判刑取保候审算刑期吗（取保候审被收监的前兆）

问经常有人问我，取保候审一定会判缓刑吗？是不是我取保候审以后，就不用重视了？取保候审没有成功，就一定会被判处实刑吗？争取取保候审有没有意义？

律师观点：嫌疑人、被告人所关注的缓刑并不是法学意义上的缓刑，具体的说应当是缓刑以下处罚，一般指不羁押，即包括宣告缓刑、管制、单处罚金、定罪免刑、相对不起诉、宣告无罪。律师认为，若要争取缓刑，争取取保候审是相当重要的一环，取保候审有很大的概率可以缓刑，但取保候审并不意味着缓刑，仍有着判处实刑的可能。因此后续仍需律师和犯罪嫌疑人、被告人努力争取缓刑。与之相反的是，如果取保候审没有成功，那么争取缓刑的可能性微乎其微。答

下面笔者论述上述问题的核心，即取保候审和缓刑之间到底是什么关系

01从法律面看取保候审与缓刑之间的关系

1、取保候审和缓刑都是一种附条件的不羁押制度

取保候审是指在刑事诉讼中司法机关责令嫌疑人、被告人提出保证人或交纳保证金，并出具保证书，保证随传随到，对其不予羁押或暂时解除其羁押的一种强制措施。缓刑指对被判处一定刑罚的罪犯，在一定期限内附条件地不执行所判刑罚的制度。从取保候审和缓刑的定义看出，取保候审和缓刑都是一种附条件的不羁押制度，所带来的直接效果就是嫌疑人、被告人、犯罪人不被羁押。因此，基于不羁押的结果，办案人员和社会民众天然就会把取保候审与缓刑相联系，这种联系是自觉产生的主观联系，使得办案人员更倾向于将已被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人宣告缓刑，将仍处于羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人判处实刑。

2、取保候审与缓刑的条件对比

根据《刑事诉讼法》和《刑法》的相关规定，取保候审的条件为以下之一：

（1）可能判处管制、拘役或独立适用附加刑；

（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取此措施不致发生社会危险性；

（3）患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或正在哺乳婴儿的妇女；

（4）羁押期限届满，案件尚未办理；

缓刑的条件为：犯罪行为较轻，有悔罪表现，判处拘役、三年以下有期徒刑，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，犯罪分子不是累犯；

对比取保候审和缓刑的条件，可以发现，取保候审的第（3）、（4）条与缓刑关系不大；两者之间的主要关系为都是轻刑，取保候审的第（2）条采取此措施不致发生社会危险性与缓刑中“没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响”之间有一定程度的关系，缓刑的要求明显要轻于取保候审的要求。

从上述两点分析可以看出，从法条上出发，取保候审与缓刑的关系并不是很大。取保候审和缓刑是在两个独立阶段适用的，能够取保候审并不意味着一定会宣判缓刑，而对于未采取取保候审措施的犯罪嫌疑人最终也有可能因符合缓刑的条件而被宣告缓刑。

值得注意的是，是否采用取保候审措施与宣告缓刑的主观性很强，一则采用取保候审措施和宣告缓刑是可以而不是应当，本身就是一件主观判断的事情，即符合取保候审的基本条件或符合宣告缓刑的基本条件也可能不取保候审，判处实刑；二则宣告缓刑的条件较为模糊，除“犯罪行为较轻”外，其余条件均不是非常明确的，可标准化的定义，更依赖于法官的主观判断。也正是因为主观判断性强，存在赋予取保候审和缓刑更加强烈联系的可能性，但也意味着从犯罪嫌疑人、被告人的角度来看，主观性更强使得犯罪嫌疑人、被告人对是否会被采用取保候审和宣告缓刑更难把握，主观性更强使得不确定性更强，即意味着即使被取保候审，也不一定能够宣告缓刑；即使未能够取保候审而处于羁押状态，也不一定会被判处实刑。因此，无论是否被取保候审，在接下来的阶段嫌疑人和律师都需要高度重视，争取缓刑。

02从社会面看取保候审与宣告缓刑之间的关系

1、取保候审与宣告缓刑的数据联系

笔者查阅相关文献，山东省枣庄市市中区人民检察院的刘兴军的《取保候审宣告缓刑案件实证调研报告》一文中对某市被采用取保候审的犯罪嫌疑人、被告人数据进行了记载

郝红琴，张传荣，牟芳菲在《司法体制综合套改革与刑事审判问题研究》期刊中的《强制措施对缓刑适用隐性制约之反思与重构》一文对某市在押判缓及取保收押案件统计的数据记载如下：

法院全部案件数有被告人取保 候审的案件数在押被告人宣告缓刑案件数取保被告人判 处实刑案件数A地2301521513B地8741721013C地4117042

从上述数据中可以看出，如果犯罪嫌疑人、被告人被采取了取保候审措施，那么最终被宣告缓刑的似然概率高达80%，甚至有的地区能够高达90%以上，而一直处于羁押状态的犯罪嫌疑人、被告人被宣告缓刑的似然概率远不足5%，甚至有时候有的地区连1%都不到。还有一点值得引起注意，即被采用取保候审措施的犯罪嫌疑人、被告人还有可能被相对不起诉、判处管制、单处罚金、免于刑事处罚或者被宣告无罪，而此五种情况下的犯罪嫌疑人、被告人最终均处于不羁押的状态，即如果采用最终不被羁押来定义缓刑的话，那么取保候审最终被宣告缓刑的概率将会更高。从上述这些数据我们可以得出这样的一个结论：取保候审与宣告缓刑有着极大的关联性，如果犯罪嫌疑人、被告人能够成功的取保候审，那么将有极大的可能性被宣告缓刑，但仍有较低概率被判处实刑；如果犯罪嫌疑人、被告人一直处于被羁押的状态，那么最终被宣告缓刑的概率微乎其微。

2、公检法的相互配合、相互制约使得取保候审与宣告缓刑产生了联系

《中华人民共和国刑事诉讼法》第7条的规定：人民法院、人民检察院和公安机关进行刑事诉讼应当分工负责、互相配合、互相制约，以保证准确有效地执行法律。所以公检法是互相配合、互相制约、分工负责的关系。分工负责不在本文讨论之列，公检法三机关的互相配合，是指公检法三机关在查明案件真实情况，正确适用法律追究犯罪，实现公平正义方面有着共同的目标，要按照法律规定，在正确履行各自职责的基础土，互相支持，共同完成惩罚犯罪和保护人民的任务。公检法三机关的互相制约，是指公检法三机关在刑事诉讼中，为防止和及时纠正可能发生的错误，通过程序上的制约，以保证案件质量，正确应用法律惩罚犯罪。从理论上讲，公检法的相互配合、相互制约是一个完善的制度，但现实中人并不是没有感情的办案机器，办案人员会在无形之中受到多方面的影响，如社会现状，教育程度，人生经历，办案人性格等。这种影响或者考量是多方面的，而是否采用取保候审措施、宣告缓刑恰恰主观性很强。因此，公检法机关的互相配合、互相制约，使得主观性很强的取保候审与宣告缓刑产生联系。

事实上，为了配合法院的工作，并基于取保候审和缓刑都为不羁押的现实，公安、检察院的办案人员会潜意识的将取保候审与宣告缓刑相联系，判断是否采用取保候审很可能会优先考虑法院会不会宣告缓刑。如果法院可能宣告缓刑，则适用取保候审，如果法院可能判处实刑，则不适用取保候审。同样，为了配合公安、检察院的工作，法官也会潜意识里是否采用了取保候审的强制措施作为重要的参考条件。随着“取保候审-缓刑”，“羁押-实刑”越来越多，将会在一定程度上形成司法惯例，而随着一定程度的司法惯例形成后，基于公检法互相制约和惯例的影响，法官就会愈难以挑战惯例的权威，从而使得“取保候审-缓刑”，“羁押-实刑”的惯例获得进一步强化。

综上所述，取保候审与缓刑制度在法律上相互独立，这使得被采用取保候审措施却最终判处实刑提供了可能。而由于现实中多种因素的影响，即使取保候审与缓刑制度在法律上相互独立，被羁押的犯罪嫌疑人、被告人被宣告缓刑的可能性仍然微乎其微。基于取保候审和缓刑在法律上的联系，实际中的联系，取保候审被宣告缓刑的概率很高。因此，若要争取缓刑，争取取保候审是相当重要的一环，但取保候审并不意味着缓刑，后续仍需努力争取。与之相反的是，如果取保候审没有成功，那么争取缓刑的可能性微乎其微。

03参考文献：

【1】 《司法体制综合套改革与刑事审判问题研究》，强制措施对缓刑适用隐性制约之反思与重构，郝红琴；【2】 取保候审判处缓刑案件实证调研报告，刘兴军；【3】 《法制建设》，取保候审与缓刑适用关系之异化与重构，张琴，代温世；【4】 《中国审判》，天津铁路法院关于缓刑适用的调研报告，赵锦成【5】 《检察实践》，舟山市定海区2004年捕后轻刑代判决案件分析——兼谈羁押逮捕措施的适用，邵海峰

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