例27号：对既采取秘密窃取手段又采取欺骗手段非法占有财物行为的定性，应从行为人采取主要手段和被害人有无处分财物意识方面区分盗窃与诈骗。如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是秘密窃取，诈骗行为只是为盗窃创造条件或作掩护，被害人也没有“自愿”交付财物的，就应当认定为盗窃；如果行为人获取财物时起决定性作用的手段是诈骗，被害人基于错误认识而“自愿”交付财物，盗窃行为只是辅助手段的，就应当认定为诈骗。
在信息网络情形下，行为人利用信息网络，诱骗他人点击虚假链接而实际上通过预先植入的计算机程序窃取他人财物构成犯罪的，应当以盗窃罪定罪处罚；行为人虚构可供交易的商品或者服务，欺骗他人为支付货款点击付款链接而获取财物构成犯罪的，应当以诈骗罪定罪处罚。
2. 盗卖股票行为之定性
窃取他人证券股票账户账号及密码后，非法侵入他人股票账户与本人股票账户非法交易从中获利的行为构成盗窃罪，获利数额及为盗窃数额。
案例如：行为人孔某某窃取他人股票账户号码和密码后秘密使用他人账上资金高价买人朋友拋卖的股票从中获利的行为，构成盗窃罪；盗窃数额应按行为人及其朋友在股票交易中所获的差价数额认定，被害单位被盗用的资金数额及其损失数额可作为量刑情节予以考虑。
3. 盗窃网络域名行为之定性
网络域名具备法律意义上的财产属性，盗窃网络域名可以认定为盗窃行为。
检例第37号：网络域名是网络用户进入门户网站的一种便捷途径，是吸引网络用户进入其网站的窗口。网络域名注册人注册了某域名后，该域名将不能再被其他人申请注册并使用，因此网络域名具有专属性和唯一性。网络域名属稀缺资源，其所有人可以对域名行使出售、变更、注销、抛弃等处分权利。网络域名具有市场交换价值，所有人可以以货币形式进行交易。通过合法途径获得的网络域名，其注册人利益受法律承认和保护。
本案中，行为人利用技术手段，通过变更网络域名绑定邮箱及注册ID，实现了对域名的非法占有，并使原所有人丧失了对网络域名的合法占有和控制，其目的是为了非法获取网络域名的财产价值，其行为给网络域名的所有人带来直接的经济损失。该行为符合以非法占有为目的窃取他人财产利益的盗窃罪本质属性，应以盗窃罪论处。对于网络域名的价值，当前可综合考虑网络域名的购入价、销赃价、域名升值潜力、市场热度等综合认定。
三、追诉量刑
1.构成盗窃罪的，根据下列情形在相应的幅度内确定量刑起点：
（1）达到数额较大起点的，二年内三次盗窃的，入户盗窃的，携带凶器盗窃的，或者扒窃的，在一年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
（2）达到数额巨大起点或者有其他严重情节的，在三年至四年有期徒刑幅度内确定量刑起点。
（3）达到数额特别巨大起点或者有其他特别严重情节的，在十年至十二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。依法应当判处无期徒刑的除外。
2.在量刑起点的基础上，根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。
多次盗窃，数额达到较大以上的，以盗窃数额确定量刑起点，盗窃次数可以作为调节基准刑的量刑情节；数额未达到较大的，以盗窃次数确定量刑起点，超过三次的次数作为增加刑罚量的事实。
3.构成盗窃罪的，根据盗窃的数额、次数、手段、危害后果等犯罪情节，综合考虑被告人缴纳罚金的能力，在一千元以上盗窃数额二倍以下决定罚金数额；没有盗窃数额或者盗窃数额无法计算的，在一千元以上十万元以下判处罚金。
4.构成盗窃罪的，综合考虑盗窃的起因、数额、次数、手段、退赃退赔等犯罪事实、量刑情节，以及被告人的主观恶性、人身危险性、认罪悔罪表现等因素，决定缓刑的适用。
四、其它辩护点
根据司法解释规定，盗窃公私财物数额较大，行为人认罪、悔罪，退赃、退赔，且具有下列情形之一，情节轻微的，可以不起诉或者免予刑事处罚；必要时，由有关部门予以行政处罚：
1. 具有法定从宽处罚情节的，如是否是未成年人犯罪，是否初犯、偶犯，是否未遂犯，是否具有坦白、自首、立功情节等；
2. 没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
3. 被害人谅解的；
4. 其他情节轻微、危害不大的情形。
仲裁 驳回起诉，仲裁驳回起诉法条
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