建筑工程承包合同条例是否废止（承包合同相关法条规定）

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建设工程施工合同无效的法定情形

导语：

《民法典》的颁布无疑对我国的理论界与实务界产生了重大影响。根据《民法典》第157条的规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此，建设工程施工合同无效后也应当适用本条法律规范。但建设工程施工合同较为特殊，在适用时应当有所注意。

那么，民法典时代下，建设工程施工合同有哪些无效情形呢？建设工程施工合同无效后的处理又发生了哪些变化呢？就此，张仁藏律师团队将结合《民法典》及司法解释、典型案例等，推出以下系列文章，为您提供参考。

1.《民法典施行后建设工程施工合同无效的法定情形》

2.《民法典施行后建设工程施工合同无效时处理上的新变化（一）》

3.《民法典施行后建设工程施工合同无效时处理上的新变化（二）》

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一、民法典施行后建设工程施工合同无效的法定情形

建设工程是百年大计，与社会公共利益与安全密切相关。建设工程施工合同法律关系受到多部法律、法规、规章的调整。在民法典施行后，需要明确的是，建设工程施工合同包括哪些无效的情形。

（一）转包

根据《建设工程质量管理条例（2019修订）》第七十八条规定，转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。

转包没有合法与违法之分，转包一律无效。《民法典》第七百九十一条明确规定了禁止转包行为：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。因此，转包是与法律相悖的行为，转包合同是无效的。

（二）违法分包

《建设工程质量管理条例（2019修订）》第七十八条规定了违法分包的具体行为类型：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

分包分为合法分包与违法分包，《民法典》第七百九十一条中并没有禁止合法分包的行为，而禁止了将工程分包给不具备相应资质条件的单位以及分包单位的再分包行为。

（三）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级

该情形是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）（以下简称为《新建设工程司法解释（一）》）第一条明确规定的无效情形。《建筑法》第十三条将建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位依据相关条件划分为不同资质等级，并规定取得相应等级的资质证书后方可在资质等级许可的范围内从事建筑活动。依据《建筑业企业资质管理规定》的规定，建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列，其中又划分若干不同的资质类别与资质等级。由于建设工程质量事关重大，而资质等级又是对相关施工企业建设建筑能力的认定，因此，承包人若未取得相关资质或者超越了资质等级订立的建设工程施工合同则因违反了《建筑法》而无效。

但值得注意的是，实践中有观点认为建筑施工企业为了提高资质等级、提升建筑能力而可能承揽超越其资质等级的工程以增加其增高资质等级的可能性，因而不应一概将其认定为无效行为。据此，《新建设工程司法解释（一）》在严格认定超越资质等级无效的基础上，于第四条中规定了承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，但是在建设工程竣工前取得相应资质等级的，当事人请求按无效合同处理的，人民法院不予支持，为此类行为提供了效力补正的机会。

（四）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义

该情形为《新建设工程司法解释（一）》第一条规定的无效情形。在实践中，借用他人资质名义的行为通常被称为“挂靠”。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第九条规定，挂靠是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的活动。该办法第十条规定了挂靠的具体情形。但值得注意的是，《新建设工程司法解释（一）》仅将无资质借用有资质的建筑施工企业名义的行为规定为无效，并没有将低等级资质借用高等级资质、高等级资质借用低等级资质以及资质等级相互借用等其他行为认定为无效，其原因在于建筑业企业市场实务中存在诸多复杂的情形，不能一概而论地全部认定为无效。

（五）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效

该情形为《新建设工程司法解释（一）》第一条规定的无效情形。《招标投标法》第三条[①]规定了必须招标的建设工程和项目，都涉及了社会公共利益、国家经济利益等，因此若属于必须招标的建设工程而未招标的则因违反了法律的强制性规定而无效。

《招标投标法》第五十条、五十二条、五十三条、五十四条、五十五条、五十七条分别规定了中标无效的情形。此外还应注意一种建设工程合同无效的情形，即《招标投标法》第四十六条规定招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，结合第四十六条再依据《新建设工程司法解释（一）》第二条第二款的规定，人民法院可以认定背离中标合同实质性内容的合同为无效合同。

（六）未取得建设工程规划审批手续

我国《城乡规划法》第四十条等法条规定了特定情形下的工程建设应当向政府或相关部门申请办理建设工程规划许可证，因此依照《新建设工程司法解释（一）》第三条的规定，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的，建设工程施工合同无效。值得注意的是，《新建设工程司法解释（一）》第三条又规定了效力补正事由：发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续。

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下期预告：

《民法典施行后建设工程施工合同无效时处理上的新变化（一）》

相关法条：

[1] 《招标投标法》第三条　在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

　　（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

　　（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

　　（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

　　前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。

　　法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

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