量刑和实判相差多少（检察院量刑的相关规定）

量刑的秘密

对于许多刑事辩护律师而言，法官的量刑尺度非常神秘。许多人认为中国刑法规定的量刑幅度过大，法官自由裁量权过大。最高人民法院也正在进行刑规范化的尝试，试图降低法官在量刑方面的任意性。本人作为曾经长期从事过刑事审判的法官，告诉你量刑的真正隐秘。

一、

重刑主义

到底是怎么来的

在我国非常高频率的谈到重刑主义，中国的刑事法官是否真心乐意重判被告人呢？这个得从旧司法体制和刑事法律特点来讲才能明白因果。

首先，谈谈司法体制的原因。中国的刑事法官是被有罪推定的群体。司法改革之前，刑事法官审理案件，往往需要在反复合议、层层审批的过程中变相的证明自己的清白。这在法治国家是不可想象的——你怎么可能质疑法官的人格清白呢？然而在司法改革前的中国，这就是现实。在这种体制下，对多数刑事法官而言，如果量刑较轻，会引来诸多怀疑的目光。相反，法官若重判被告人，虽然会有人笔伐你是重刑主义者，但至少不会有人指责你腐败。在层层审批的那个年代，领导虽然会对重判的判决皱皱眉头、叹叹气，但其实内心里还是对法官比较赞许的——“这同志靠得住呀”。

举个很现实的例子，比如

缓刑的适用。

依照刑法第七十二条的规定，这应是一个比较普遍的刑罚适用方式。对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合该条四项法定条件的（犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响）都可以依法适用缓刑。从刑法解释学来说，这个“可以”是“一般应当”的意思。而对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，则依法应当宣告缓刑。最高人民法院也在《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》用非常明确言辞来否定重刑主义，明确指出对于犯罪情节较轻的，应尽量适用非监禁刑，对于未成年人更是强调需要扩大适用非监禁刑。广东省的政法机关甚至曾专门联合发布《关于依法正确适用和执行非监禁刑指导意见(试行)》，开宗明义“非监禁刑的适用和执行是深入推进社会矛盾化解战略部署、全面贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。能够避免罪犯问交叉感染，减少再犯可能性，有利于罪犯重新回归社会，缓解羁押场所的监禁压力，降低行刑成本，节省司法资源，避免罪犯的家庭稳定性遭受过大影响，减少社会对立面，最大限度地化消极因素为积极因素。促进社会和谐稳定。”这些法律规定和指导文件中体现的刑罚适用的思想无疑是非常正确的，然而，现实是残酷的，监狱依然人满为患，而且多数为轻刑犯，未成年人的监禁刑也仍然十分普遍的被适用。为什么？你想，法官判个缓刑，要落实社会调查等众多程序性事务，而且还要忍受公众、领导的猜疑，而且若干年后还可能面临倒查，即要你逐个说明当年判决缓刑的具体依据（这个情况在广东实际的发生过）。试问，谁还愿意去做费时费力的做这件不讨好的事。判个监禁刑，省时省力，纪委、检察院都不会找你麻烦，何乐不为。因此，明明缓刑的广泛适用利国利民，但法官并没有动力推进。

其次，谈谈刑事法律规定的原因。按照中国法律及司法解释的规定，量刑往往机械的取决于犯罪金额等个别的情节标准。比如，你假冒注册一个注册商标，25万元以上就必须判处三到七年徒刑，盗窃、贪污、走私等等经济犯罪无不是以犯罪金额论刑罚，研读其他国家的刑法，真的没见过中国这么重视犯罪金额的。事实上，中国是个高速发展的国家，二十年前25万元是个很大的数字，但是今天大概只相当于白领的一两年收入而已。我们法律人需要扪心自问，钱真的这么重要吗？一个保姆在清理卫生的时候，顺手盗走富人的一只手表，比如说恰好价值50万元多的江诗丹顿，按照中国法律那就是十年以上的徒刑，即便法官再同情你，最少也只能判十年，这和毁灭一个人的一生几乎没有二义。而那些偷鸡摸狗，改造可能性很低的扒窃犯，每次查获的盗窃金额极少，法官无论如何，最多只能判他个三年徒刑。你想想看，公平何在，但是法官确实无能为力，这就是法律的规定。再比如当年的

许霆案

，按照当年盗窃罪的法律标准和量刑情节，盗窃金融机构并数额特别巨大的，法官只能判处无期徒刑。至于最高人民法院所称的可以层层上报至最高院，可依法在法定刑以下判决云云。试想全中国这么多地方法院，你究竟见过几例层层上报的案件，假如每个法院见到法定刑过重，就层层上报，估计仅这些事务就足以瘫痪最高院了。因此，不就法定刑过高而层层上报最高院减轻处罚，其实真的是一种司法惯例，全国法官都知道。因此许霆案，在量刑方面，地方法院法官的处理是符合法律规定，也符合司法惯例的，法官的量刑真的是一种无奈的决定。引起最高院关注，并最终改判，并不是地方法官之错误，只能说综合种种案外因素，许霆是相对幸运的。因此，中国的重刑主义的另一个要害，是法律、司法解释的规定，我们的刑事法律和司法解释太过重视案件的某种特定的客观结果，比如伤害的具体等级、犯罪金额、受害人数是否达到三人以上等等，这些情节往往并不能总是全面反映行为的社会危害性，但是法律、司法解释却并没有赋予法官相应调整量刑幅度的权利，甚至还在尝试进一步缩减法官的调整权利，这样有悖于常情常理的量刑实在就难免了。

二、关于量刑思想的某些转变

随着司法改革的推进，我也看到了许多可喜的转变：

首先，司法体制的审批制度一去不返，过去畏首畏尾的刑事法官形象，正在得到改善。法官更加具有主体意识，判决书往往体现了他个性和情感上的真实理念。在我看来，这是一种比较好的转变。量刑当然要回顾被告人犯罪行为的主客观危害性，但这种危害性要从社会、历史、人文、宗教、情感等方面综合的理解，不能仅仅限于某一点的所谓客观情节来认识。同时，量刑也要放眼未来行为人的改造可能性，他是法官对未来判断的一种经验性衡量。因此，量刑可以说更像是一门艺术，而不是一种机械的测量。如果你把所有的法定情节都设定成一个计算方程，那么最终量刑就是个电脑化的程序，那么有悖常理的量刑机会是必然会出现的。电脑化、数量化的量刑尝试，真没有见过有哪个国家成功过。

其次，司法改革以来，更多的民事法官开始从事刑事审判工作。与一般的理解不同，我反而认为这种变化有利于更快的对刑事法官队伍进行更新换代，更好的祛除重刑主义思维。我曾因为三审合一的司法体制改革，有幸进入知识产权庭从事法官工作。我在做知识产权的民事、行政案件同时，也负责刑事案件审理。我发现在知识产权刑事案件审理过程中，民事法官的量刑意见反而比我这个长期从事刑事审判的法官更为轻缓，更为激进，他们往往毫不避讳的愿意尝试缓刑的适用，我很钦佩他们，在中国这样一个体制的国家，敢于提出适用缓刑反而真的需要勇气和很多工作付出。我在知识产权庭从事审判工作的三年，刑事判决量刑比之前刑庭的审判明显更为轻缓，缓刑虽然不能普遍适用，但适用比例远远高于先前。与我们同时进行知识产权审判改革的其他同级法院，量刑也出现了类似的变化。

三、一些展望

首先，司法改革让审判者切切实实具有强大的自由裁量权，充分尊重法官和合议庭，应成为辩护的首要原则。司法改革将更多有思想、有水平的年轻法官推到了审判的前沿，他们具有强大的自信心和现代化的审判理念，他们拥有实实在在的自由裁量权，因此，量刑将更加活泼。如何争取法官的认可甚至是同情，是每个辩护人需要认真钻研的课题。那些没有认清体制转变的律师，如果在法庭上依然走死磕派的老路，就不仅仅是自取其辱的问题，而且会给客户带来直接的重大不利，长期来讲这种律师会被市场淘汰。

其次，以审判为中心的审判模式已经悄然临近，律师、被告人的当庭表现往往对于其量刑具有重大意义。目前的法官工作量极大，而合议庭或者独任法官对于量刑具有决定权，根本不需要请示汇报，因此，对于定罪无疑问的许多案件，往往采取当庭合议的模式，律师、被告人在法庭上的即时表现，往往是量刑的关键性要素。因此，那种寄希望于庭后补充辩护的律师，可能会错过最佳的辩护时间。

最后，量刑方面不具备两造制衡，因此，量刑有更加倾向被告一方的趋势。根据目前的刑事司法体制，公诉机关单纯对量刑的抗诉率十分低，再结合上诉不加刑的原则，刑事诉讼的量刑基本上是单边制约机制。即判决轻缓，对法官不会有不利的法律后果，能够案结事了，但是如果量刑较重，则会引起被告人上诉，即有错案发生的可能性。这种诉讼模式，实际上剥夺了公诉机关的求刑权，并不合理，不利于打击犯罪，也与两造制衡的司法理念相悖，无法用诉讼的游戏规则去制衡法官的自由裁量权。单纯从诉讼角度而言，则可能会引发量刑逐步向被告一方倾斜的趋势。过去这种趋势是用行政审批手段予以遏制的，司法改革后“承包责任制”了，行政审批褪色，比较纯粹的诉讼模式逐步确立，因此，如何制约法官自由裁量权向被告一方倾斜确实存在疑问。或者，公诉机关的求刑权应当进一步扩大，即从法律上放宽抗诉的条件，当然这需要一个更大的法律体制变革，近期不太可能实现

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